Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Кретовой И.А., при ведении протокола судебного заседания помощником заместителя председателя суда Киселевой Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл", 125212, <...> (ИНН <***>, ОГРН <***>),

к Прокуратуре Дзержинского района Калужской области, 249832, <...>,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, - Государственной компании "Российские автомобильные дороги" (ОГРН <***>, ИНН <***>, <...>)

Администрации (исполнительно-распорядительный орган) муниципального района "Дзержинский район" (ОГРН <***>, ИНН <***>, <...>)

о признании недействительным представления от 04.05.2017 №7-36-17,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - представитель ФИО1, доверенность от 05.07.2017, паспорт,

от прокуратуры - заместитель прокурора Толоконников А.В., удостоверение,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании недействительным представления от 04.05.2017 №7-36-17, вынесенного Прокурором Дзержинского района Калужской области.

Общество полагает, что разрешительные документы на возведение базовой станции подвижной радиотелефонной связи не требуются, поскольку относит базовую станцию к временным объектам.

Представитель общества в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель прокуратуры Дзержинского района заявил о не подведомственности данного заявления Арбитражному суду, просил прекратить производство по делу.

Представитель ГК "Российские автомобильные дороги" также указал о не подведомственности дела арбитражному суду, одновременно просил отказать в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что базовая станция подвижной радиотелефонной связи является объектом капитального строительства расположена в полосе отвода Федеральной автомобильной дороги М-3 "Украина" без разрешительной документации.

Представители третьих лиц администрации МР "Дзержинский район" в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

На основании положений статей 9, 65, 70 (часть 3¹), 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление рассмотрено при указанной явке с учётом надлежащего извещения участвующих в деле лиц.

Выслушав лиц участвующих по делу, изучив материалы дела, суд установил следующее.

В адрес Прокурора Дзержинского района Калужской области 03.02.2017 поступило обращение начальника Калужского территориального управления Государственной компании "Российские автомобильные дороги" ФИО2, в котором указано, что на км 173 автодороги М-3 "Украина" расположена базовая станция подвижной радиотелефонной связи Tele-2, с нарушением градостроительных норм, норм безопасности дорожного движения, что создает непосредственную угрозу здоровью и жизни неопределенного круга лиц. Ссылаясь на отсутствие правоустанавливающих документов на размещение базовой станции подвижной радиотелефонной связи и наличие полномочий у прокурора на обращение с иском в публичных интересах о сносе самовольной постройки, просил принять меры прокурорского реагирования. (т.1 л.д. 44-46)

Прокурором Дзержинского района Калужской области 04.02.2017 утвержден план проведения проверки по указанному обращению, в котором предусмотрено направить поручение о проведении проверки в отдел архитектуры и градостроительства МР "Дзержинский район" до 17.02.2017 года. (т.1 л.д.47)

Кроме того, прокурором предоставлено в Арбитражный суд Решение заместителя прокурора Дзержинского района от 03.02.2017 года о проведении проверки ЗАО "Смоленская сотовая связь" на предмет соблюдения требований градостроительного законодательства по обращению начальника Калужского территориального управления Государственной компании "Российские автомобильные дороги" ФИО2, срок проведения проверки установлен с 03.02.2017 года по 03.03.2017 года, проведение проверки поручено помощнику прокурора Самохиной М.А.

Прокурором представлена копия листов журнала отправления простой исходящей корреспонденции, согласно которого 03.02.2017 в адрес ЗАО "Смоленская сотовая связь" направлено Уведомление и решение о проведении проверки.

Подлинный журнал обозревался в судебном заседании.

Представитель общества суду пояснила, что общество не получало уведомлений о проведении проверки.

06.02.2017 года Заместителем прокурора района Толоконниковым А.В. письменно поручено заведующей отделом архитектуры и строительства администрации МР "Дзержинского района" в рамках осуществления полномочий по градостроительному контролю провести проверку законности размещения базовой станции подвижной радиотелефонной связи Tele-2 на 173 км. автодороги М-3 "Украина" и сообщить в срок до 02.03.2017 года о выявленных нарушениях и принятых мерах. (т.1 л.д.50)

В ответ на поручение отделом архитектуры и градостроительства Администрации муниципального района "Дзержинский район", представлено сообщение от 28.02.2017 года о том, что разрешение на строительство базовой станции подвижной радиотелефонной связи Tele-2 на 173 км. автодороги М-3 "Украина" не выдавалось.

Иной информации не указано и не представлено.

Представитель отдела архитектуры и градостроительства Администрации муниципального района "Дзержинский район" в судебном заседании 21.03.2018 года пояснила, что по поручению прокурора отделом архитектуры проверены архивные документы и установлено, что проект на возведение базовой станции в отдел архитектуры не предоставлялся, разрешение на строительство не выдавалось. Никаких иных документов о базовой станции не имеется и при проведении проверки никакие документы не оформлялись.

