Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Калмыкия в составе судьи Шевченко В.И., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 о признании решения Межрайонной ИФНС России № 8 по РК о привлечении к налоговой ответственности от 23.01.2009 № 10-37/3 недействительным,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – представителя ФИО2 (доверенность от 07.09.2009),

от ответчика – МРИ ФНС России № 2 по РК - представителей ФИО3 (доверенность от 12.01.2010), ФИО4 (доверенность от 02.04.2010),

от заинтересованного лица - УФНС России по РК - представителя ФИО5 (доверенность от 11.01.2010),

у с т а н о в и л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – Заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании недействительным решения №10-37/3 от 23.01.2009 Межрайонной ИФНС РФ №8 по РК (далее – Инспекция).

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 31.08.2009 заявленные требования индивидуального предпринимателя ФИО1 были удовлетворены, решение №10-37/3 от 23.01.2009 Межрайонной ИФНС России №8 по РК признано незаконным полностью, с обязанием Межрайонной ИФНС России № 2 по РК отменить его.

Постановлением от 11.01.2010 Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 31.08.2009 по делу А22-614/2009 было отменено и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Калмыкия.

Судом кассационной инстанции были даны указания суду первой инстанции при новом рассмотрении дела установить, по какому адресу фактически зарегистрирован предприниматель по состоянию на 10.12.2008 (дату направления ему акта проверки) и чем это подтверждено, а также исследовать фактические обстоятельства по делу, оценить представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Заявителя в судебном заседании полностью поддержала заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении и дополнениях к заявлению, в связи с чем просила признать решение Межрайонной ИФНС России № 8 по РК №10-37/3 от 23.01.2009 недействительным.

Представители Межрайонной ИФНС России № 2 по РК, Управления ФНС России по РК в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве и дополнениях к ним.

Ответчик и заинтересованное лицо считают не соответствующими материалам дела доводы Заявителя, о том, что акт проверки предприниматель не получал, уведомление о рассмотрении материалов по акту выездной налоговой проверки от 15.01.2009 № 10-16/0268 с записью отказа от получения предпринимателем ФИО1 был представлен оперуполномоченным ОБЭП УВД г. Элисты.

Кроме того, представленные на проверку документы в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов по НДС не соответствуют требованиям, предъявляемым к ним нормами налогового законодательства, законодательства о бухгалтерском учете.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, и исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 8 по Республике Калмыкия от 06.03.2008 № 10-32/27, при участии оперуполномоченного ОБЭП УВД г. Элиста капитана милиции ФИО6, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам соблюдения налогового законодательства по всем налогам и сборам за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

На основании ст. 89 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) решением заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 8 по Республике Калмыкия от 29.04.2008 проверка приостанавливалась в связи с необходимостью истребования дополнительных документов у контрагентов проверяемого налогоплательщика.

По результатам проверки составлен акт от 03.12.2008 № 10-34/94, на основании которого решением заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 8 по Республике Калмыкия № 10-37/3 от 23.01.2009 индивидуальный предприниматель ФИО1 привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС, налога на доходы, ЕСН; по п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное представление деклараций по ЕСН в виде взыскания штрафа в общей сумме 27 308 руб. 80 коп. Пунктом 2 решения предпринимателю доначислены пени в общей сумме 342 250 руб. 24 коп., а также предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2005 года, 1 квартал 2006 года, по налогу на доходы за 2005 год, по единому социальному налогу за 2005 год, по единому социальному налогу за работников за 2006 год, всего в общей сумме 819 535 рублей (п. 3 решения). Кроме того, предпринимателю предложено уменьшить на исчисленный в завышенных размерах НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в сумме 768 949 рублей и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (п. 3.4, 4 решения).

Заявитель подал апелляционную жалобу на вышеуказанное решение в УФНС России по РК.

УФНС России по РК в удовлетворении жалобы предпринимателя ФИО1 отказало полностью.

