Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Республики Калмыкия В.И. Шевченко, при ведении протокола секретарем судебного заседания Хейчиевым Б.П., рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Элисар» о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Элисте № 11-38/29 от 20.11.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, при участии представителей сторон:

от заявителя – ФИО1, доверенность от 17.05.2016,

от ИФНС России по г. Элисте – ФИО2, доверенность № 04-19/09880 от 25.04.2016, ФИО3, доверенность № 04-19/13694 от 06.06.2016, ФИО4, доверенность № 04-19/13693 от 06.06.2016,

от УФНС по РК – ФИО5, по доверенности,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Элисар» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Элисте (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 20.11.2015 № 11-38/29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, мотивируя это тем, что при проведении камеральной проверки первичной налоговой декларации по НДС ООО «Элисар» за 4 квартал 2013 года Инспекция считает, что сделка по передаче имущества в аренду (договор аренды от 19.06.2011) носит не реальный, а формальный характер.

Как следует из отзывов налогового органа действия Общества по расторжению договора совместной деятельности от 15.07.2011 и сдаче собственного имущества в аренду ООО «АРС» в условиях договора от 19.06.2011 не направлены на извлечение прибыли. В действиях Общества в сделке с собственным недвижимым имуществом по договору аренды от 19.06.2011, заключенного с ООО «АРС», отсутствует целесообразность ее заключения, отсутствует наличие экономического смысла (деловой цели) и намерение получить экономический эффект от сделки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия (далее - Управление).

В судебном заседании представители налогового органа заявленные требования Общества не признали, повторили доводы, указанные в отзыве, просили суд в удовлетворении заявления отказать, с учетом представленных материалов выездной налоговой проверки.

Представитель Управления в судебном заседании заявленные требования Общества не признала и просила суд в удовлетворении заявления отказать, с учетом доводов, указанных в отзыве.

Суд, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив и исследовав материалы дела, считает, что заявленные требования Общества не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО «Элисар» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по налогу на доходы физических лиц, по налогу на добавленную стоимость, по налогу на прибыль, по налогу на имущество организаций, по транспортному налогу, по земельному налогу за период с 01.01.2011-31.12.2013 на основании решения Инспекции от 14.10.2014 № 11-37/36 (т.5, л.д. 13).

Данное решение вручено 15.10.2014 лично генеральному директору Общества ФИО6

Инспекцией в связи с проведением контрольных мероприятий (истребование документов (информации) согласно ст.93.1 НК РФ) вынесено решение от 28.11.2014 № 11-49/44 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки, решение вручено 01.12.2014 лично генеральному директору ООО «Элисар» ФИО6 (т.5, л.д. 26).

Возобновление проведения налоговой проверки проводилось на основании решения от 20.02.2015 № 11-48/3, которое вручено 25.02.2015 представителю по доверенности от 24.02.2015 ФИО7 (т.5, л.д. 27).

В связи с проведением контрольных мероприятий (истребование документов (информации) согласно ст.93.1 НК РФ) вынесено решение от 27.02.2015 № 11-49/4 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки, решение вручено 02.03.2015 представителю по доверенности от 24.02.2015 ФИО7 (т.5, л.д. 29).

Проведение налоговой проверки возобновлено на основании решения от 08.04.2015 № 11-48/8, которое вручено 08.04.2015 лично генеральному директору ООО «Элисар» ФИО8 (т.5, л.д. 30).

13.04.2015 решением № 11-49/8 приостановлено проведение выездной налоговой проверки в связи с необходимостью проведения оценочной экспертизы с соответствии со ст.95 НК РФ, решение вручено лично генеральному директору ООО «Элисар» ФИО8 (т.5, л.д. 31).

Проведение налоговой проверки возобновлено на основании решения от 21.04.2015 № 11-48/12, которое вручено 21.04.2015 лично генеральному директору ООО «Элисар» ФИО8 (т.5, л.д. 32).

В связи с проведением контрольных мероприятий (истребование документов (информации) согласно ст.93.1 НК РФ) вынесено решение от 23.04.2015 № 11-49/10 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки, решение вручено 23.04.2015 лично генеральному директору ООО «Элисар» ФИО8 (т.5, л.д. 33).

Возобновление проведения налоговой проверки проводилось на основании решения от 04.06.2015 № 11-48/21, которое вручено 05.06.2015 лично генеральному директору ООО «Элисар» ФИО8 (т.5, л.д. 34).

Справка о проведенной выездной налоговой проверке составлена 09.06.2015 и вручена в тот же день лично генеральному директору Общества ФИО8 (т.5, л.д. 74).

В соответствии с п.1 ст.100 НК РФ составлен акт налоговой проверки от 07.08.2015 № 11-16/11, который вручен с приложением на 421 листе 14.08.2015 представителю по доверенности от 30.07.2015 ФИО7 (т.4, л.д. 91-185).

Рассмотрение материалов проверки назначено на 25.09.2015. Извещение от 14.08.2015 № 187 о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки получено 14.08.2015 представителем по доверенности от 30.07.2015 ФИО7 (т.5, л.д. 85).

18.09.2015 Обществом представлено заявление (вх. № 31018) о невозможности участвовать в рассмотрении материалов проверки и о рассмотрении материалов в отсутствие представителей Общества. (т.5, л.д. 84).

24.09.2015 от Заявителя в Инспекцию поступили возражения (вх. № 31657) на акт выездной налоговой проверки от 07.08.2015 № 11-16/11.

25.09.2015 принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения № 11-53/12, на основании п.1 ст.101 НК РФ. Решение № 11-46/12 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки, которое вручено 28.09.2015 лично генеральному директору Общества ФИО9 (т.5, л.д. 82-83).

Рассмотрение материалов налоговой проверки и акта назначено на 23.10.2015. Извещение от 25.09.2015 № 221 о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки вручено 28.09.2015 лично генеральному директору Общества ФИО9 (т.5, л.д. 81).

23.10.2015 Обществом в Инспекцию представлено заявление (вх. № 34821) о невозможности участвовать в рассмотрении материалов проверки и о рассмотрении материалов в отсутствие представителей Общества. (т.5, л.д. 80).

23.10.2015 принято решение № 11-53/13 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения. На основании п.1 ст.101 НК РФ вынесено решение № 11-46/13 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки, которое получено 26.10.2015 представителем по доверенности от 30.07.2015 ФИО7 (т.5, л.д. 78-79).

Рассмотрение материалов проверки назначено на 20.11.2015. Извещение от 23.10.2015 № 230 о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки вручено 26.10.2015 представителем по доверенности от 30.07.2015 ФИО7 (т.5, л.д. 77).

19.11.2015 Обществом в Инспекцию представлено заявление (вх. № 37806) о невозможности участвовать в рассмотрении материалов проверки и о рассмотрении материалов в отсутствие представителей Общества. (т.5, л.д. 76).

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных возражений Общества Инспекцией принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.11.2015 № 11-38/29, которое вручено 25.11.2015 лично генеральному директору Общества ФИО9 (т.4, л.д. 1-90).

Данным Решением установлена недоимка по налогам в размере 2 638 407 руб., начислены пени – 805 294 руб., Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 419 989 руб.

Общество, не согласившись с решением Инспекции от 20.11.2015 № 11-38/29, обратилось в Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Калмыкия с апелляционной жалобой на данное решение.