Заместитель прокурора в судебном заседании пояснил, что фактически проверка проводилась помощником прокурора Дзержинского района.

06.03.2017 года заместителем прокурора района Толоконниковым А.В. направлен ответ в адрес ФИО2, в котором указано о возведении базовой станции радиотелефонной связи Tele-2 на 173 км. автодороги М-3 "Украина" без разрешения на строительство с нарушением ст. 51, 55 Градостроительного кодекса РФ , что подтверждается информацией из отдела архитектуры и градостроительства Администрации муниципального района "Дзержинский район". В ответе изложено, что с целью устранения нарушений прокуратурой района 06.03.2017 года в адрес директора Калужского филиала ЗАО "Смоленская сотовая связь" внесено представление, которое находится на рассмотрении.

Фактически представления, датированного 06.03.2017 года не имеется. Прокурор в судебном заседании пояснил, что дата представления 06.03.2017 года указана ошибочно. Прокуратурой Дзержинского района Калужской области 04.05.2017 в адрес регионального управляющего директора Калужского филиала ЗАО "Смоленская сотовая связь" ФИО3 выдано представление №7-36-17 об устранении нарушений законодательства.

В представлении указано: "Прокуратурой района проведена проверка по обращению ФИО2 о нарушениях градостроительного законодательства со стороны Калужского филиала ЗАО "Смоленская сотовая связь", в ходе которой установлено следующее.

Согласно п. 10, ч.1 ст. 1 ГрК РФ объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В соответствии со ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства, не являющегося линейным объектом, или требованиям, установленным проектом планировки территории и проектом межевания территории, при осуществлении строительства, реконструкции линейного объекта, а также допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка и ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство.

Согласно ст. 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Пунктом 27 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" установлено, что сооружения связи это объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи.

В ходе проведенной проверки установлено, что на 173 км автомагистрали МЗ "Украина" расположена базовая станция подвижной радиотелефонной связи Те1е-2.

В нарушение вышеперечисленных норм указанный объект возведен без соответствующей разрешительной документации, что подтверждается информацией из отдела архитектуры и градостроительства администрации MP "Дзержинский район" от 28.02.2017.

Незаконно возведенный объект капитального строительства может повлечь за собой неблагоприятные последствия в виде причинения вреда жизни и здоровью граждан, законным интересам неопределенного круга лиц."

Прокурор в представлении потребовал:

1. Безотлагательно рассмотреть данное представление с участием прокурора. Принять исчерпывающие меры к устранению указанных нарушений закона, причин и условий, им способствующих, и предотвращению аналогичных нарушений в дальнейшем.

2. Привлечь к дисциплинарной ответственности лиц, виновных в несоблюдении указанных требований законодательства.

3. О результатах принятых мер сообщить прокурору района в письменной форме в срок до 2 июня 2017 год с приложением копий соответствующих документов.

Не согласившись с указанным представлением ООО "Т2 Мобайл", являясь правопреемником ЗАО "Смоленская сотовая связь" , обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании представления недействительным.

В Едином государственном реестре юридических лиц имеется запись от 16.06.2015 года о прекращении деятельности ЗАО "Смоленская сотовая связь" в результате реорганизации в форме присоединения к ООО "Т2 Мобайл".

Выслушав стороны, изучив материалы дела, суд установил следующее.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд приходит к выводу, что доводы о не подведомственности данного спора арбитражному суду , являются необоснованными.

В силу пункта 2 части 1 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам подведомственны возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в частности об оспаривании затрагивающих права и иные законные интересы заявителя ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями должностных лиц.

В соответствии со статьей 1 Закона о прокуратуре Прокуратура Российской Федерации наделена полномочиями осуществлять от имени Российской Федерации надзор за исполнением действующих на ее территории законов.

Реализуя эти полномочия, прокурор вправе проверять исполнение законов органами и должностными лицами, перечисленными в пункте 1 статьи 21 Закона о прокуратуре, а также вносить представления об устранении выявленных нарушений закона в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения (пункт 3 статьи 22, статьи 24, 28 названного Закона).

За невыполнение требований прокурора, вытекающих из его полномочий, статьей 17.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении указанных лиц предусмотрена административная ответственность, что свидетельствует о том, что представление прокурора, являясь основанием для привлечения к административной ответственности, затрагивает права этих лиц.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3(2015), утвержденном 25.11.2015, указал, что согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, неоднократно изложенной в его решениях, акты государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц подлежат оспариванию в судебном порядке, если они по своему содержанию затрагивают права и интересы граждан, юридических лиц и предпринимателей, в том числе при осуществлении ими предпринимательской деятельности, независимо от того, какой характер - нормативный или ненормативный - носят оспариваемые акты. Иное означало бы необоснованный отказ в судебной защите, что противоречит статье 46 Конституции Российской Федерации.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации постановлением от 10.02.2009 N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих", разъяснил, что к должностным лицам, решения, действия (бездействие) которых могут быть оспорены в судебном порядке, относятся, в частности, должностные лица органов прокуратуры.