Суд считает обоснованным довод Заявителя о том, что Инспекцией были нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки по следующим основаниям.

Согласно п.п. 9 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а п.п. 3 п. 1 ст. 32 Кодекса закреплена обязанность налоговых органов направлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту копии акта налоговой проверки и решения налогового органа.

Пунктом 5 ст. 100 НК РФ предусмотрено, что акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В судебном заседании установлено, что акт выездной налоговой проверки № 10-34/94 от 03.12.2008 направлен по адресам: <...>, кв. 2, а также г. Элиста, Сити-Чесс, что подтверждается реестром об отправке почтовой корреспонденции с отметкой почтового органа от 10.12.2008.

Как следует из представленных Инспекцией документов (т. 3 л.д. 21-27) по состоянию на 10.12.2008 ФИО1 действительно был зарегистрирован по адресу: <...>, кв. 2.

Сведениями о том, что 10.12.2008 Заявителю будет направлен акт выездной налоговой проверки налогоплательщик не располагал, а Инспекция такого уведомления в материалы дела не представила.

Между тем, по состоянию на 12.12.2008 Заявитель был снят с регистрационного учета в г. Элисте и зарегистрирован по адресу: Республика Калмыкия, <...>.

Данные обстоятельства подтверждаются имеющимся в материалах дела (т. 3 л.д. 12-20) заявлением налогоплательщика об изменении места нахождения, представленным в Инспекцию 17.12.2008, что свидетельствует о том, что ФИО1 своевременно известил налоговый орган об изменении своего места нахождения.

В силу п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений. Налоговый орган лишил заявителя права на предоставление возражений на указанный акт.

Инспекция не представила суду доказательств вручения акта налогоплательщику, поскольку реестр об отправке почтовой корреспонденции с отметкой почтового органа не предусматривает и не имеет отметки о вручении адресату корреспонденции. В материалы дела приобщены почтовые уведомления, квитанции и конверты, из которых следует, что почтовая корреспонденция с актами выездной налоговой проверки была возвращена и вручена Инспекции 16.01.2009.

Из содержания ст. 101 НК РФ можно сделать вывод, что определение даты вручения акта производится исходя не из момента его фактического получения, а путем отсчета шести дней с даты отправки заказного письма, но для этого налоговым органом должны быть соблюдены специальные условия, также предусмотренные Кодексом.

Пунктом 5 ст. 101 НК РФ предусмотрено, что в случае уклонения этот факт должен быть отражен в акте налоговой проверки, из смысла данной нормы следует, что уклонение должно быть подтверждено определенными доказательствами. Инспекцией не представлены доказательства уведомления налогоплательщика о дате, времени и месте получения акта проверки.

Между тем Заявитель (его представитель) от получения акта налоговой проверки не уклонялся, доказательств обратного Инспекцией не представлено.

Кроме того, согласно сведениям Почты России, размещаемым на сайте Почты России (www.russianpost.ru) почтовое отправление под номером 35800009228421 (почтовое отправление с актом выездной налоговой проверки) было возвращено в Инспекцию 16.01.2009, т.е. за несколько дней до рассмотрения материалов проверки и принятия оспариваемого решения, что свидетельствует о том, что налоговому органу было известно о не вручении налогоплательщику акта проверки.

Подпунктом 2 и 5 пункта 3 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения, вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Заместитель руководителя Инспекции, принявший оспариваемое решение, обладал информацией о неполучении налогоплательщиком акта выездной налоговой проверки, что является препятствием для рассмотрения материалов, но не принял решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки.

В обжалуемом решении от 23.01.2009 № 10-37/3 указано, что предприниматель ФИО1 был извещен о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки уведомлением от 15.01.2009 № 10-16/0268.

В уведомлении указан адрес – Республика Калмыкия, <...>.

