Гражданский кодекс часть 1

и третьим лицам Министерству экономики и торговли Республики Калмыкия, Министерству по строительству, транспорту и дорожному хозяйству Республики Калмыкия и обществу с ограниченной ответственностью «Строй - Консул»

о признании незаконным решения и недействительным предписания,

при участии

от заявителя – представителя ФИО1,

от ответчика – представителя ФИО2,

от третьих лиц: Министерства экономики и торговли Республики Калмыкия – представителей ФИО3 и ФИО4, Министерства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству Республики Калмыкия – представителя ФИО5,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительное управление №3» (далее – общество, ООО «СУ №3») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (далее – управление) о признании незаконным решения от 19.04.2012г. №08/10-12 и недействительным предписания от 19.04.2012г. №08/10-12.

В обоснование заявленных требований обществом указано, что 15.03.2011г. уполномоченным органом Министерством экономики и торговли Республики Калмыкия на официальном сайте РФ www/zakupki.gov.ruв сети Интернет было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту: Республиканский краеведческий музей им. Пальмова в г. Элисте Республики Калмыкия с Министерством по строительству, транспорту и дорожному хозяйству Республики Калмыкия (заказчик). Аукционной комиссией по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе принята заявка общества, о чем составлен протокол от 09.04.2012г. По итогам рассмотрения второй части заявка единственного участника открытого аукциона в лице общества была признана соответствующей требованиям документации об аукционе, что отражено в протоколе от 10.04.2012г.

Участник размещения заказа ООО «Строй-Консул», первая часть заявки которого была отклонена, обратилось в управление с жалобой, которая признана антимонопольным органом необоснованной, но в адрес уполномоченного органа вынесены решение от 19.04.2012г. №08/10-12 о нарушении части 2 статьи 34, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 №94-ФЗ (далее – Закон №94-ФЗ) и предписание от 19.04.2012г. № 08/10-12 с требованием аннулирования открытого аукциона в электронной форме, внесения соответствующих изменений в документацию об открытом аукционе в электронной форме в раздел V «Техническое задание» и представления копии извещения об открытом аукционе в электронной форме.

По субъективному мнению должностных лиц управления, проводивших проверку жалобы, в разделе V «Техническое задание» документации об открытом аукционе в установленных требованиях к основным материалам (товарам), рекомендуемым к использованию при выполнении работ, по позициям №№5,105,152,17,21,78,104,106,155,163 содержатся неоднозначные данные о характеристиках материалов, которые не позволяют определить соответствие поставляемого товара.

Кроме того, управлением допущено нарушение процедуры рассмотрения жалобы ООО «Строй-Консул», определенной статьей 60 Закона №94-ФЗ. О поступившей жалобе и дате и месте ее рассмотрения общество, признанное 10.04.2012г. победителем открытого аукциона, не было извещено, в результате были нарушены часть 2 статьи 60 закона №94-ФЗ и права и законные интересы общества, которое лишено было возможности направить возражение на жалобу, принять участие в ее рассмотрении.

Определением суда от 03.05.2012г. приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия предписания управления от 19.04.2012г. №08/10-12 (т.1 л.д.22-23).

В судебном заседании представитель заявителя ФИО1 поддержал заявленные требования.

Представитель управления ФИО2 просил в удовлетворении заявления общества отказать, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов.

Представители третьих лиц: Министерства экономики и торговли Республики Калмыкия ФИО3, ФИО4 и Министерства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству Республики Калмыкия ФИО5 поддержали доводы представителя заявителя.

Представитель третьего лица ООО «Строй-Консул», извещенного о времени и месте судебного заседания, в суд не явился.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, и исследовав материалы дела, суд установил следующее.

15.03.2012г. уполномоченным органом Министерством экономики и торговли Республики Калмыкияна официальном сайте РФ www/zakupki.gov.ruв сети Интернет было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: Республиканский краеведческий музей им. Пальмова в г. Элисте Республики Калмыкия с Министерством по строительству, транспорту и дорожному хозяйству Республики Калмыкия (заказчик).

Протоколом аукционной комиссии от 09.04.2012г. по результатам рассмотрения первых частей заявок участников размещения заказа к участию в открытом аукционе в электронной форме допущен участник №1 (ООО «СУ №3») и отклонена, в том числе, заявка участника №5 (ООО «Строй-Консул») (т.1 л.д.119-121).

Протоколом аукционной комиссии от 10.04.2012г. вторая часть заявки единственного участника ООО «СУ №3» признана соответствующей требованиям документации об аукционе в электронной форме, и принято решение о заключении с ним госконтракта (т.1 л.д.122-123).

Решением управления от 19.04.2012г. №08/10-12 жалоба участника размещения заказа общества с ограниченной ответственностью «Строй-Консул» признана необоснованной с выводом о нарушении уполномоченным органом части 2 статьи 34, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона №94-ФЗ и с выдачей предписания (т.1 л.д.190-194).