Таким образом, представление прокурора не может быть исключено из числа решений органов государственной власти, которые могут быть обжалованы в порядке, предусмотренном главой 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поэтому, если орган или должностное лицо, в отношении которых вынесено представление, считают, что это представление нарушает их права и свободы, создает препятствия к осуществлению их прав и свобод либо незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, они вправе обратиться в суд с соответствующим заявлением в порядке, предусмотренном главой 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве и в установленном законом порядке (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что базовая станция возведена обществом в целях осуществления коммерческой деятельности, суд приходит к выводу, что прокурорская проверка проведена в связи с предпринимательской деятельностью общества.

Аналогичный правовой подход применен в Определении Верховного Суда РФ от 17.03.2017 года № 308-КГ16-16394 по делу № А63- 12736/2015.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

В силу статьи 1 Федерального закона от 17.01.1992 N 2201-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее - Закон о прокуратуре) Прокуратура Российской Федерации - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации.

Статьей 10 Закона о прокуратуре предусмотрено, что в органах прокуратуры в соответствии с их полномочиями разрешаются заявления, жалобы и иные обращения, содержащие сведения о нарушении законов. Поступающие в органы прокуратуры заявления и жалобы, иные обращения рассматриваются в порядке и сроки, которые установлены федеральным законодательством. Прокурор в установленном законом порядке принимает меры по привлечению к ответственности лиц, совершивших правонарушения.

Из анализа правовых норм статей 1, 21, 22 Закона о прокуратуре следует, что прокуратура осуществляет полномочия по надзору за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека органами публичной власти, различными государственными учреждениями и организациями, должностными лицами, органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, гражданами.

Именно в компетенции прокуратуры по выявлению нарушений закона и прав граждан во всех сферах государственной и общественной жизни, прежде всего, и заключаются особенности прокурорского надзора как особого вида государственно-властной надзорной деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 22 Закона о прокуратуре прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе по предъявлении служебного удостоверения беспрепятственно входить на территории и в помещения органов, указанных в пункте 1 статьи 21 данного Федерального закона, иметь доступ к их документам и материалам, проверять исполнение законов в связи с поступившей в органы прокуратуры информацией о фактах нарушения закона.

Таким образом, исходя из наделенных законом полномочий, прокурор вправе проводить проверки хозяйствующих субъектов, в том числе по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям, в том числе с привлечением специалистов.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении N 2-П от 17.02.2015 года, привлечение прокурором представителей (сотрудников) органа, уполномоченного на осуществление федерального государственного надзора к участию в проверке исполнения законов обусловлено необходимостью придания этим сторонним лицам правового статуса специалистов, компетентных в решении вопросов, которые возникли или могут возникнуть в ходе прокурорской проверки, и не влечет изменение ее характера как проводимой именно в порядке реализации органами прокуратуры возложенных на них функций прокурорского надзора. При этом участие в проведении прокурорской проверки представителей (сотрудников) других государственных органов допускается именно в целях осуществления вспомогательных (экспертно-аналитических) функций и не предполагает самостоятельного осуществления ими проверочных действий в интересах соответствующих государственных органов, равно как и иных отступлений от установленных законодательством ограничений периодичности проводимых ими плановых контрольных мероприятий в отношении некоммерческих организаций.

В этой связи суд приходит к выводу, что привлечение к проверке отдела архитектуры администрации Дзержинского района для выяснения возникших в ходе проверки вопросов не противоречит требованиям Закона о прокуратуре.

В данном случае основанием проведения проверки послужило обращение начальника Калужского территориального управления Государственной компании "Российские автомобильные дороги" ФИО2

Прокурором представлен договор № 6066 аренды земельного участка от 06.06.2013 года, согласно которого отделом по управлению имуществом Дзержинского района предоставлен в аренду закрытому акционерному обществу "Смоленская сотовая связь", земельный участок площадью 16 кв.м. с кадастровым номером 40:04:151203:2 из земель населенных пунктов для использования в целях размещения базовой станции подвижной радиотелефонной связи высотой Н=30м в границах указанных в кадастровом паспорте земельного участка. Местоположение установлено относительно ориентира , расположенного в границах участка. Почтовый адрес ориентира Калужская область, Дзержинский район, МО СП "Село "Льва Толстого". Срок аренды установлен с 06.06.2013 по 06.05.2014. Согласно пункта 7.3 Договора если арендатор продолжает пользоваться участком после истечения срока договора и при отсутствии письменных возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на неопределенных срок.