Между тем, 16.01.2009 ФИО1 был снят с регистрационного учета по вышеуказанному месту жительства и 19.01.2009 зарегистрирован по адресу: <...>., о чем также известил налоговый орган заявлением по форме № 24001 (т. 3 л. д. 28-38).

Кроме того, в судебном заседании от 05.03.2010 представители Инспекции признали, что извещение о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 15.01.2009 не направлялось ФИО1 почтой. Оно было отправлено СМС – сообщением. Кроме того, 20.01.2009 сотрудник ОБЭП УВД г. Элисты с понятыми пытался вручить ФИО1 уведомление, но тот отказался его принять. Признание данного факта был занесено в протокол судебного заседания и удостоверено подписью представителя Инспекции.

Из уведомления от 15.01.2009 о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки следует, что Заявитель 20.01.2009 отказался от его получения в присутствии оперуполномоченного ОБЭП УВД г. Элиста ФИО6 и двух понятых (ФИО7, ФИО8).

При этом, как пояснил в судебном заседании допрошенный в качестве свидетеля сотрудник ОБЭП УВД г. Элиста ФИО6, по адресу, указанному в уведомлении (<...>), он не выезжал, факт отказа от получения уведомления был им удостоверен по адресу: г. Элиста, Северная промзона (адрес осуществления ФИО1 предпринимательской деятельности).

Также пояснил, что 20.01.2009 в присутствии понятых, гражданки ФИО7 и гражданки ФИО8, предприниматель ФИО1 отказался от получения уведомления о дате рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, о чем сделана соответствующая запись на уведомлении о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 33 части 1 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» сотрудник милиции может участвовать в налоговых проверках в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Запись на уведомлении произведена 20.01.2009, на данный момент налоговая проверка была завершена, и оперуполномоченный ФИО6 уже не являлся лицом, участвующим в налоговой проверке.

Налоговое законодательство не предусматривает направление налоговых уведомлений о рассмотрении материалов выездной налоговой проверке через органы внутренних дел.

Налоговый кодекс предусматривает привлечение понятых при совершении определенных действий. Так согласно статье 98 Кодекса при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые. При этом факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии, понятые обязаны удостоверить в протоколе.

В материалы дела документы, подтверждающие полномочия оперуполномоченного ФИО6 на вручение налоговых уведомлений налогоплательщику не представлены, не представлен также протокол с зафиксированными действиями.

Как следует из представленных предпринимателем ФИО1 документов, в период с 19.01.2009 по 25.01.2009 он находился в командировке в г. Москва, о чем свидетельствуют: приказ о направлении в командировку, командировочное удостоверение от 16.01.2009, авансовый отчет от 26.01.2009, проездные документы, документы о проживании.

В свою очередь, Инспекцией в судебное заседание представлена справка о том, что Заявитель не проживал в гостинице, указанной в документах о проживании в 2008-2009 годах.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию неправильного решения (п. 12 ст. 101.4 НК РФ).

При решении вопроса о признании оспариваемого решения незаконным по указанным основаниям суд учитывает наличие справки ОАО «Гостиница «Звездная». Данная справка позволяет критически оценить довод Заявителя о том, что он находился 20.01.2009 в командировке.

Тем не менее, поскольку акт выездной налоговой проверки так и не был вручен налогоплательщику, Заявителем в материалы дела правомерно представлен значительный объем документов, которые не были предметом исследования Инспекции при проведении проверки.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», в таком случае суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки.

Налоговой проверкой установлена неуплата налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2005 года (октябрь 2005 г.) в результате необоснованного применения налоговых вычетов в сумме 1 412 969 руб., в том числе по поставщикам ООО «Стройрезонанс» в сумме 709 322 руб. 08 коп., ООО «ТрансОйл» в сумме 703 647 руб. 46 коп.

В соответствии с подпунктами 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные этой же статьей налоговые вычеты.

Суд считает, что Заявитель выполнил все необходимые условия для принятия НДС к вычету.