Решением Управления от 24.02.2016 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение Инспекции – без изменения (т.2, л.д. 99-116).

Не согласившись с решением налогового органа от 20.11.2015 № 11-38/29, Общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Калмыкия (т.1, л.д. 2-11).

Как следует из материалов дела, ООО «Элисар» ИНН <***> поставлено на налоговый учет в Инспекции 05.06.2009 г., адрес регистрации: 358000, Россия, <...>. Применяет общую систему налогообложения.

В судебном заседании установлено, что согласно сведениям базы данных Инспекции местного уровня ЭОД в разделе «Собственность», «Объекты имущественной собственности юридических лиц» за ООО «Элисар» с 13.04.2010 по 01.07.2014 было зарегистрировано нежилое помещение по адресу: 358000, <...>, площадью 1960,42 кв.м., условный номер объекта недвижимости 08-08-01/021/2010-156; в разделе «Земельная собственность», «Объекты земельной собственности ЮЛ» за ООО «Элисар» с 28.07.2011 по 01.07.2014 было зарегистрировано ¼ земельного участка по адресу: 358000, <...>, площадью 8 390 кв.м., кадастровый номер земельного участка 08:14:30609:32, номер государственной регистрации права 08-08-01/005/2011-635.

Материалами дела установлено, что данное имущество 09.10.2002 было передано ОАО «Швейная фабрика «Сар» в учрежденную организацию ОАО «Элисар» (предшественник ООО «Элисар») в виде вклада в уставный капитал согласно приказу от 11.07.2002 об учреждении ОАО «Элисар».

ООО «АРС» ИНН <***>, дата постановки на налоговый учет – 05.04.2011 г. Юридический адрес организации: 358000 <...>. Вид деятельности ОКВЭД 70.2 «Сдача внаем собственного недвижимого имущества». Руководителем и учредителем за период с момента создания по настоящее время является ФИО10.

Обществом представлен договор аренды недвижимого имущества № б/н от 19.06.2011, согласно которому ООО «Элисар» (Арендодатель) сдает в аренду ООО «АРС» (Арендатор) нежилые помещения общей площадью 1960,42 кв.м., назначение: нежилое, номера на поэтажном плане: Подвал №№ 1-25, 1 этаж №№ 15-22, 33, 49, 50, 52, 56-58, 66, 67, 2 этаж №№ 1-30, 38, Подвал 1, 2, Литер 2, В, находящиеся по адресу: РФ, <...>, кадастровый (или условный) номер 08-08-01/021/2010-156 (т.2, л.д. 139-141).

В п. 1.4 Договора указано, что на момент заключения договора недвижимое имущество находится во владении и в пользовании у ОАО «Российский сельскохозяйственный банк» (Арендатор) по договору аренды № 1 от 29.10.2010, заключенному с ООО «Швейная фабрика «САР» ИНН <***> (Арендодатель) сроком до 31.12.2025 и зарегистрированному в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Калмыкия 25.01.2011 за № регистрации 08-08-01/067/2010-394.

Договор аренды недвижимого имущества № б/н от 19.06.2011 между ООО «Элисар» и ООО «АРС» (пункт 2.1) заключен на неопределенный срок. Согласно п. 4.1. договора арендная плата составляет 100 000 руб. Согласно п. 4.2 Арендная плата и возмещение коммунальных платежей уплачивается Арендатором при расторжении настоящего договора.

Также указано, что в соответствии со ст. 617 Гражданского кодекса Российской Федерации права Арендодателя – ООО «Швейная фабрика «САР» по договору аренды № 1 от 29.10.2010 переходят к ООО «АРС» в полном объеме.

В связи со сменой собственника недвижимости, передаваемой по Договору аренды нежилых помещений №1 от 29.10.2010, и в связи с его переходом на упрощенную систему налогообложения заключено дополнительное соглашение №2 от 20.07.2011, согласно которому Арендодателем выступает ООО «АРС», а сумма ежемесячной арендной платы рассчитана без НДС.

В свою очередь, ООО «АРС» сдает данный объект недвижимости в субаренду Калмыцкому Региональному филиалу ОАО Россельхозбанк (далее – КРФ ОАО «РСХБ») согласно дополнительному соглашению № 2 от 20.07.2011 к договору № 1 от 29.10.2010 на срок до 31.12.2025. Ежегодно производится пролонгация договора аренды с изменением суммы арендной платы в сторону повышения.

Согласно договору аренды нежилых помещений № 1 от 29.10.2010, заключенному ООО «Швейная фабрика «САР» ИНН <***> (Арендодатель) с КРФ ОАО «РСХБ», Арендодатель сдает часть данного объекта недвижимости - 1 245,14 кв.м. в совокупности с собственными помещениями, итого 1893,35 кв.м. в субаренду.

ООО «Элисар» направлено письмо исх. от 15.06.2011 г. в адрес КРФ ОАО «РСХБ» о том, что Общество не возражает против передачи в аренду ООО «АРС» нежилых помещений, принадлежащих на праве собственности ООО «Элисар», и просит перечислять арендную плату на расчетные счета ООО «АРС» (т.2, л.д. 136).

Согласно дополнительным соглашениям к договору аренды № 1 от 29.10.2010 ежемесячная сумма арендной платы с июля 2011 года составила 636 337 руб. 43 коп. без НДС, из расчета 336 руб. 16 коп. за 1 кв.м. арендуемого помещения в месяц, с 01.02.2012 года - 731 780 руб., из расчета 386 руб. 58 коп. за 1 кв.м., с 01.01.2013- 841 534 руб. из расчета 444 руб. 56 коп. за 1 кв.м., что подтверждается документами, представленными КРФ ОАО «РСХБ» на требование о представлении документов №1333 от 26.05.2014.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии особых отношений между ООО «Элисар» ИНН <***> и ООО «АРС» ИНН <***>, позволяющие признать их взаимозависимыми лицами в соответствии с пунктами 1 статьи 20 НК РФ в 2011 году, а также в соответствии с п.п. 2,3 статьи 105.1 НК РФ в 2012-2013гг.

В ходе проведения выездной проверки установлено, что участники сделки по договору аренды от 19.06.2011 № б/н ООО «Элисар» ИНН <***> (Арендодатель) и ООО «АРС» ИНН <***> (Арендатор) в проверяемом периоде являлись взаимозависимыми лицами по следующим основаниям:

- прямое и косвенное участие одного физического лица в обеих организациях- участниках сделки:

- доля косвенного участия ФИО10 в ООО «Элисар» на момент заключения договора составляла 88,36%, доля прямого участия ФИО10 в ООО «АРС» составляла 100 %.;

- фактическое руководство ФИО10 в финансово-хозяйственной деятельности ООО «Элисар» и ООО «АРС»;

- право первой подписи на банковских документах ООО «Элисар» и ООО «АРС» принадлежит одному физическому лицу- ФИО10

Согласно документам, представленным КРФ ОАО «РСХБ» генеральный директор ООО «ЭЛИСАР» ФИО8 по доверенности право первой подписи предоставила ФИО10 ОАО «Сбербанк России» ИНН <***> КПП 263443001 по договору на обслуживание клиента с использованием системы «Клиент-Банк», получен ответ с приложением карточки с образцами подписей, согласно которой право первой подписи предоставлено ФИО10 на срок до 11.03.2015, также ею от лица ООО «ЭЛИСАР» подписаны все приложения к Единому договору банковского обслуживания № ЕД 8579/0002/193896 от 29.03.2012, в т.ч. : дополнительное соглашение № 1 от 29.03.2012, заявление о присоединении к условиям открытия и обслуживания расчетного счета, правила оформления расчетных (платежных) документов в валюте РФ;