Управлением в решении отмечено, что в разделе V «Техническое задание» документации об открытом аукционе установлены требования к основным материалам (товарам), рекомендуемым к использованию при выполнении работ, в которых по позициям №5 «Патроны монтажные», №105 «Трубопроводы канализации из полиэтиленовых труб высокой плотности с гильзами, диаметром 50 мм», №152 «Блоки дверные двупольные с полотном глухим ДГ-21-23» содержались неоднозначные требования к техническим характеристикам поставляемого товара. Аналогичное положение по позициям №№17,21,78,104,106,155,163.

Предписанием от 19.04.2012г. №08/10-12 предложено уполномоченному органу - Министерству экономики и торговли Республики Калмыкия принять меры по устранению нарушений части 2 статьи 34, части 4 статьи 41.6 Закона №94-ФЗ: аннулировать открытый аукцион в электронной форме и в течение трех дней с момента его получения отменить результаты открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту: Республиканский краеведческий музей им. Пальмова в г. Элисте Республики Калмыкия, внести изменения в раздел V «Техническое задание» документации об открытом аукционе в электронной форме и в течение 5 дней со дня получения предписания предоставить копию извещения открытого аукциона в электронной форме с датой его размещения на официальном сайте (т.1 л.д.195-186).

Оспаривая названные ненормативные правовые акты управления, общество сослалось на отсутствие нарушений части 2 статьи 34, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона №94-ФЗ в разделе V «Техническое задание» документации об открытом аукционе в установленных требованиях к основным материалам (товарам), рекомендуемым к использованию при выполнении работ, по позициям №№5,105,152,17,21,78,104,106,155,163, а также на не соблюдение антимонопольным органом статьи 60 Закона №94-ФЗ и процедуры рассмотрения жалобы ООО «Строй-Консул», повлекших ущемление прав и законных интересов общества.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ закреплено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемое решение, действия (бездействие) не соответствуют закону (иному нормативному правовому акту) и нарушают их права (законные интересы) в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону (иному нормативному правовому акту); устанавливает наличие полномочий у органа (лица), которые приняли оспариваемое решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемое решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Таким образом, для признания незаконными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону (иному нормативному правовому акту) и нарушение прав (законных интересов) лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Законом №94-ФЗ.

Размещение заказа осуществляется, в частности путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме (пункт 1 части 1 статьи 10 Закона №94-ФЗ).

Часть 2 статьи 34 Закона №94-ФЗ предусматривает, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительские свойства) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с частью 4 статьи 41.6 Закона №94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна также содержать сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в частности, требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться (пункт 1).

Поэтому, в зависимости от своих потребностей заказчик устанавливает требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, в том числе требования к материалам, которые применяются при выполнении работ или оказании услуг.

В разделе V «Техническое задание» к документации об открытом аукционе в электронной форме определены требования к основным материалам (товарам), рекомендуемым к использованию при выполнении работ (т.1 л.д.63-118).

Так, в позиции №5 «Патроны монтажные» указано: в графе «качество» - продукция соответствует требованиям нормативных документов ГОСТ 50530-2007, в графе «технические характеристики» - патроны монтажные строительные предназначены для выполнения креплений различных конструкций и деталей путем забивания дюбелей в строительные основания (кирпичные, бетонные, металлические) из монтажных поршневых пистолетов или других пороховых инструментов в различных климатических условиях; патроны индексов Д и К распределены на 5 групп по массе порохового заряда и, соответственно, по энергии, измеряемой в Джоулях (Дж); для облегчения классификации по мощности, обжатый конец гильзы (звездка) окрашивается в определенный цвет, представлены следующих уровней мощностей – желтые- (Д-2), синие (Д-3), красные (Д-4) и черные (Д-5); обозначение патрона 6,8*18 (6,8*11), диаметр 6,8, масса 1,8 г.

В позиции №105 «Трубопроводы канализации из полиэтиленовых труб высокой плотности с гильзами, диаметр 50 мм» указано: в графе «качество» - согласно ГОСТа 22689.0-89. Поверхность труб и фасонных частей должна быть ровной и гладкой. На наружной поверхности изделий допускаются следы от формующего и калибрующего инструментов величиной 0,5 мм. Высота выступов после удаления литников не должна превышать 2,0 мм. Цвет изделий – черный. В графе «технические характеристики» - трубопроводы канализации из полиэтиленовых труб высокой плотности с гильзами. ГОСТ 22689.0-89 – трубы полиэтиленовые канализационные и фасонные части к ним. Трубы и фасонные части следует изготавливать: 1) из гранулированного полиэтилена низкого давления по ГОСТ 16338 марок 203-12, 203-20, 204-12, 204-20, 206-20, 273-79 и 273-80 высшего и первого сортов; 2) из гранулированного полиэтилена высокого давления по ГОСТ 16337 марок 102-10, 102-12, 102-14, 106-10,106-12, 106-14, 153-10, 153-12, 153-14, 176-10, 176-12Ю 176-14 высшего и первого сортов.