В обоснование своих доводов Инспекция в оспариваемом решении и отзыве на заявление указывает, что у ФИО1 к счетам-фактурам приложены только товарные накладные, отсутствуют товарно-транспортные накладные, тогда как документом, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителя и оприходования их у грузополучателя является товарно-транспортная накладная. По мнению Инспекции, товарная накладная не выступает в качестве самостоятельного документа, а рассматривается как неотъемлемая часть товарно-транспортной накладной.

Между тем доводы Инспекции противоречат действующим подзаконным актам и выводам высших судов.

Так, кассационная коллегия Верховного Суда Российской Федерации в Определении от 10.11.2009 № КАС09-515 установила, что согласно указаниям по применению и заполнению форм, утвержденных постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 № 78, товарно-транспортная накладная формы N 1-Т является первичным учетным документом, предназначенным для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки, и состоит из двух разделов: товарного и транспортного. Товарный раздел определяет взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служит для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителя и оприходования их у грузополучателя. Транспортный раздел определяет взаимоотношения грузоотправителей-заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта и служит для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные услуги по перевозке грузов.

Анализ вышеприведенных положений позволил кассационной коллегии Верховного суда РФ сделать вывод, что по смыслу приведенных положений товарно-транспортная накладная формы № 1-Т применяется в тех случаях, когда осуществляются расчеты с владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и фактически совмещает два документа: первый из них позволяет учесть для целей бухгалтерского учета движение товарно-материальных ценностей от одного хозяйствующего субъекта к другому, а второй - транспортные работы и расчеты за услуги по перевозке грузов. Товарно-транспортная накладная выписывается в четырех экземплярах, распределяемых между всеми участниками хозяйственного оборота для учета соответствующих хозяйственных операций у каждого из них.

Форма № ТОРГ-12 "Товарная накладная" утверждена для учета торговых операций и применяется для оформления (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Составляется в двух экземплярах, передаваемых по одному экземпляру организации, сдающей товары, и сторонней организации. Разделы, позволяющие учесть движение товарно-материальных ценностей, транспортные работы и расчеты за перевозку, в ней отсутствуют. Форма № ТОРГ-12 "Товарная накладная" применяется при осуществлении тех хозяйственных операций, для учета которых она предназначена, а также представления её в виде приложения в качестве товарного раздела к товарно-транспортной накладной.

Инспекцией не представлены суду доказательства того, что ФИО1 осуществлял расчеты с владельцами автотранспорта по доставке груза и был обязан оформить товарно-транспортную накладную.

Инспекция указывает на то обстоятельство, что счета-фактуры не имеют расшифровок подписей руководителей и бухгалтера, что соответствовало действительности на момент принятия решения.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на вычет в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещении. (п.1 ст. 169 НК РФ).

При этом налоговое законодательство не запрещает вносить необходимые исправления в документы первичного учета, с целью правильности отражения хозяйственной операции, в том числе в ходе рассмотрения дела в суде.

В ходе рассмотрения дела Заявителем представлены исправленные поставщиками счета-фактуры.

Инспекция в обоснование довода о недобросовестности ООО «Стройрезонанс» ссылается в акте и решении на оперативно-розыскные мероприятия, проведенные УБЭП УВД по г. Элиста по регистрационным знакам автомашин, а также сотрудником УБЭП ФИО9, которым допрошены несколько граждан: ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13

Письмо УГИБДД ГУВД по Ставропольскому краю, объяснения, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, не могут быть признаны допустимыми доказательствами для установления факта совершения налогового правонарушения в ходе выездной налоговой проверки.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.02.1999 № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывает часть 1 статьи 49 и часть 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации. Сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 - 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и расследования уголовных дел и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Кодекса. Указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.

В оспариваемом решении и отзыве на заявление Инспекция указывает, что от ООО «ТрансОйл» получателем денежных средств выступает неустановленное лицо, в приложении к расходно-кассовым ордерам отсутствует ссылка на доверенность от имени юридического лица на получение денежных средств.