- один юридический адрес и фактическое местонахождение : <...>;

- счета ООО «Элисар» и ООО «АРС» открыты в одном банке, осуществление расчетов производится преимущественно с использованием одного банка, поскольку основное движение по счетам обеих организаций осуществляется в КРФ ОАО «РСХБ»;

- наличие общих представителей (ФИО8 выступает представителем ООО «Элисар», ООО «АРС», ООО «Компания «Агроконтакт», ООО «Центр-Инвест», ООО «Лотос-С», ООО «Недвижимость»);

- ФИО6 выступает представителем ООО «Элисар», ООО «Центр-Инвест», согласно сведениям по форме 2-НДФЛ за 2013г. доходы получала в ООО «АРС». По опросам свидетелей (работники ООО «Элисар» ФИО11, ФИО12, работники ООО «АРС» ФИО13, ФИО14) ФИО6 являлась бухгалтером-кассиром и в ООО «Элисар», и в ООО «АРС». Согласно выписке по движению денежных средств в КРФ ОАО «РСХБ» получение денежных средств по чекам с расчетных счетов и ООО «Элисар», и ООО «АРС» осуществлялось ФИО6 При этом, бухгалтерия обоих Обществ находится по одному адресу и имеет один контактный телефон.

Взаимозависимость лиц, указанных в договоре аренды нежилых помещений, повлияла на результаты деятельности ООО «Элисар» по следующим основаниям:

- ООО «АРС» применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «Доходы»;

- ООО «Элисар» заключило с ООО «АРС» практически договор о безвозмездном пользовании, что противоречит экономической цели гражданско-правовой сделки по получению прибыли, при условии несения им всех сопутствующих расходов по содержанию и обслуживанию помещений;

- ООО «Элисар» не выставляло счета - фактуры Арендатору на компенсацию расходов, что подтверждается книгами покупок, книгами продаж, протоколом допроса генерального директора ФИО8 (т.5,л.д.60-64), документами, истребованными в рамках статьи 93.1 НК РФ у МУП «Энергосервис», ОАО «Калмэнергосбыт», МУП «Элиставодоканал», ОАО «Газпром Газораспределение Элиста».

Согласно части 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Частями 1, 2 статьи 105.1 НК РФ установлено, что если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Таким образом, совокупность выявленных обстоятельств: осуществление фактического руководства обеими компаниями одним человеком, а именно – ФИО10, ранее являвшейся основным учредителем и руководителем ООО «Швейная фабрика «Сар» (учредитель Заявителя); обе компании имеют в собственности имущество, поделенное между ними и ранее полностью принадлежащее ООО «Швейная фабрика «Сар»; обе компании находятся по одному юридическому адресу, по которому ранее располагалось ООО «Швейная фабрика «Сар» (т.е. местонахождение осталось прежним); бухгалтерия обеих компаний располагается в одном кабинете, компании имеют общий контактный телефон, ранее принадлежащий ООО «Швейная фабрика «Сар»; снятие с расчетных счетов денежных средств одним доверенным лицом; создание ООО «АРС» незадолго до передачи в спорную субаренду недвижимого имущества; обе компании осуществляют схожий вид деятельности, тот же что ранее осуществляло и ООО «Швейная компания «Сар», ткани у контрагентов закупает ООО «Элисар», часть которых реализует ООО «АРС», являясь его единственным поставщиком ткани и швейной продукции; все работники (в т.ч. швеи) данных компаний работали в ООО «Швейная фабрика «Сар», свидетельствуют о «дроблении» бизнеса, перевода части бизнеса на созданную компанию, применяющую специальный налоговый режим, без соответствующего экономического обоснования (деловой цели), с целью минимизации налоговых обязательств.

В соответствии с пунктами 9, 10, 11 статьи 40 НК РФ в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией направлены запросы по факту установления рыночных цен по идентичной услуге:

1) поручение об истребовании документов № 4651 от 09.12.2014 в ИФНС России по Кировскому району г.Астрахани у Филиала № 4 АКБ «Мособлбанк» ИНН <***> для получения информации и документов по аренде нежилого помещения Филиалом № 4 АКБ «Мособлбанк». Сопроводительным письмом исполнителя представлены документы по предоставлению в аренду нежилого помещения ООО «Стройстиль» в адрес Филиала № 4 АКБ «Мособлбанк», размер сдаваемой площади составил:

- 189,6 кв.м по цене 500 руб. за 1 кв.м. в 2010 году;

- 189,6 кв.м. по цене 594 руб. за 1 кв.м. с 01.03.2012;

- 351 кв.м. по цене 850 руб. за 1 кв.м. с 01.03.2013;

2) о предоставлении сведений о средней рыночной стоимости аренды 1 кв.м. нежилых помещений офисной площади за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 на территории восточной промышленно-складской зоны, 2 микрорайона, 8 микрорайона, улицы им. Ю. Клыкова, д.87 и близлежащей прилегающей территории к дому № 87:

- в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по РК;

- в ООО «Первая риэлтерская компания»;

- индивидуальному предпринимателю ФИО15;

- в ТО Федеральной службы государственной статистики по РК;

- в Торгово-промышленную Палату РК;

- в Комитет по Управлению муниципальным имуществом Администрации города Элисты;

- в ООО «Торговый дом «Все для Вас Элиста».

Полученная информация не могла быть использована Инспекцией в целях определения рыночной цены арендной платы 1 кв.м., поскольку данные объекты недвижимости невозможно признать идентичными, каждый объект имеет свои индивидуальные технические характеристики, площадь, особенности расположения, которые влияют на формирование цены аренды нежилых помещений. Таким образом, официальные источники не располагают информацией о рыночных ценах стоимости 1 кв. м. предоставляемых в аренду нежилых помещений.

В соответствии с пунктом 10 статьи 40 НК РФ, при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены по которой были приобретены указанным покупателем продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Правомерность применения Инспекцией метода цены последующей реализации подтверждается судебной практикой: Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.12.2012 по делу № А61-233/12 (Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2013 г. №ВАС-3329/13 отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).

Выездной налоговой проверкой использована информация о последующей передаче в аренду ООО «АРС» нежилых помещений, принадлежащих ООО «Элисар», Калмыцкому региональному филиалу ОАО «Россельхозбанк».

Цена арендной платы за пользование нежилыми помещениями между ООО «Элисар» и ООО «АРС» установлена в размере 100 000 руб., которая уплачивается при расторжении договора. Соответственно, за период 2011-2013гг. ООО «Элисар» доходы от аренды нежилых помещений не отражены.

Ежемесячная арендная плата за пользование нежилыми помещениями, установленная ООО «АРС», в 2011 году составляла 636 337 руб., из расчета 336 руб. 16 коп. за 1 кв.м.

Методы расчета налоговой базы для этих случаев установлены пунктами 3 и 10 статьи 40 НК РФ, которые направлены на обеспечение безусловного выполнения всеми лицами обязанности платить законно установленные налоги, как того требует статья 57 Конституции Российской Федерации и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы в отношении налогоплательщика.