В позиции №152 «Блоки дверные двупольные с полотном глухим ДГ-21-23» указано: в графе «качество» - изделия должны соответствовать требованиям ГОСТ 6629-88 и изготавливаться по конструкторской и технологической документации, утвержденной в установленном порядке, в графе «технические характеристики» - ГОСТ 6629-88. Двери в зависимости от конструкции подразделяют на типы: Г- глухими полотнами; О – с остекленными полотнами; К- с остекленными качающимися полотнами; У- со сплошным заполнителем полотен, усиленные для входов в квартиры. Двери типов Г и О изготавливают с одно- и двупольными полотнами; с мелкопустотным (решетчатым) заполнением полотен, с порогом и без порога, с наплывом и без наплыва, с обкладками и без обкладок, с коробками и без коробок. Допускается изготовление двупольных дверей типов Г и О с неравными по ширине полотнами.

Судом установлено, что в графе «технические характеристики» по позициям №№5, 105, 152 отражены данные ГОСТов (ГОСТ Р 505530-2010, действует с 01.08.2010г. – в том числе, патроны монтажные, относящиеся к устройствам промышленного и специального назначения, ГОСТ 22689.0-89 – трубы полиэтиленовые канализационные, ГОСТ 6629-88 – двери деревянные внутренние для жилых и общественных зданий), о чем не оспорено в суде представителями сторон.

В «Техническом задании» указано о выполнении работ с учетом, в том числе, проектной документации, которая представлена в виде локальных смет, содержащих стоимость работ с использованием материалов (товаров), перечисленных в техническом задании документации об открытом аукционе в электронной форме, что свидетельствует о соблюдении требований части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ об осуществлении строительства объекта капитального строительства в соответствии со сметной документацией.

В оспариваемом решении антимонопольным органом сделан вывод, что изложенные технические характеристики материалов в «Техническом задании» по позициям №№ 5, 105, 152 содержат неоднозначные требования к техническим характеристикам поставляемого товара, чем нарушаются часть 2 статьи 34 и пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона №94-ФЗ. Аналогичное положение по позициям №№17,21,78,104,106,155,163.

Однако суд отмечает, что указанный вывод сделан антимонопольным органом только на основании изучения технического задания, рассмотренного в качестве документации об аукционе, без исследования локальных смет и без изложения обоснований со ссылками на какие – либо нормативные правовые акты, положения, инструкции (т.1 л.д.50-62).

По позициям №№17,21,78,104,106,155,163 управлением не конкретизировано в оспариваемом решении: в каких технических характеристиках имело место несоблюдение требований части 2 статьи 34 и пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона №94-ФЗ.

В нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ ответчиком по делу не представлено суду доказательств в подтверждении правомерности вывода о неоднозначности требований к техническим характеристикам поставляемого товара (используемого материала), изложенных в «Техническом задании» по спорным позициям.

Кроме того, управлением в материалы дела не представлены доказательства того, что кто-либо из потенциальных участников размещения заказа обращался к заказчику или в уполномоченный орган в установленном частью 8 статьи 34 Закона №94-ФЗ порядке с запросом о разъяснении положений документации об аукционе по спорным позициям, что ненадлежащее отражение технических характеристик используемого товара (материала) ограничило количество участников открытого аукциона в электронной форме, не позволило хозяйствующим субъектам реализовать свое право на участие в аукционе, создало преимущественные условия победителю – ООО «СУ №3».

Поэтому суд полагает, что размещенная документация об аукционе в электронной форме, включающая техническое задание и сметы, была достаточна и понятна всем заинтересованным лицам, и позволяла участникам размещения заказа подготовить заявки на участие в аукционе.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что управлением не доказано нарушение уполномоченным органом части 2 статьи 34, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона №94-ФЗ.

Доводы представителя управления о включении заказчиком в позицию №5 «Технического задания» ГОСТа Р 50530-2007, утратившего силу с 01.08.2010г., судом отклоняются, поскольку допущенная неточность в наименовании ГОСТа не повлекла, по мнению суда, нарушений прав и законных интересов потенциальных участников размещения заказа и открытого аукциона в электронной форме, а также части 2 статьи 34, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона №94-ФЗ.

Обществом заявлено также о нарушении управлением его прав и законных интересов – победителя открытого аукциона - неизвещением о поступившей жалобе ООО «Строй-Консул», не опубликованием ее содержания, дате и месте ее рассмотрения на официальном сайте, что лишило его возможности представить свои возражения по жалобе и принять участие в ее рассмотрении.