Суд считает, что данные обстоятельства не могут считаться доказательствами неоплаты ФИО1 поставленного товара по следующим основаниям.

Так на выездную налоговую проверку налогоплательщиком были представлены кассовая книга и другие кассовые документы. Из движения денежных средств по кассе следовало, что ФИО1 были выданы денежные средства в сумме 2 976 000 руб. 10.10.2005 и 1 636 800 руб. 23.10.2005. В судебное заседание представителем Заявителя были представлены дубликаты доверенностей на получателя денежных средств и копии квитанций приходных кассовых ордеров.

Представители Инспекции утверждали, что расходный кассовый ордер является документом внутреннего оборота и был оформлен непосредственно в кассе предпринимателя.

Между тем пунктом 14 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации (утвержден решением Совета Директоров ЦБР 22.09.1993 N 40) выдача наличных денег из касс предприятий производится по расходным кассовым ордерам или надлежаще оформленным другим документам (платежным ведомостям (расчетно-платежным). Учитывая условия совершения сделки между ФИО1 и ООО «ТрансОйл», получение денежных средств непосредственно в кассе предпринимателя является правомерным, а форма оформления выдачи денег – нормативно предусмотренной.

Также Инспекция указывала на то обстоятельство, что в расходном кассовом ордере № 1 от 10.10.2005 указан счет-фактура № 126 вместо № 141, а в расходном кассовом ордере № 2 от 10.10.2005 указан счет-фактура № 130 вместо 145.

Как пояснила представитель Заявителя в судебном заседании, при оформлении документов ФИО1 были допущены опечатки, так как документы готовились электронно, с использованием шаблонов.

Допущенные ФИО1 нарушения при наличии иных документов, подтверждающих факт выплаты денег представителю ООО «ТрансОйл», являются несущественными, поскольку были внесены соответствующие изменения в бухгалтерском учете и не свидетельствует о том, что им не была произведена оплата товара.

Инспекция в решении указывает, что ИФНС России № 28 по г.Москва сообщила, что ООО «ТрансОйл» не отчитывается с момента постановки на учет, контактный телефон отсутствует, виды деятельности не указаны, информации об открытых банковских счетах не имеется.

ИФНС России № 14 по г. Москва в отношении ООО «СтройРезонанс» (ИНН <***>) сообщила, что организация не располагается по юридическому адресу, фактический адрес организации неизвестен, контактный телефон, указанный в отчетности, данной организации не принадлежит, последняя отчетность представлена за 3 квартал 2005 года, имеется задолженность по оплате НДС в бюджет, на балансе организации основные средства не числятся. В результате проверки помещений установлено, что организация по юридическому адресу деятельность не осуществляет, офисных и иных помещений не арендует. Также дополнительно сообщено, что организация имеет 4 признака фирмы «однодневки» - адрес «массовой» регистрации, «массовый» заявитель, «массовый» руководитель и «массовый» учредитель.

Исходя из изложенного, Инспекция делает выводы о недобросовестности поставщиков и самого ФИО1, а также о том, что вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о нереальности совершенных сделок.

Инспекция в обоснование недобросовестности ООО «Стройрезонанс» ссылается в акте и решении на допросы сотрудником УБЭП УВД по г. Элисте ФИО9 нескольких граждан: ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, которые указали на факт отсутствия ООО «Стройрезонанс» по месту регистрации.

Суд считает выводы Инспекции неправомерными по следующим основаниям.

Как указывалось судом выше, объяснения, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.99 N 18-О, не могут быть признаны допустимыми доказательствами для установления факта совершения налогового правонарушения в ходе выездной налоговой проверки.

Кроме того, как разъяснено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечислении налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Между тем добросовестность ФИО1 и реальность совершенных им сделок документально подтверждены обстоятельствами их совершения.