В выписке из Единого государственного реестра недвижимости относительно названного земельного участка указано такое же местоположение.

Представителем общества и администрации МО МР "Дзержинский район" в судебном заседании подтверждено, что договор аренды продолжает действовать до настоящего времени.

По результатам проверки помощником прокурора Дзержинского района Самохиной М.А. составлен акт от 03.03.2017 года , в котором указано, что в рамках проверки прокуратурой района истребованы соответствующие материалы из администрации МО МР "Дзержинский район", согласно которым базовая станция подвижной радиотелефонной связи возведена на 173 км автомагистрали М3 "Украина" без разрешительной документации. В ходе обследования земельного участка с кадастровым номером 40:04:151203:2, границы которого вынесены на местность , установлено, что вышеназванный объект частично расположен в рамках указанного земельного участка , частично в полосе отвода автомобильной дороги М-3 "Украина". К акту приложена фотография базовой станции.

В пункте 3 статьи 22 Закона о прокуратуре указано, что прокурор или его заместитель в случае установления факта нарушения закона органами и должностными лицами, указанными в пункте 1 статьи 21 данного Федерального закона вносит представление об устранении нарушений закона.

Согласно пункту 1 статьи 24 Закона о прокуратуре представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению. В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме.

В силу положений пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее - Закон о прокуратуре) требования прокурора, вытекающие из его полномочий, перечисленных в статьях 9.1, 22, 27, 30 и 33 данного Федерального закона, подлежат безусловному исполнению в установленный срок.

Оспариваемое представление от 04.05.2017 года адресовано управляющему директору Калужского филиала ЗАО "Смоленская сотовая связь" ФИО3, который согласно представленных документов был уволен с 18.10.2011 года, что подтверждается приказом от 17.10.2011 года. Приказом от 01.06.2015 года директором Калужского филиала ЗАО "Смоленская сотовая связь" назначена ФИО4, которая исполняет обязанности по настоящее время. ЗАО "Смоленская сотовая связь" реорганизовано путем присоединения к ООО "Т2 Мобайл", что подтверждается записью в Едином государственном реестре от 16.06.2015 года.

Таким образом, заявитель является правопреемником ЗАО "СМоленская сотовая связь".

В судебном заседании представитель прокуратуры Дзержинского района пояснил, что при составлении представления не располагал актуальными сведениями о реорганизации юридического лица и о его руководителе.

В процессе судебного разбирательства по настоящему делу заместителем прокурора Дзержинского района Толоконниковым А.В., юрисконсультом Калужского территориального управления Государственной компании "Автодор" и ведущим специалистом отдела эксплуатации автодорог и дорожных сооружений и транспортной безопасности Калужского территориального управления проведено обследование комплекса оборудования сотовой радиотелефонной связи , размещенной на антенной опоре, расположенной на км 173 автомобильной дороге М-3 "Украина", о чем составлен акт обследования от 29.09.2017 года. В акте зафиксировано, что границы земельного участка с кадастровым номером 40:04:151293:2 вынесены на местности;

- объект расположен частично в границах земельного участка с кадастровым номером 40:04:151293:2, частично в полосе отвода автомобильной дороги М-3 "Украина".

В качестве приложения к акту указана фотография и составлена схема расположения земельного участка , находящегося в аренде у ООО "Т2 Мобайл" на котором расположена базовая станция , в том числе изображены границы полосы отвода автомобильной дороги М3 Украина.(т.1 л.д.55,56, 63)

Представители ООО "Т2 Мобайл", прокурор и представитель администрации МО МР "Дзержинский район" пояснили в судебном заседании, что адрес указанный в договоре аренды земельного участка с кадастровым номером 40:04:151293:2 и адрес указанный в представлении 173 км автомобильной дороге М-3 "Украина" это один и тот же адрес. Это фактически перекресток Федеральной дороги М-3 "Украина"и поста ГАИ село Льва Толстого 16 км.

Управлением капитального строительства Государственного казенного учреждения Калужской области 06.07.2017 года на запрос прокурора Дзержинского района предоставлен ответ, согласно которого базовая станция подвижной радиотелефонной связи расположенная на 173 км автодороги М-3 Украина является объектом капитального строительства, должна иметь проект и разрешение на строительство. Без наличия указанных документов невозможно определить законность размещения указанного объекта. (т.1 л.д.57)

Суд приходит к выводу о необоснованности доводов ООО "Т2 Мобайл" о том, что разрешение на строительство базовой станции, возведенной на земельном участке кадастровый номер 40:04:151293:2 не требовалось по закону.