Согласно части 2 статьи 60 Закона №94-ФЗ участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, вправе направить в органы, указанные в части 1 настоящей статьи, возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей.

Таким образом, при проведении процедуры рассмотрения жалобы одного из участников размещения заказа не должны нарушаться права и законные интересы других участников, в частности, на представление возражений на жалобу.

Информация о жалобе ООО «Строй-Консул» была размещена на сайте Федеральной антимонопольной службы России в отделе «Реестры жалоб» без подробного изложения ее содержания и в отсутствие ее текста.

Но часть 1 статьи 60 Закона №94-ФЗ предписывает, что информация о поступлении жалобы и ее содержании подлежит размещению на официальном сайте, к которому относится в силу части 1 статьи 16 того же закона – www.zakupki.gov.ru.

Пунктом 3.17 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 14.11.2007 №379 (далее – Административный регламент), определено также, что после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика ФАС России (территориальный орган) в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещает на официальном сайте в сети «Интернет» (www.zakupki.gov.ru) для размещения информации о размещении заказов, на котором размещено извещение о проведении торгов, запроса котировок, являющихся предметом жалобы, информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают заявителю и заказчику, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Суд отмечает, управлением были нарушены названные нормы Закона №94-ФЗ и Административного регламента: информация о поступившей жалобе, ее содержании, дате и месте рассмотрения не была размещена на официальном сайте РФ - www.zakupki.gov.ru, в результате общество было лишено возможности направить возражения по жалобе и принять участие в ее рассмотрении, реализовав право предоставленное ему частью 2 статьи 60 Закона N 94-ФЗ.

Оспариваемым решением непосредственно затронуты права и законные интересы общества, поскольку по итогам рассмотрения первой и второй частей заявок ООО «СУ №3» является единственным лицом, допущенным к участию в аукционе, и победителем открытого аукциона в электронной форме. Его право на заключение контракта вытекает из положения пункта 11 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ.

Поэтому управление для всестороннего и правильного рассмотрения дела обязано было обеспечить возможность обществу иметь сведения о рассмотрении жалобы ООО «Строй-Консул», представить возражения на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей, воспользоваться иными процессуальными правами.

Доказательств обратного управлением не представлено в материалы дела.

Ссылка представителя управления ФИО2 на то обстоятельство, что общество могло узнать о поступившей жалобе самостоятельно из содержания извещения на сайте Федеральной антимонопольной службы России и отсутствовали препятствия к направлению возражений на жалобу, принятию участия в ее рассмотрении судом признается несостоятельной.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что оспариваемые решение и предписание управления не соответствуют пункту 1 части 4 статьи 41.9, части 2 статьи 34 и нарушают часть 2 статьи 60 Закона №94-ФЗ, а также права и законные интересы заявителя по делу.

Заявленные требования общества судом удовлетворяются. Оспариваемое решение признается судом незаконным, а предписание – недействительным.

Вместе с тем суд констатирует, что на день рассмотрения спора в суде оспариваемое предписание исполнено приказом уполномоченного органа от 24.04.2012г. №53-гз об аннулировании открытого аукциона в электронной форме на право заключения госконтракта на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту: Республканский краеведческий музей им. Пальмова в г. Элисте Республики Калмыкия (т.2 л.д.2).

Но возможность восстановления нарушенных прав и законных интересов заявителя по делу не утрачена, в связи с принятием судом обеспечительных мер в виде приостановления действия оспоренного предписания. Протоколы аукционной комиссии от 09. и 10.04.2012г. о результатах открытого аукциона в электронной форме не были отменены и препятствий в к заключению госконтракта с победителем ООО «СУ №3» не имеется.

Обеспечительные меры в виде приостановления действия предписания от 19.04.2012г. №08/10-12, принятые определением от 03.05.2012г., сохраняются судом до фактического исполнения настоящего решения суда.

В порядке статьи 110 АПК РФ судебные расходы общества виде уплаченной государственной пошлины в сумме 4 000 рублей относятся судом на ответчика по делу.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 96, 201 АПК РФ, суд

р е ш и л:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Строительное управление №3» удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия от 19.04.2012 №08/10-12 и недействительным предписание от 19.04.2012г. №08/10-12 как не соответствующие пункту 1 части 4 статьи 41.9, части 2 статьи 34 и нарушающие часть 2 статьи 60 Федерального закона «О размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 №94-ФЗ.

Обеспечительные меры в виде приостановления действия предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия от 19.04.2012г. №08/10-12, принятые определением суда от 03.05.2012г., сохранить до фактического исполнения настоящего решения суда.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (ОГРН<***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительное управление №3» (ОГРН <***>, ИНН <***>) судебные расходы в сумме 4 000 рублей.

Выдать исполнительный лист.

Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в апелляционном порядке в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в г. Ессентуки через Арбитражный суд Республики Калмыкия.

Судья Д.Г. Конторова