ФИО1 в 3 квартале 2005 года (октябрь 2005) приобрел у ООО «ТрансОйл» дизельное топливо в количестве 240 000 литров по товарной накладной № 141 и счет-фактуре № 141 от 10.10.2005 на сумму 2 976 000 руб., в т.ч. НДС – 453 966 руб. 10 коп., в количестве 132 000 литров по накладной № 145 и счет-фактуре № 145 от 23.10.2005 на сумму 2 976 000 руб., в том числе НДС 249 681 руб. 36 коп. Оплата была произведена наличными деньгами в кассе покупателя по расходному кассовому ордеру в день поставки товара 10.10.2005 и 23.10.2005 соответственно в суммах 2 976 000 руб. и 1 363 800 руб. Дизельное топливо принято на учет в книге доходов и расходов налогоплательщика за 2005 год.

Данное дизтопливо было реализовано в ООО «Стройрезонанс» по товарным накладным № 28 от 14.10.2005 в количестве 51 500 л., № 29 от 14.10.2005 в количестве 47 500 л., № 30 от 14.10.2005 в количестве 48 000 л., № 31 от 14.10.2005 в количестве 44 500 л., № 32 от 14.10.2005 в количестве 48 500 л. и счет-фактуре № 28 от 14.10.2005 на сумму 3 000 000 руб., в т.ч. НДС 457 627 руб. 12 коп., по товарным накладным № 35 от 25.10.2005 в количестве 36 000 л., № 33 от 25.10.2005 в количестве 48 500 л., № 34 от 25.10.2005 в количестве 47 500 л. и счет-фактуре № 32 от 25.10.2005 на сумму 1 650 000 руб., в т.ч. НДС 251 694 руб. 92 коп.

Данная реализация нашла отражение в книге продаж за 2005 год, в книге доходов и расходов за 2005 год, включена в налоговую базу по НДС за 4 квартал 2005 года и налогу на доходы с физических лиц за 2005 год.

В обмен на дизтопливо ФИО1 приобрел у ООО «Стройрезонанс» малогабаритную блочную ректификационную установку в комплектации БДУ-2Э по договору купли-продажи оборудования № 25 от 10.10.2005, товарной накладной № 75 от 12.10.2005 и счету-фактуре № 75 от 12.10.2005 на сумму 3 000 000 руб., в т.ч. НДС 457 627 руб. 12 коп., а также приобрел емкости в количестве 14 штук объемами 50 м3, 75 м3, 100 м3.

Факт наличия в собственности Заявителя объектов основных средств Инспекцией подтвержден (абз. 5 стр. 11 оспариваемого решения).

При этом, Инспекция не оспаривает факт реализации дизтоплива, приобретенного у ООО «ТрансОйл», и последующую его реализацию ООО «Стройрезонанс», а также отражение операций по реализации в налоговой базе ФИО1

Инспекция считает, что ФИО1 в 1 квартале 2006 года по налогу на добавленную стоимость занижена налоговая база на сумму 668 000 руб., полученных от ООО ПКФ «Бургазсервис» (ИНН <***>), согласно заключенному договору поставки ГСМ № 3 от 05.01.2006, что привело к неуплате 101 898 руб. налога.

Однако, Инспекцией не учтено то обстоятельство, что впоследствии договор поставки соглашением от 30.03.2006 был расторгнут, часть денежных средств возвращена 07.08.2006, на оставшуюся сумму заключен договор займа от 08.08.2006.

Вследствие этого, у Заявителя не возникло обязательств по уплате налога. Согласно статье 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав; передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций; выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления; ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В связи с расторжением договора поставки денежные средства, полученные от ООО ПКФ «Бургазсервис», не могут расцениваться оплатой в счет предстоящих поставок товаров.

Инспекция считает необоснованным применение по налогу на добавленную стоимость налоговых вычетов во втором квартале 2006 года предпринимателем ФИО1 на сумму 65 302 руб.