Суд не соглашается с доводами общества о том, что указанный объект следует считать временным строением, либо считать, что объект имеет вспомогательное значение, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 3 Градостроительного кодекса РФ установлено, что законодательство о градостроительной деятельности состоит из настоящего Кодекса, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Случаи исключения, когда не требуется получение разрешения на строительство перечислены в части 17 ст. 51 Градостроительного кодекса, в которой поименованы, в том числе строения, сооружения вспомогательного использования, объекты не являющиеся объектами капитального строительства (киоски, навесы и другие) и иные случаи, установленные законодательством субъектов Российской Федерации о градостроительной деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных ГрК РФ.

Полномочиями по выдаче разрешения на строительство в силу ч. 4 ст. 51 ГрК РФ обладают органы местного самоуправления по месту нахождения земельного участка.

Частями 2 и 11 статьи 48 ГрК РФ предусмотрено, что получению разрешения на строительство предшествует подготовка проектной документации, которая представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта. Проектная документация должна осуществляться на основании результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка, в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

С учетом приведенных норм застройщик вправе приступить к строительству объекта капитального строительства (в случаях, когда необходимо получение разрешения) только после получения разрешения на строительство такого объекта, осуществления всех предусмотренных законом мероприятий и оформления документов, подготавливаемых в целях его получения и осуществления строительства.

Таким образом, критерием для определения необходимости получения разрешения на строительство является отнесение спорного объекта к объекту капитального строительства, не подпадающего под установленные Градостроительным кодексом Российской Федерации и законом субъекта Российской Федерации случаи исключения.

При этом понятие объекта капитального строительства дано в пп.10 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ, согласно которой объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Иными словами любое строение , сооружение за исключением временных построек является объектом капитального строительства. Иных критериев данное понятие не содержит. В том числе, понятие объекта капитального строительства не отождествляется с понятием объекта недвижимости и не ограничивается критерием прочной связи с землей.

В подп. 6, 27 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" указано, что под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи; а под сооружениями связи - объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи.

Возведенный Заявителем объект по своим конструктивным особенностям и функциональным свойствам является сооружением связи, отвечающим требованиям ст. 2 Закона о связи.

Представитель заявителя пояснила в судебном заседании, что базовая станция, являясь сооружением связи имеет определенный набор оборудования, которое функционирует , находясь в определенных координатах местности, в непосредственной связи с другими базовыми станциями, образует зону покрытия сотовой связи.

Заявителем представлены ряд документов, свидетельствующих о возведении спорной базовой станции именно Закрытым акционерным обществом "Смоленская сотовая связь" в период 2013 года.

12.10.2012 года ЗАО "Смоленская сотовая связь" получено в Федеральной службе Роскомнадзора разрешение на использование радиочастот и радиочастотных каналов № 1079-12-0085, в приложении к которому определены основные технические характеристики оборудования и план территориального размещения базовых станций, в том числе указан адрес базовой станции Дзержинский район, пост ГАИ 16 км, указаны конкретные координаты разрешенного размещения.

19.04.2013 года получено свидетельство о регистрации радиоэлектронного средства с указанием вышеназванного адреса установки.

Техническим отчетом подготовленным в 2013 году МУП "Архитектурно-геодезической службы" г.Калуги "Об инженерных изысканиях, выполненных для проектирования размещения оборудования сотовой связи по адресу Калужская область, Дзержинский район" Пост ГАИ 16 км (стадия проектирования: проектная документация) в разделе Введение указано, что в соответствие с техническим заданием , выданным проектной организацией ЗАО "Смоленская сотовая связь" Калужский филиал инженерно-геологические изыскания выполнены для проектирования мобильной башни стальной конструкции, высотой 30 метров, II (нормального) уровня ответственности.

В проектной документации раздел 7 указано наименование владельца базовой станции : Калужский филиал ЗАО "Смоленская сотовая связь", наименование базовой станции : базовая станция сети подвижной радиотелефонной связи "Теле 2" стандарта GSM-1800 (Калужская область, Дзержинский район, МО СП ФИО5, Поста ГАИ 16 км. Проектируемое оборудование базовой станции размещается на стойке электропитания и на проектируемом столбе высотой 30 м. Проектируемые антенны устанавливаются на проектируемых трубостойках на проектируемом столбе. Общее количество антенн Теле2 - 5 штук.

06.06.2013 года ЗАО "Смоленская сотовая связь" заключило с ООО "Интехстрой" дополнительное соглашение № 33/13 к договору подряда от 08.05.2009 года на выполнение комплекса работ по возведению базовой станции по адресу Калужская область, Дзержинский район, Пост ГАИ 16 км. (т.3 л.д.84) Выполнение работ зафиксировано актом приемки выполненных работ (т.3 л.д.89)

25.06.2013 года техническим директором Калужского филиала ЗАО "Смоленская сотовая связь" направлено уведомление в Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Калужской области о назначении работы приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию расширения сооружений связи на территории Калужской области.