Цена последующей реализации услуги - стоимости 1 кв.м. арендуемой площади определена Инспекцией в рамках истребования документов (информации) в силу статей 89, 93.1 НК РФ: в отношении ООО «АРС» по договору аренды №1 от 29.10.2010 и по Книге учета доходов и расходов ООО «АРС», в которой фиксируется факт получения денежных средств за арендуемые помещения.

Документы по аренде представлены КРФ ОАО «РСХБ» ИНН <***> КПП 081602001 по требованию Инспекции № 1333 от 26.05.2014, ответ вх. № 25334 от 09.06.2014.

В соответствии с требованиями пункта 10 статьи 40 НК РФ при расчете рыночной цены должны учитываться затраты, понесенные этим покупателем при перепродаже, (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг.

При последующей аренде ООО «АРС» не несло никаких дополнительных затрат. В 2011 году коммунальные услуги оплачивало и учитывало в расходах для целей налогообложения по налогу на прибыль ООО «Швейная фабрика «САР».

В соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации при расчете рыночной цены для определения прибыли покупателя Инспекцией учитывался уровень рентабельности к выручке за 1 кв.м. нежилого помещения, реализованного ООО «АРС» последующим покупателям.

Поскольку, ООО «АРС» применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «Доходы» и является взаимозависимым с ООО «Элисар», что повлияло на результаты сделок, применить уровень рентабельности непосредственно ООО «АРС» в соответствии с пунктом 8 статьи 40 НК РФ не представляется возможным.

В связи с этим Инспекцией был применен уровень рентабельности проданных товаров, продукции, работ, услуг и активов организаций по виду экономической деятельности в процентах, а именно: «операции с недвижимым имуществом, аренда и предоставление услуг» за 2011 год – 10,4%.

Данная информация содержится в Приложении № 4 к Приказу ФНС РФ от 30.05.2007 №ММ-3-06/333@ «Об утверждении концепции планирования выездных налоговых проверок и является общедоступной (www.zakonprost.ru).

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 НК РФ «Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения» при определении Инспекцией метода последующей реализации рыночной цены по сделкам от реализации услуг по предоставлению во временное пользование помещений от ООО «Элисар» в адрес ООО «АРС» установлено отклонение в сторону понижения на 100%, так как ООО «Элисар» передало имущество практически на безвозмездной основе ООО «АРС». Доход ООО «Элисар» по данным сделкам не отражен, в связи с чем, Инспекцией принято решение о доначислении налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций.

ООО «Элисар» путем применения нерыночных цен искусственно занижало налоговую базу по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль в целях получения необоснованной налоговой выгоды, связанной с уменьшением объема выручки от сдачи помещений в аренду, и соответственно, налоговой базы для исчисления налогов, поскольку сдавало в аренду недвижимое имущество взаимозависимому лицу – ООО «АРС», применяющему УСН, с объектом налогообложения «Доходы», по цене значительно ниже, чем последний сдавал в субаренду полученные в аренду площади.

ООО «Элисар» для целей налогообложения при сдаче нежилых помещений в аренду ООО «АРС» учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Инспекцией рассчитана стоимость арендной платы за 2011 год, исходя из применения рыночных цен в отношении КРФ ОАО «РСХБ», которому ООО «АРС» в последующем предоставляло в аренду нежилые помещения.

В результате Инспекцией установлена сумма занижения доходов ООО «Элисар» от сдачи в аренду нежилых помещений за 2011 год на 2 249 512 руб. (стр. 22 оспариваемого решения).

Положениями статьи 246 НК РФ определено, что российские организации признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 248 НК РФ к доходам относятся: 1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации); 2) внереализационные доходы. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

В соответствии с пунктом 1 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с пунктом 4 статьи 250 НК РФ доходы от сдачи имущества в аренду относятся к внереализационным, если они не включены в состав доходов от реализации товаров (работ, услуг) согласно статье 249 НК РФ. Следовательно, налогоплательщик вправе включать доходы в виде арендной платы в состав выручки от реализации услуг в соответствии со статьей 249 НК РФ, если деятельность по предоставлению имущества в субаренду является для него основным видом деятельности и осуществляется им на систематической основе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой по налогу на прибыль признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 286 НК РФ по итогам каждого отчетного (налогового) периода налогоплательщики исчисляют сумму авансового платежа, исходя из ставки налога и прибыли, подлежащей налогообложению, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания отчетного (налогового) периода.

Таким образом, ООО «Элисар» в нарушение требований статей 249, 250 НК РФ не отражен доход от сдачи имущества в аренду ни в составе доходов от реализации, ни в составе внереализационных доходов. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей данной главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 НК РФ.

Согласно статьи 271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Соответственно Обществом в нарушение статьи 274 НК РФ занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций за 2011 год на 2 249 512 руб.( 374 918 х 6 мес.) и в нарушение статьи 286 НК РФ не исчислен налог на прибыль организаций по ставке 20% в сумме 449 502 руб. ( в том числе в федеральный бюджет по ставке 2%- 44990 руб., в республиканский бюджет по ставке 18 %- 404912 руб.), в соответствии со статьей 75 НК РФ начислены пени в размере 38 338 рублей.

Положениями статьи 143 НК РФ определено, что организации признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (в редакции, действовавшей в период 2011года ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ налогоплательщик при реализации товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму налога.

В период с 01.01.2011 по 30.06.2011 ООО «Элисар» (Участник №2) недвижимое имущество было внесено в качестве вклада в совместную деятельность по Договору простого товарищества (совместной деятельности) от 31.03.2005 с ООО «Швейная фабрика САР» (Участник №1). Согласно п.3 данного договора руководство совместной деятельностью в рамках Договора и ведение общих дел осуществлялось Участником №1.

Согласно пункту 2 статьи 174.1 НК РФ счета-фактуры выставлял Участник №1, т.е. ООО «Швейная фабрика САР».

ООО «Элисар» в нарушение пункта 1 статьи 168 НК РФ за 2011г. не предъявляло ООО «АРС» НДС от аренды недвижимого имущества.

Налоговый Кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих определять суммы налога на добавленную стоимость расчетным методом при ошибочной реализации товаров по цене без налога на добавленную стоимость. Налог в этом случае исчисляется в обычном порядке: цена товара (без налога на добавленную стоимость) умножается на ставку налога.

Данная правовая позиция отражена в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.11.2009 №ВАС-14132/09.

Таким образом, по данным налоговой проверки налоговая база по НДС составила: за 3 квартал 2011 года – 1 124 756 руб.; за 4 квартал 2011 года – 1 124 756 руб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 164 НК РФ налоговая ставка установлена в размере 18%.

Таким образом, ООО «Элисар» при совершении сделки с взаимозависимым лицом в нарушение статьи 173 НК РФ не исчислен НДС в сумме 404 912 руб.

В соответствии со статьей 75, пунктом 1 статьи 174 НК РФ Обществу начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость.

При этом на основании пункта 1 статьи 113 НК РФ Общество не привлечено к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за 3 и 4 кв.2011 года, в связи с истечением срока давности.

Как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны (пункт 1). Взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункт 6).

Федеральным законом № 227-ФЗ от 18.07.2011 в Налоговый кодекс Российской Федерации были внесены изменения, вступившие в силу с 01.01.2012. В частности, добавлен раздел V.1. «Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании».

Согласно пункту 1 статьи 105.1 НК РФ для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с данной статьей.