В обоснование представители Инспекции в судебном заседании пояснили, что у ФИО1 отсутствует подтверждение оплаты операций, совершенных с ООО «Богдан» по счетам-фактурам № 58 от 28.04.2008 и № 60 от 15.06.2008, что вычетам подлежат в том числе суммы налога, уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Между тем, начиная с 01.01.2006, согласно пункту 3 статьи 171 НК РФ, пункту 1 статьи 172 вычетам подлежат суммы налога, предъявленные (необязательно оплаченные), налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг, (пункт 20 статьи 1 Федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах").

Инспекцией в 3 квартале 2006 года установлено неправомерное применение Заявителем налоговых вычетов в сумме 7 050 руб. 82 коп. по товарам, приобретенным у ООО «Афалина»: по счету-фактуре № 1389 и товарной накладной № 8341 от 04.07.2006 (трубы) на сумму 11 536 руб. 80 коп., в т.ч. НДС 1 759 руб. 85 коп.; по счету-фактуре № 8340 и товарной накладной № 3074 от 28.07.2006 (труба) на сумму 55 586 руб. 40 коп., в т.ч. НДС 8 479 руб. 28 коп.

При этом текст решения, а также отзыв Инспекции на заявление не содержат указаний на основания, по которым применение налоговых вычетов является неправомерным, что является недопустимым с позиции подпункта 12 пункта 3 статьи 100 и пункта 8 статьи 101 НК РФ, согласно которым факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, должны быть документально подтверждены.

Инспекцией установлено, что в состав расходов по налогу на доходы физических лиц за 2005 год предпринимателем ФИО1 необоснованно включены амортизационные отчисления основных средств: емкостей для хранения горюче-смазочных материалов в сумме 21 186 руб. 44 коп. По мнению Инспекции, налогоплательщик имел на это право только после ввода в эксплуатацию малогабаритной бензино-дизельной установки с 01.01.2007, что до этого времени реализацию ГСМ ФИО1 не производил.

Между тем в судебном заседании установлено, что согласно представленному договору № 25 от 10.10.2005 емкости не являлись составной частью БДУ-2Э, они являются самостоятельными основными средствами, отражены в книге учета доходов и расходов, на них оформлены инвентарные карточки по форме ОС-1. Емкости введены в эксплуатацию в октябре 2005 года, амортизация исчислена за ноябрь-декабрь 2005 года.

Подпунктами 2- 5, 11- 14 пункта 1 резолютивной части Решения № 10-37/3, ФИО1 привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату налога на доходы физических лиц за 2005 год в виде штрафа в сумме 174 руб. 20 коп. и 581 руб. 40 коп. и за неуплату единого социального налога за 2005 год в виде штрафа в общей сумме 133 руб. 93 коп. и 447 руб. 40 коп.

Однако, статьей 113 НК РФ установлено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности). Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

По указанным правонарушениям срок давности исчисляется начиная с 01.01.2006 и заканчивается 31.12.2008, решение налогового органа принято 23.01.2009, за пределами трехлетнего срока, что влечет его незаконность.

Налоговой проверкой также установлена неуплата единого социального налога за 2005 год в сумме 2 237 руб. Суд считает обоснованным довод Заявителя о том, что акт выездной налоговой проверки и оспариваемое решение № 10-37/3 не содержат оснований доначисления данной суммы налога, поскольку это подтверждается исследованием указанных актов.

Между тем, согласно пункту 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения. Решение содержит только лишь ссылку на установление факта неуплаты налога в сумме 2 237 руб., без ссылок на обстоятельства совершенного налогового правонарушения, что также влечет последствия в виде признания его незаконным.

Кроме того, оспариваемым решением установлено, что Заявителем в 2006 году не представлена в Инспекцию налоговая декларация по единому социальному налогу для лиц, производящих выплаты физическим лицам.