Приемочной комиссией ЗАО "Смоленская сотовая связь" составлен акт № 3/13 от 08.07.2013 года приемки законченного строительством объекта базовые станции, согласно приложения № 1 пункт 102 принята базовая станция по адресу Калужская область, Дзержинский район, пост ГАИ 16 км, акт направлен в Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Калужской области 16.07.2013 года.

11.07.2013 года ЗАО "Смоленская сотовая связь" и ОАО МРСК Центра и Приволжья" заключен договор технологического присоединения для электроснабжения базовой станции на земельном участке с кадастровым номером 40:04:151203:2, расположенном по адресу Калужская область, Дзержинский район, МО СП "Село Льва Толстого". Актом об оказании услуг от 17.10.2013 года подтверждено, что услуги по технологическому присоединению выполнены.

22.11.2013 года заключено дополнительное соглашение к договору электроснабжения № 283 от 14.01.2010 года , согласно которого с 01.11.2013 года согласовано потребление электроэнергии базовой станции сотовой связи по адресу Калужская область, Дзержинский район, с. Льва Толстого.

Стороны отказались от проведения строительно-технической экспертизы в отношении базовой станции сотовой связи по настоящему делу, считая проведение экспертизы нецелесообразным.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 16.08.2016 года по делу № А62-7765/2015 высказан правовой подход о том, что вопрос является ли базовая станция сотовой связи объектом капитального строительства не требует назначения строительно-технической экспертизы, поскольку ответ на этот вопрос не требует специальных познаний, этот вопрос является правовым.

Учитывая, указанный правовой подход , а также позицию сторон об отказе от проведения экспертизы, суд принимает решение по имеющимся доказательствам.

Исходя из критериев понятия объекта капитального строительства в пункте 10 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ в объектам капитального строительства относятся все сооружения, кроме временных построек.

В силу пункта 11 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации линии электропередач, автомобильные дороги, железнодорожные линии, линейно-кабельные сооружения связи, водопроводы, нефтепроводы, газопроводы и иные трубопроводы относятся к линейным объектам, которые являются объектами капитального строительства (часть 13 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

По смыслу СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 к временным постройкам можно отнести специально возводимые или приспособляемые на период строительства производственные, складские, вспомогательные, жилые и общественные здания и сооружения, необходимые для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства и подлежащие демонтажу после того, как отпадет необходимость в их использовании.

Согласно пункту 23 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (далее - Закон N 384-ФЗ) сооружение - результат строительства, представляющий собой объемную, плоскостную или линейную строительную систему, имеющую наземную, надземную и (или) подземную части, состоящую из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенную для выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов.

В подпунктах 6 и 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" дано толкование понятий линейно-кабельное сооружение связи и сооружение связи. Под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи; под сооружениями связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи.

Согласно пп.3 части1 ст.48.1 Градостроительного кодекса РФ к особо опасным и технически сложным объектам относятся сооружения связи , являющиеся особо опасными и технически сложными в соответствии с законодательством РФ в области связи.

Подпунктом 14.1 пункта 7 статьи 2 Федерального закона "О связи" установлено, что особо опасными, технически сложными сооружениями связи являются сооружения связи, проектной документацией которых предусмотрены такие характеристики, как высота от 75 до 100 метров и или заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли от 5 до 10 метров.

Из проектной документации спорной базовой станции сотовой связи Раздел 4. Конструктивные и объемно-планировочные решения. Подраздел 4.1 Конструкции железобетонные следует, что проектом предусмотрено для устройства фундамента подготовка котлована с объемом земляных работ 6,2 куб.м. для установки металлического столба. Предусмотрен фундамент анкерного типа с железобетонными ригелями в верхней части фундамента из приставок для воздушных линий электропередач. Глубина заложения основания фундамента 3 метра. Фундамент устроен путем обратной засыпки из песка со щебнем. (т.1 л.д.110-117)

Подраздел 4.2 проектной документации Конструкции металлические предусматривает установку башни-столба высотой 30 метров, на которую крепятся лестницы, антенны, иное оборудование. Соединение металлических элементов предусмотрено сваркой. (т.1 л.д.118-143)

Критерии идентификации зданий и сооружений определены в статье 4 Закона N 384-ФЗ, согласно которой к зданиям и сооружениям повышенного уровня ответственности относятся здания и сооружения, отнесенные в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации к особо опасным, технически сложным или уникальным объектам.К зданиям и сооружениям нормального уровня ответственности относятся все здания и сооружения, за исключением зданий и сооружений повышенного и пониженного уровней ответственности.

К зданиям и сооружениям пониженного уровня ответственности относятся здания и сооружения временного (сезонного) назначения, а также здания и сооружения вспомогательного использования, связанные с осуществлением строительства или реконструкции здания или сооружения либо расположенные на земельных участках, предоставленных для индивидуального жилищного строительства.(п.8, 9,10 ст. 4)

В соответствии с положениями части 3 статьи 42 Закона N 384-ФЗ распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 1047-р утвержден перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Закона N 384-ФЗ.