Критерии отнесения лиц к взаимозависимым установлены пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ. Порядок определения долей участия одной организации в другой и физического лица в организации определен статьей 105.2 НК РФ.

Исходя из совокупности норм Налогового кодекса Российской Федерации, сделки между взаимозависимыми лицами можно разделить на две группы: контролируемые, признаваемые таковыми при соблюдении положений статьи 105.14 НК РФ, и иные сделки между взаимозависимыми лицами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 105.14 НК РФ контролируемыми сделками признаются сделки между взаимозависимыми лицами (с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей). К сделкам между взаимозависимыми лицами в целях настоящего Кодекса приравниваются следующие сделки:

1) совокупность сделок по реализации (перепродаже) товаров (выполнению работ, оказанию услуг), совершаемых с участием (при посредничестве) лиц, не являющихся взаимозависимыми (с учетом особенностей, предусмотренных настоящим подпунктом). Указанная в настоящем подпункте совокупность сделок приравнивается к сделке между взаимозависимыми лицами, не принимая во внимание наличие третьих лиц, с участием (при посредничестве) которых совершается такая совокупность сделок, при условии, что такие третьи лица, не признаваемые взаимозависимыми и принимающие участие в указанной совокупности сделок: не выполняют в этой совокупности сделок никаких дополнительных функций, за исключением организации реализации (перепродажи) товаров (выполнения работ, оказания услуг) одним лицом другому лицу, признаваемому взаимозависимым с этим лицом; не принимают на себя никаких рисков и не используют никаких активов для организации реализации (перепродажи) товаров (выполнения работ, оказания услуг) одним лицом другому лицу, признаваемому взаимозависимым с этим лицом;

2) сделки в области внешней торговли товарами мировой биржевой торговли;

3) сделки, одной из сторон которых является лицо, местом регистрации, либо местом жительства, либо местом налогового резидентства которого являются государство или территория, включенные в перечень государств и территорий, утверждаемый Министерством финансов Российской Федерации в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 настоящего Кодекса. В целях настоящего подпункта, если деятельность российской организации образует постоянное представительство в государстве или на территории, включенных в перечень, указанный в настоящем подпункте, и анализируемая сделка связана с этой деятельностью, то в части этой анализируемой сделки такая организация рассматривается как лицо, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в указанный перечень.

Наличие обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 105.14 НК РФ при осуществлении в 2012-2013 гг. сделок, заключенных между ООО «Элисар» и ООО «АРС», Инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля в рамках проверки, не установлено, поэтому исходя из критериев, указанных в статье 105.14 НК РФ, анализируемая сделка не может быть признана контролируемой.

Норма пункта 1 статьи 105.3 НК РФ предусматривает применение в сделках между взаимозависимыми лицами общепринятого в мировой практике принципа «вытянутой руки» при определении цен в сделках для целей налогообложения, а именно: в случае, если в сделках между взаимозависимыми лицами создаются или устанавливаются коммерческие или финансовые условия, отличные от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых в соответствии с разделом V.1 Кодекса сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми, то любые доходы (прибыль, выручка), которые могли бы быть получены одним из этих лиц, но вследствие указанного отличия не были им получены, учитываются для целей налогообложения у этого лица.

Следовательно, Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки правомерно за 2012-2013гг. проведена проверка соответствия цен на товары, работы и услуги для целей налогообложения в соответствии со статьей 105.1 НК РФ.

Согласно позиции Министерства финансов Российской Федерации, приведенной в письме от 18.10.2012 № 03-01-18/8-145 «О применении положений ст.105.3 Налогового кодекса Российской Федерации», в случаях совершения между взаимозависимыми лицами сделок, не отвечающих признакам контролируемых, по результатам которых выявлены факты уклонения налогоплательщиков от налогообложения в результате манипулирования участниками сделки ценами и получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды налоговый орган вправе проверить правильность формирования цены реализации в порядке, предусмотренном главой 14.3 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ при проведении налогового контроля в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами налоговый орган использует следующие методы:

1) метод сопоставимых рыночных цен;

2) метод цены последующей реализации;

3) затратный метод;

4) метод сопоставимой рентабельности;

5) метод распределения прибыли.

Допускается использование комбинации двух и более методов, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи (пункт 2).

Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки проведен анализ возможности применения методов исчисления цены реализации, установленных пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ и выявлена невозможность их применения в связи с отсутствием достаточной информации.

В целях применения метода сопоставимых рыночных цен получена информация по аренде нежилого помещения следующих организаций: Филиала № 4 АКБ «Мособлбанк», Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по РК, ООО «Первая риэлтерская компания», ТО Федеральной службы государственной статистики по РК, Комитета по Управлению муниципальным имуществом Администрации города Элисты, ООО «Торговый дом «Все для Вас Элиста», ИП ФИО15, Торгово-промышленной Палаты РК, которая не может быть использована налоговым органом в целях определения рыночной цены арендной платы 1 кв.м. Данные объекты недвижимости невозможно признать идентичными, поскольку каждый объект может иметь свои индивидуальные технические характеристики, площадь, особенности расположения, и так далее, которые влияют на формирование цены аренды нежилых помещений.

В соответствии со статьей 105.5 НК РФ для определения доходов (прибыли, выручки) в сделках, сторонами которых являются взаимозависимые лица, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, в целях применения методов, предусмотренных статьей 105.7 НК РФ, производит сопоставление таких сделок или совокупности таких сделок (далее в настоящем Кодексе - анализируемая сделка) с одной или несколькими сделками, сторонами которых не являются взаимозависимые лица (далее – сопоставляемые сделки) (пункт 1).

При сопоставлении для целей налогообложения условий сделок между взаимозависимыми лицами с условиями сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми, используются исключительно общедоступные источники информации, а также сведения о налогоплательщике (пункт 4 статьи 105.6 НК РФ).

ООО «Элисар» не совершало сделок по аренде с лицами, не являющимися взаимозависимыми с ним, которые можно признать сопоставимыми.

Невозможно применить метод сопоставимых рыночных цен в качестве сопоставимой сделки, заключенной между ООО «АРС» и КРФ ОАО «Россельхозбанк», так как в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлены существенные различия коммерческих и финансовых условий в договорах аренды.

Таким образом, информация о сопоставимых сделках, совершенных ООО «Элисар» с лицами, не являющимися взаимозависимыми с указанным налогоплательщиком, которая могла бы быть использована в целях применения метода сопоставимых цен, отсутствует.

При отсутствии общедоступной информации о ценах в сопоставимых сделках с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами) для целей определения полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами используется один из методов, указанных в подпунктах 2 - 5 пункта 1 статьи 105.7 НК РФ.

Суд считает обоснованной позицию Инспекции о невозможности определения рыночной цены арендной платы 1 кв.м. нежилых помещений методом последующей реализации, в связи с тем, что невозможно определить интервал валовой рентабельности, валовую рентабельность, полученную лицом, совершившим анализируемую сделку, при последующей реализации (перепродаже) (подпункт 2).

Материалами дела также не подтверждается возможность применения затратного метода, метода сопоставимой рентабельности, метода распределения прибыли при определении рыночной стоимости аренды 1 кв.м. нежилых помещений.