Заявитель не представил суду доказательств, опровергающих указанный вывод Инспекции, вследствие чего суд считает законным оспариваемое решение в части доначисления данного вида налога, начисления пеней и штрафов и отказывает в этой части в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Инспекция не доказала суду законность и обоснованность оспариваемого решения в выше указанной части, в то время как Заявитель представил доказательства вынесения данного решения с нарушением законодательства о налогах и сборах, за исключением эпизода не предоставления налоговой декларации по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам в 2006 году.

На основании изложенного, требования Заявителя о признании недействительным решения от 23.01.2009 № 10-37/3 Межрайонной ИФНС РФ №8 по РК о привлечении предпринимателя ФИО1 к налоговой ответственности подлежит частичному удовлетворению.

На основании приказа Управления Федеральной налоговой службы по РК от 10.02.2009 № 02-1-04/30 Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Калмыкия переименована в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Калмыкия с установлением правопреемства в отношении всех прав и обязанностей деятельности первого.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетворить частично.

Признать решение Межрайонной Инспекции ФНС России № 8 по Республике Калмыкия № 10-37/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23 января 2009 года незаконным в части:

1) привлечения ФИО1 к налоговой ответственности, с назначением наказания в виде штрафа, предусмотренного:

п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату НДС за 1 квартал 2006 в размере 20 379 руб. 60 коп.;

п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на доходы за 2005 в размере 581 руб. 40 коп.;

п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату ЕСН в ФБ за 2005 в размере 326 руб. 60 коп.;

п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату ЕСН в ФФОМС за 2005 в размере 35 руб. 80 коп.;

п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату ЕСН в ТФОМС за 2005 в размере 85 руб.;

п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату ЕСН в ФБ за 2006 в размере 317 руб.;

п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату ЕСН в ФСС за работников за 2006 год в размере 169 руб. 20 коп.;

п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату ЕСН в ФФОМС за 2006 в размере 42 руб. 20 коп.;

п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату ЕСН в ТФОМС за работников за 2006 год в размере 105 руб. 80 коп.;

п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату НДС по уточненной декларации за 3 квартал 2006 года в размере 201 руб. 60 коп.;

п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, неуплату НДС по уточненной декларации за 2005 год в размере 174 руб. 20 коп.;

п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату ЕСН в ФБ за 2005 по уточненной декларации в размере 97 руб. 77 коп.;

п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату ЕСН в ФФОМС за 2005 по уточненной декларации в размере 10 руб. 71 коп.;

п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату ЕСН в ТФМОС за 2005 по уточненной декларации в размере 25 руб. 45 коп.;

2) начисления пени по состоянию на 23 января 2009:

- по НДС в размере 339 799 руб. 76 коп.;

- по НДФЛ в размере 962 руб. 18 коп.;

- по ЕСН в ФБ в размере 540 руб. 51 коп.;

- по ЕСН в ФФОМС в размере 59 руб. 24 коп.;

- по ЕСН в ТФОМС в размере 140 руб. 66 коп.;

3) предложения уплатить недоимку:

- по НДС за октябрь 2005 года в размере 709 322 руб.;

- по НДС за 1 квартал 2006 года в размере 101 898 руб.;

- по налогу на доходы за 2005 год в размере 2 907 руб.;

- по ЕСН в ФБ за 2005 год в размере 1 633 руб.;

- по ЕСН в ФФОМС за 2005 в размере год 179 руб.;

- по ЕСН в ТФОМС за 2005 год в размере 425 руб.;

- предложения уплаты штрафов, указанных в пункте 1 настоящего решения;

- предложения уплаты пени, указанных в пункте 2 настоящего решения

- уменьшения на исчисленный в завышенных размерах НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в сумме 768 949 руб., в том числе: за октябрь 2005 года в сумме 703 647 руб., за 1 квартал 2006 года в сумме 65 302 руб.;

- внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Калмыкия.

Судья Шевченко В.И.