В пункте 1 названного перечня указан ГОСТ 27751-88 "Надежность строительных конструкций и оснований", который утрачивает силу с 01.07.2015 в связи с изданием постановления Правительства Российской Федерации от 26.12.2014 N 1521.

Согласно пункту 5.1 указанного ГОСТ 27751-88 для учета ответственности зданий и сооружений также устанавливаются три уровня: 1 - повышенный, П - нормальный, Ш - пониженный. Пунктом 5.2 ГОСТ 27751-88 установлено, что при расчете несущих конструкций и оснований зданий и сооружений П уровня следует учитывать коэффициент надежности по ответственности, принимаемый равным 0,95.

Как указано ранее Техническим отчетом подготовленным в 2013 году МУП "Архитектурно-геодезической службы" г.Калуги "Об инженерных изысканиях, выполненных для проектирования размещения оборудования сотовой связи по адресу Калужская область, Дзержинский район" Пост ГАИ 16 км (стадия проектирования: проектная документация) в разделе Введение указано, что в соответствие с техническим заданием , выданным проектной организацией ЗАО "Смоленская сотовая связь" Калужский филиал инженерно-геологические изыскания выполнены для проектирования мобильной башни стальной конструкции, высотой 30 метров, II (нормального) уровня ответственности.

Таким образом, возведенный обществом объект не относится к объектам с пониженным уровнем ответственности .

Проектная документация свидетельствует, что спорный объект имеет конструктивный элемент, выполняющий функцию фундамента.

Из пояснений представителя заявителя, разрешения на использование радиочастот и радиочастотных каналов и свидетельства о регистрации радиоэлектронного средства, описанных ранее, следует, что функциональное назначение станции - оказание услуг связи на определенной территории, в определенных географических координатах, при этом особенности ее сооружения не предполагают мобильного передвижения станции.

Как следует из материалов дела и не оспаривается обществом, функциональное назначение и цель постройки спорной вышки является размещение базовой станции стандарта GSM-1800, в связи с чем, сооружение, возведенное обществом, предназначено для оказания услуг сотовой связи.

Базовая станция сотовой связи не ограничивается отдельной постройкой опоры, а является единым комплексом объектов - сооружений электросвязи и иных объектов инженерной инфраструктуры, то есть, является сооружением связи. При этом опора является конструктивным элементом сооружения и самостоятельного практического значения не имеет.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что спорное сооружение не является временной постройкой, а представляет собой конструкцию, предназначенную для длительного использования этого сооружения для оказания услуг сотовой связи и выполнения уставных задач.

Таким образом, из анализа приведенных норм градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи, можно сделать вывод, что линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи наряду с линиями электропередач отнесены к сложным объектам, объектам капитального строительства.

Поскольку спорный объект является объектом капитального строительства, общество до возведения базовой станции в 2013 году обязано было получить разрешение на строительство.

Доказательств получения разрешения на строительство в материалы дела не представлено.

Ссылки общества на отсутствие у спорного объекта признаков недвижимого имущества, значения не имеет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр и все то, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

Вместе с тем Градостроительный кодекс не отождествляет понятия объекта недвижимости и объекта капитального строительства и не ограничивается критерием прочной связи с землей (пункт 10 статьи 1 Кодекса).

Ссылки общества на вступившие в законную силу судебные акты по другим делам не могут быть приняты во внимание. Арбитражный суд не связан выводами других судов о правовой квалификации рассматриваемых отношений и толковании правовых норм (часть 3 статьи 69 АПК РФ; постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.04.2007 N 13988/06, от 17.07.2007 N 11974/06).

Базовая станция не может быть отнесена к временным постройкам, киоскам, навесам и другим подобным постройкам. Временные постройки имеют временный срок эксплуатации и как правило выполняют вспомогательную функцию, после чего их необходимо разобрать .

Базовая станция не может рассматриваться как вспомогательным сооружение, поскольку является самостоятельным объектом, функционирующим с целью создания радиопокрытия на определенном участке сети сотовой связи, при условии совместной работы с другими базовыми станциями. Базовая станция строится для длительного использования по своему назначению. Таким образом, базовая станция не имеет никаких признаков, позволяющих отнести ее к временным или вспомогательным постройкам, поэтому является объектом капитального строительства.

В силу статьи 134 ГК РФ базовая станция представляет собой сложную вещь, состоящую из множества различных вещей: металлической башни, фундамента анкерного типа, металлический контейнер под оборудование, антенны, приемо-передающее радиооборудование, сети электроснабжения. Место установки базовой станции выбирается не случайно, а в определенных географических координатах во взаимосвязи с другими базовыми станциями.