Документы, касающиеся сделок с арендой недвижимости, предложения по аренде нежилых помещений, опубликованные в средствах массовой информации и в сети Интернет, а так же отсутствие цены последующей реализации и невозможности применения методов, предусмотренных пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ свидетельствуют о недостаточности информации для определения рыночной цены арендной платы 1 кв.м. нежилых помещений и необходимости привлечения квалифицированного специалиста для оценки рыночной цены арендной платы.

Пунктом 9 статьи 105.7 НК РФ установлено, что в случае, если методы, указанные в пункте 1 настоящей статьи, не позволяют определить, соответствует ли цена товара (работы, услуги), примененная в разовой сделке, рыночной цене, соответствие цены, примененной в такой сделке, рыночной цене может быть определено исходя из рыночной стоимости предмета сделки, устанавливаемой в результате независимой оценки в соответствии с законодательством Российской Федерации или иностранных государств об оценочной деятельности.

При этом под разовой сделкой в целях настоящей статьи понимается сделка, экономическая суть которой отличается от основной деятельности организации и которая осуществляется на разовой основе.

Основным видом деятельности ООО «Элисар» в проверяемом периоде являлось производство верхней одежды, код ОКВЭД-18.22. Передача в аренду нежилого помещения – разовая сделка, осуществленная ООО «Элисар» в 2011 году. Договор аренды недвижимого имущества №б/н с ООО «АРС» заключен 19.06.2011, изменения или дополнительные соглашения к договору не заключались.

В силу статьи 95 НК РФ налоговый орган имеет право при проведении мероприятий налогового контроля привлечь для дачи заключения эксперта.

Эксперт дает свое заключение от своего имени на основании исследований, проведенных им в соответствии с его специальными знаниями, и несет за данное им заключение ответственность в установленном законом порядке, о чем им дается подписка по статье 129 НК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено НК РФ.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

В связи с вышеизложенным, заместителем начальника ИФНС России по г. Элисте ФИО16 вынесено Постановление № 11-25/1 от 08.04.2015 о назначении оценочной экспертизы, проведение которой поручено эксперту - Индивидуальному предпринимателю ФИО17 ИНН <***> ОГРНИП <***> (т.3, л.д.3-4).

По представленным в дело документам, оснований для сомнений в компетентности эксперта в объективности его выводов не имеется.

В Постановлении № 11-25/1 от 08.04.2015 о назначении оценочной экспертизы все необходимые требования НК РФ Инспекцией выполнены, а именно: указано основание для проведения экспертизы («необходимость проведения оценочной экспертизы … в связи с невозможностью в ходе проведения выездной налоговой проверки применения методов, предусмотренных пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ»), фамилия эксперта (ИП ФИО17 ИНН <***>) и материалы, предоставленные в распоряжение эксперта («копия технического паспорта Федерального БТИ по адресу: <...>, литер 2, В; копия договора аренды недвижимого имущества № б/н от 19.06.2011, заключенного между ООО «Элисар» и ООО «Арс»; копия договора аренды нежилых помещений № 1 от 29.10.2010, заключенного между ООО «Швейная фабрика «Сар»» и ОАО «Российский Сельскохозяйственный банк» с дополнительными соглашениями»).

Перед экспертом были поставлен следующий вопрос – определить рыночную цену арендной платы 1 кв.м. нежилых помещений по адресу: <...>, литер 2,В, площадью 1960, 42 кв.м., в 2012-2013гг.

В соответствии с пунктом 6 статьи 95 НК РФ налогоплательщик в лице генерального директора 08.04.2015 был ознакомлен с Постановлением о назначении оценочной экспертизы. Проверяемому лицу разъяснены его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ (т.5, л.д.41, 42, 44).

Заявлений об отводе эксперту, просьбы о назначении другого конкретного эксперта, а также дополнительных вопросов по поводу назначения экспертизы от налогоплательщика не поступило.

Инспекцией 08.04.2015 заключен договор о предоставлении экспертных услуг с ИП ФИО17 ИНН <***> ОГРНИП <***>.

Согласно указанному контракту оценка произведена оценщиком ФИО17, который на момент проведения оценки являлся членом Общероссийской общественной организации «Российское общество оценщиков».

На основании проведенных исследований оценщиком ИП ФИО17 были подготовлены отчеты эксперта № Н-15 и № Н-16 о рыночной цене арендной платы 1 кв.м. нежилых помещений в 2012,2013гг., составленные в соответствии с Федеральным Законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» и Федеральными стандартами оценки №1, №2, №3 от 20.07.2007 (т.5,л.д.90-175) .

В ходе проведенной оценочной экспертизы, согласно отчетам № Н-15 и № Н-16 экспертом-оценщиком был произведен расчет рыночной стоимости с учётом всех факторов, существенно влияющих как на рынок недвижимости в целом, так и непосредственно на ценность рассматриваемого объекта.

Поскольку в своих расчётах Оценщик исключил два из трёх существующих подходов к оценке (затратный и доходный), рыночная стоимость определена сравнительным подходом:

№ п/п	Расположение помещений	Арендная стоимость 1 кв.м.
№ п/п	Расположение помещений	2012 год	2013 год
1	Подвальное помещение	160	178
2	1 этаж	234	257
3	2 этаж	200	230

В соответствии с пунктом 9 статьи 95 НК РФ налогоплательщик 21.04.2015 ознакомлен с результатами оценочной экспертизы, что подтверждается протоколом от 21.04.2015, копии отчетов вручены лично генеральному директору ООО «Элисар» ФИО8 (т.5,л.д.43)

В соответствии с пунктом 9 статьи 95 НК РФ ООО «Элисар» 22.05.2015, вх.№17308, представлено заявление о дополнительных вопросах оценщику ФИО17 в части:

1. определения рыночной обоснованной величины преимущественного права годовой арендной платы нежилых помещений по адресу: <...>, принадлежащих ООО «АРС» и ООО «Элисар» на неделимом земельном участке;

2. определения рыночной обоснованной величины годовой арендной платы нежилых помещений общего пользовании (коридор, лестницы и пр.) по адресу: <...> (т.3,л.д.91).

Инспекцией в адрес ИП ФИО17 направлен запрос о представлении мотивированного ответа на дополнительные вопросы, представленные ООО «Элисар», исх.№11-35/10578 от 26.05.2015 (т.5,л.д.46).

Оценщиком ФИО17 письмом от 29.05.2015 №47 (вх.№19355 от 08.06.2015) представлен ответ, согласно которому обоснованная величина преимущественного права годовой арендной платы на неделимом земельном участке предположительно имеет отклонение не менее 30% от рыночной обоснованной величины годовой арендной платы нежилых помещений.

По второму вопросу оценщиком дан ответ, что определение рыночной обоснованной величины арендной платы нежилых помещений общего пользования (коридор, лестницы и пр.) не представляется возможным в связи с отсутствием необходимой информации (т.3,л.д.1-2).

Как указано выше ООО «Элисар» (Арендодатель) по договору аренды недвижимого имущества №б/н от 19.06.2011 сдавало в аренду ООО «АРС» (Арендатор) нежилые помещения общей площадью 1960,42 кв.м., назначение: нежилое, номера на поэтажном плане: Подвал №№1-25, 1 этаж №№15-22,33,49,50,52,56-58,66,67, 2 этаж №№1-30,38, Подвал 1,2, Литер 2,В, находящиеся по адресу: <...>.