При этом сама по себе возможность демонтажа отдельных элементов станции (столба) не исключает изменение при этом основных технических и функциональных характеристик объекта, прекращающих его существование как вещи. Доказательств обратного представлено не было. Кроме того, понятие объекта капитального строительства , приведенное в п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ не зависит от оценки возможности его перемещения без несоразмерного ущерба.

Аналогичный правовой подход применен в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 19.09.2017 N Ф10-3759/2017 по делу N А35-7830/2015. В Постановлениях Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2015 года по делу № А62-7414/2014; от 01.03.2017 года по делу № А62-672/2016.

Ссылки заявителя на заключения экспертов по другим базовым станциям, по другим делам не является доказательством того, что разрешение на строительство на спорную базовую станцию возведенную в Калужской области в 2013 году в рамках настоящего дела не требовалось.

В представленных заключениях экспертов применительно к другим базовым станциям эксперты отвечали на правовой вопрос является ли исследуемая ими базовая станция расположенная в других субъектах Российской Федерации объектом капитального строительства, ответ эксперта базировался на основании анализа и применения законов других субъектов Российской Федерации.

На дату возведения базовой станции в июне 2013 года в статье 13 Закона Калужской области "О градостроительной деятельности в Калужской области" не было предусмотрено , что выдача разрешений на строительство не требуется при возведении базовой станции сотовой связи.

Изменения в статью 13 были внесены Законом Калужской области от 26.06.2015 года № 746-ОЗ, где было предусмотрено , что выдача разрешений на строительство не требуется при строительстве и реконструкции линейно-кабельных сооружений связи и кабельных линий электросвязи.

Законом Калужской области от 23.06.2017 года внесены очередные изменения в статью 13 Закона Калужской области "О градостроительной деятельности в Калужской области" , где предусмотрено, что не требуется разрешение на строительство при строительстве и (или) реконструкции линейно-кабельных сооружений связи, а также базовых станций подвижной радиотелефонной связи в соответствии с утвержденной проектной документацией, не требующих установления санитарной защитной зоны, с антенно-мачтовыми сооружениями высотой не более 50 метров от уровня земли с фундаментами глубиной ниже планировочной отметки земли не более 5 метров.

Таким образом, на дату возведения базовой станции в 2013 году общество было обязано получить разрешение на строительство, в соответствии с действующими на тот период законодательством.

Представленное заявителем экспертное заключение ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калужской области" от 23.12.2015 года , оформленное обществом в связи с модернизацией оборудования стандарта UMTS в отношении спорной базовой станции , содержит заключение что проектная документация соответствует СанПиН. (т.1 л.д.72)

Указанное заключение также не являлось основанием освобождения общества от получения разрешения на строительство базовой станции в период ее возведения в 2013 году.

Следовательно, оспариваемое представление прокурора соответствовало требованиям законодательства действовавшего на дату его принятия 04.05.2017 года по вопросу о необходимости устранения нарушений норм Градостроительного кодекса РФ.

В судебном заседании прокурор пояснил, что в связи с изменением в статье 13 закона Калужской области "О градостроительной деятельности в Калужской области" он не обращался с иском о сносе самовольной постройки, не привлекал к ответственности лиц за неисполнение представления прокурора в части устранения нарушений градостроительного законодательства.

Суд оценивает законность оспариваемого представления прокурора на дату его принятия.

В то же время требование представления в части привлечения к дисциплинарной ответственности лиц, виновных в несоблюдении указанных требований законодательства, суд признает незаконным по следующим основаниям.

Частью первой статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить перечисленные в указанной норме дисциплинарные взыскания.

Применение к работнику мер дисциплинарной ответственности является правом, а не обязанностью работодателя, производится в законодательно установленном порядке. Содержащееся в представлении Прокуратуры Дзержинского района Калужской области от 04.05.2017 №7-36-17 императивное требование о привлечении к дисциплинарной ответственности лиц, виновных в допущенных нарушениях закона, противоречит приведенным нормам Закона о прокуратуре, Трудового кодекса Российской Федерации.

Аналогичный правовой подход высказан в многочисленной судебной практике Верховного Суда РФ, в том числе в Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 30.10.2017 №30-АД17-2.

Таким образом, в указанной части представление прокурора от 04.05.2017 №7-36-17 является недействительным как не соответствующее требованиям закона и нарушающее права общества.

По просьбе представителя заявителя в судебном заседании расходы, затраченные обществом на уплату госпошлины отнесены на заявителя с учетом его добровольного волеизъявления.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать недействительным представление от 04.05.2017 №7-36-17, выданное Прокурором Дзержинского района Калужской области в адрес регионального управляющего директора Калужского филиала ЗАО "Смоленская сотовая связь" в части требования прокурора о привлечении к дисциплинарной ответственности лиц, виновных в несоблюдении требований законодательства.

Отказать в удовлетворении остальной части требований.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

Судья И.А. Кретова