№ п/п	Расположение помещений	Арендная стоимость 1 кв.м		Объем предоставленной площади (кв.м.)
№ п/п	Расположение помещений	2012	2013	Объем предоставленной площади (кв.м.)
1	Подвальное помещение	112	124,6	933,28
2	1 этаж	163,8	179,9	379,48
3	2 этаж	140	161	647,66
ИТОГО				1 960,42

Таким образом, ежемесячный валовой доход (выручка) проверяемой организации от реализации услуг аренды, оцененный исходя из применения рыночной цены арендной платы 1 кв.м. нежилых помещений, составляет 196 435 руб. за 2012 год и 220 466 руб. за 2013 год.

Инспекцией рассчитана рыночная стоимость арендной платы 1 кв.м. нежилых помещений по адресу : <...>, за 2012-2013гг., исходя из цены, определенной независимой оценкой, с учетом дополнительных вопросов, поступивших от ООО «Элисар», и без учета арендной платы нежилых помещений общего пользования (коридор, лестницы и пр.), по которым определить рыночную обоснованную величину арендной платы не представилось возможным, в связи с отсутствием необходимой информации.

Следовательно, в нарушение статьи 274 НК РФ Общество занизило налоговую базу по налогу на прибыль организаций от аренды недвижимого имущества по сделке с взаимозависимым лицом с учетом заниженной выручки и завышенных расходов за 2012 год на сумму 1 947 657 руб. за 2012 год и на сумму 2 731 748 руб. за 2013 год.

Нарушение Обществом требований статьи 286 НК РФ, привело к неуплате налога на прибыль за 2012-2013гг. в размере 935 881 руб.

ООО «Элисар» в нарушение данной нормы в 2012-2013гг. не предъявляло ООО «АРС» НДС от аренды недвижимого имущества. Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих определять суммы налога на добавленную стоимость расчетным методом при ошибочной реализации товаров по цене без налога на добавленную стоимость. Налог в этом случае исчисляется в обычном порядке: цена товара (без налога на добавленную стоимость) умножается на ставку налога. Данная правовая позиция отражена в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.11.2009 №ВАС-14132/09.

В соответствии с пунктом 3 статьи 164 НК РФ налоговая ставка установлена в размере 18%.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, ООО «Элисар» при совершении сделки с взаимозависимым лицом при передаче в аренду нежилых помещений в нарушение статьи 173 НК РФ не исчислен НДС в сумме 839 884 руб. В соответствии со статьей 75, пунктом 1 статьи 174 НК РФ начислены пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 328 068 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ сумма штрафа за неполную уплату налога исчислена в размере 141 267 руб., с учетом п.1 ст. 113 НК РФ.

Суд считает, что Инспекция действовала в рамках полномочий, предоставленных Налоговым кодексом Российской Федерации. С учетом невозможности использования методов, установленных пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ, ею правомерно на основании пункта 9 статьи 105.7 НК РФ определена рыночная цена исходя из рыночной стоимости предмета сделки, устанавливаемой в результате независимой оценки в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности.

При этом по доводу Общества об определении размера арендной платы при передаче имущества, находящего в общей (долевой) собственности с учетом положений статей 246, 250 Гражданского кодекса Российской Федерации непосредственно участниками общей (долевой) собственности установлено следующее.

Из договоров аренды недвижимого имущества № 1 от 29.10.2010, от 19.06.2011г. дополнительных соглашений следует, что ежемесячная арендная плата за пользование арендуемым помещением производится из расчета за один квадратный метр арендуемого помещения в месяц. При этом в свидетельстве о государственной регистрации права от 13.04.2010 серия 08 РК № 113695 указано, что ООО «Элисар» принадлежит нежилое помещение, площадью 1960,42 кв.м., вид права – собственность.

В общей (долевой) собственности у Общества находился земельный участок под производственную базу, площадью 8390 кв.м., вид права: общая долевая собственность - ¼ (согласно выписке из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 31.03.2014 № 00-00-4001/5007/2014-6495).

В договоре аренды нежилого помещения № 1 от 29.10.2010г. указано, что «к Арендатору переходит право пользования на часть земельного участка, расположенного под Арендуемым помещением и необходимая для его использования». При этом цена аренды земельного участка не установлена.

Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки определялась цена за квадратный метр арендуемого помещения, а не квадратного метра земельного участка, соответственно размер арендной платы при передаче имущества, находящегося в общей (долевой) собственности, Инспекцией не определялся.

Ежемесячный валовой доход (выручка) проверяемой организации от реализации услуг аренды, оцененный исходя из применения рыночной цены арендной платы 1 кв.м. нежилых помещений, с учетом дополнительных вопросов составил 196 435 руб. за 2012 год и 220 466 руб. за 2013 год.

Довод представителя Общества о том, что Инспекция заняла разные позиции в ходе проведения камеральной проверки (оспаривается в рамках дела № А22-427/2015) и в ходе проведения данной выездной проверки, судом отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с положениями статьи 82 НК РФ одной из форм налогового контроля соблюдения законодательства о налогах и сборах является проведение налоговыми органами камеральных и выездных налоговых проверок, в ходе которых в том числе устанавливаются наличие либо отсутствие доказательств, свидетельствующих о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 08.04.2010 N 441-О-О, выездная налоговая проверка ориентирована на выявление тех нарушений налогового законодательства, которые не всегда можно обнаружить в рамках камеральной налоговой проверки: для их выявления требуется углубленное изучение документов бухгалтерского и налогового учета, а также проведение ряда специальных мероприятий контроля, например осмотра (статья 92 НК РФ) и выемки документов и предметов (статья 94 НК РФ). Как правило, именно в рамках выездных налоговых проверок выявляются и нарушения, обусловленные злоупотреблениями налогоплательщика в налоговой сфере, стремлением уклониться от налогообложения.

Камеральная же налоговая проверка по смыслу пункта 1 статьи 88 НК РФ является формой текущего документального контроля за соблюдением налогового законодательства, который проводится на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Сравнительный анализ норм статей 88 и 89 НК РФ, регулирующих порядок проведения камеральных и выездных налоговых проверок, подтверждает наличие разных условий, порядка и целей проведения камеральной и выездной налоговых проверок, разного объема подлежащих проверке документов, а также разного объема полномочий налогового органа при осуществлении названных видов проверок.

Поскольку выездная и камеральная проверки представляют собой самостоятельные и независимые формы налогового контроля, невыявление налоговым органом в рамках проведения камеральных налоговых проверок неправомерных действий налогоплательщика не исключает возможности установления и доказывания данных фактов в рамках проведения выездной налоговой проверки, являющейся иной формой налогового контроля.

Согласно Определению Конституционного суда Российской Федерации от 10.03.2016 № 571-О предметом камеральной и последующей выездной налоговой проверки может стать полнота и своевременность уплаты одного и того же налога за один и тот же налоговый период, притом что законность и обоснованность выводов налогового органа, сделанных по итогам камеральной налоговой проверки, к моменту проведения выездной налоговой проверки уже может быть проверена судом. Указанное обстоятельство не препятствует налоговому органу прийти к выводу о необходимости корректировки размера налоговой обязанности налогоплательщика за проверяемый в ходе выездной налоговой проверки налоговый период.

Изменение объема прав и обязанностей налогоплательщика за конкретный налоговый период, определенных решением налогового органа (законность и обоснованность которого проверена судом), происходит в связи с установлением правоприменительными органами новых фактических обстоятельств и с учетом новых доказательств. Для выявления таких обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика, необоснованности объема заявленных им прав (в том числе права на возмещение налога), и предусмотрен механизм выездной налоговой проверки, принципиально отличный от механизма камеральной налоговой проверки как по целям, так и по объему контрольных мероприятий. Механизм выездной налоговой проверки предоставляет налоговому органу возможность добыть доказательства недобросовестности налогоплательщика, которые не могли быть обнаружены на стадии камеральной налоговой проверки вследствие ограничения полномочий налоговых органов при ее проведении.

Решение налогового органа, принятое по итогам камеральной налоговой проверки, может быть признано судом недействительным исходя из положенных в его основу фактических обстоятельств, недостаточности представленных доказательств, а также допущенных налоговым органом нарушений. Однако это не препятствует суду прийти к выводу о действительности решения налогового органа, вынесенного по итогам выездной налоговой проверки того же налогоплательщика за тот же налоговый период, которое было принято с соблюдением закона, по результатам исследования положенных в его основу фактических обстоятельств, а также собранных налоговым органом новых доказательств. Само по себе это не может расцениваться как преодоление налоговым органом решения суда, вынесенного по итогам камеральной налоговой проверки, путем проведения выездной налоговой проверки.

Таким образом, сами по себе правила осуществления выездной налоговой проверки, предполагающие возможность пересмотра размера налоговой обязанности налогоплательщика за конкретный налоговый период по сравнению с ранее установленным ее размером в рамках камеральной налоговой проверки (а значит, и изъятие в бюджет ранее предоставленной налогоплательщику суммы возмещенного налога), не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права налогоплательщиков. Более того, будучи обеспеченными судебным контролем, они представляют собой механизм определения действительного размера налоговой обязанности налогоплательщика, необходимый с точки зрения соблюдения баланса частных и публичных интересов в сфере уплаты налогов и сборов.

Реализация полномочий по доказыванию получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в рамках выездных и камеральных проверок не относится к случаям контроля соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, рыночным ценам.

Инспекцией правомерно установлено, что цена объектов, определенная экспертом, может быть признана рыночной для целей налогообложения.

Общество не представило иного отчета оценки, свидетельствующего о соответствии цены спорной сделки рыночной.

Установленная Инспекцией на основании заключения эксперта цена сделки Обществом не опровергнута.

ООО «Элисар» путем применения нерыночных цен искусственно занижало налоговую базу по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль в целях получения необоснованной налоговой выгоды, связанной с уменьшением объема выручки от сдачи помещений в аренду, и соответственно, налоговой базы для исчисления налогов, поскольку сдавало в аренду недвижимое имущество взаимозависимому лицу ООО «АРС», применяющему УСН с объектом налогообложения «Доходы», по цене значительно ниже, чем последний сдавал в субаренду полученные в аренду площади.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета (пункт 1).

Кодекс не предусматривает закрытый перечень способов оценки размера необоснованной налоговой выгоды в целях доначисления налогов и сборов по результатам выездных и камеральных налоговых проверок и не содержит запрета на использование методов, установленных главой 14.3 Кодекса, в целях определения ее размера (апелляционное Определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2016 № АПЛ16-124).

В отношении контролируемых сделок на налогоплательщиков возложена обязанность:

- по уведомлению налоговых органов о совершении таких сделок (пункт 1 статьи 105.16 НК РФ);

- по представлению соответствующей документации при проведении проверки полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами (статья 105.15, пункты 6-7 статьи 105.17 НК РФ).

В отношении иных сделок между взаимозависимыми лицами, не подпадающих под критерии контролируемых, представление уведомления и подготовка соответствующей документации НК РФ не предусмотрены.

Общество соответствующего уведомления в налоговый орган не представляло.

Проверка цен в сделках между взаимозависимыми лицами, которые не признаются контролируемыми в соответствии со статьей 105.14 НК РФ, может проводиться территориальными налоговыми органами в ходе камеральной или выездной налоговой проверки. Положения абзаца 3 пункта 1 статьи 105.17 НК РФ предусматривают запрет на осуществление проверок цен в ходе камеральных и выездных налоговых проверок только в отношении контролируемых сделок.

Соответствующие разъяснения приведены в письмах Минфина России от 19.06.2015 N 03-01-18/35527, от 26.12.2012 N 03-02-07/1-316 и ФНС России от 16.09.2014 N ЕД-4-2/18674@.

При этом в вышеуказанных письмах разъяснено, что в случаях совершения сделок между взаимозависимыми лицами, не отвечающих признакам контролируемых, в которых исчисление налоговой базы осуществляется на основании положений отдельных статей части второй НК РФ исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 НК РФ, контроль соответствия цен, применяемых в таких сделках, рыночным ценам может быть предметом выездных и камеральных налоговых проверок.

Налоговым органом не осуществлялся контроль соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, рыночным ценам, поскольку это прямо запрещено абз.3 п.1 ст.105.17 НК РФ. Инспекцией установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о согласованных действиях взаимозависимых лиц в целях получения необоснованной налоговой выгоды. Обстоятельства взаимозависимости в рассматриваемом деле свидетельствуют о наличии возможности вести согласованную деятельность, направленную на получение необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель утверждал, что спорное недвижимое имущество (административно-бытовое здание по адресу <...>) принадлежит ООО «Арс» согласно договору купли-продажи от 11.01.2012.

При этом, согласно документам, представленным ООО «Арс» в ответ на требование № 2663 от 21.11.2014 (вх. № 02291 от 26.01.2015) во 2 квартале 2014 г. ООО «Элисар» осуществлена продажа ООО «Арс» нежилых помещений административно-бытового здания по адресу: <...>, номер регистрации права 08-08-01/021/2010-156 общей площадью 1960,42 кв.м. и ¼ доли в праве общей долевой собственности на земельный участок с кадастровым номером 08:14:030609:0032, расположенный по адресу <...>.

В соответствии с п.4 договора купли-продажи от 01.04.2014, заключенного ООО «Элисар» и ООО «Арс», общая стоимость продаваемого недвижимого имущества составляет 1 206 914 руб. их которых стоимость нежилых помещений составляет 1 003 416 руб. в том числе НДС 153 063 руб. 46 коп. и стоимость земельного участка составляет 203 498 руб., денежные средства уплачены покупателем продавцу в полной сумме до подписания договора.

В соответствии с п. 8 договора купли-продажи от 01.04.2014, заключенного ООО «Элисар» и ООО «Арс», недвижимое имущество передается покупателю в момент подписания сторонами настоящего договора, который имеет силу передаточного акта.

Согласно сведениям базы данных ЭОД, полученных от Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии, прекращение прав собственности на нежилые помещения ООО «Элисар» с номером регистрации права 08-08-01/021/2010-156 и земельный участок с кадастровым номером 08:14:030609:0032 произведено 01.07.2014. Данные объекты недвижимости с 01.07.2014 зарегистрированы на праве собственности за ООО «Арс» на основании правоустанавливающего документа от 01.04.2014.

Соответственно, довод общества о том, что недвижимое имущество реализовано ООО «Арс» по договору купли-продажи от 11.02.2012 не находит своего подтверждения.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований ООО «Элисар» о признании незаконным решения ИФНС России по г. Элисте № 11-38/29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.11.2015 отказать.

Решение может быть обжаловано в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, в Шестнадцатый Арбитражный апелляционный суд (г. Ессентуки) через Арбитражный суд Республики Калмыкия.

Судья Шевченко В.И.