Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Административной комиссии муниципального образования "Город Калуга" №8 о признании незаконным и отмене постановления от 19.07.2017 №50 по делу об административном правонарушении, согласно которого ИП ФИО1 привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 2.12 Закона Калужской области от 28.02.2011 № 122-ОЗ "Об административных правонарушениях в Калужской области" в виде штрафа в размере 50 000 руб.

В обоснование требований заявитель указал об отсутствии доказательств совершения административного правонарушения, которые могут быть признаны допустимыми, и о недопустимости привлечения к административной ответственности по указанному факту по части 2 статьи 2.12 Закона Калужской области, поскольку указанное в постановлении событие образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.16 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал указанные требования.

Представитель административной комиссии не признал заявленные требования, считает оспариваемое постановление законным.

19.10.2017 года суд завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание и рассмотрел дело по существу с участием сторон по правилам части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе судебного заседания 19.10.2017 осуществлялось процессуальное действие по просмотру видеозаписи на DVD-R диске.

Исследовав доказательства, суд приходит к выводу, что оспариваемое постановление не соответствует закону с учетом следующих обстоятельств.

Постановлением Административной комиссии муниципального образования "Город Калуга" №8 от 19.07.2017 №50 индивидуальный предприниматель ФИО1 привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 2.12 Закона Калужской области от 28.02.2011 № 122-ОЗ "Об административных правонарушениях в Калужской области" (далее - Закон №122-ОЗ), в связи розничной продажей алкогольной продукции на вынос в закрытой таре, а именно одной бутылки пива "WEISS-BERG" - пиво светлое нефильтрованное, объемом 0,5 литра, алкоголь 4,7% оборотов по цене 80 рублей за бутылку и ему было назначено наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей.

Постановление по делу об административном правонарушении от 19.07.2017 № 50 получено предпринимателем в день его составления.

Не согласившись с вынесенным постановлением от 19.07.2017 № 50 по делу об административном правонарушении заявитель обратился Арбитражный суд Калужской области с требованием о признании его незаконным и отмене.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме. (ч.7 ст. 210 АПК РФ)

Арбитражный суд пришел к выводу, что административным органом не представлено допустимых доказательств бесспорно свидетельствующих о наличии события и состава административного правонарушения, что является основанием для отмены постановления.

В соответствии с частью 1 статьи 2.12 Закона № 122-ОЗ нарушение дополнительных ограничений розничной продажи алкогольной продукции на территории Калужской области влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - в размере от двадцати тысяч рублей до пятидесяти тысяч рублей.

Согласно части 2 статьи 2.12 Закона №122-ОЗ повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа: на должностных лиц - в размере пятидесяти тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 5 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" не допускается розничная продажа алкогольной продукции с 23 часов до 8 часов по местному времени, за исключением розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой организациями, крестьянскими (фермерскими) хозяйствами, индивидуальными предпринимателями, признаваемыми сельскохозяйственными товаропроизводителями, и розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальными предпринимателями, при оказании такими организациями, крестьянскими (фермерскими) хозяйствами и индивидуальными предпринимателями услуг общественного питания, а также розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой магазинами беспошлинной торговли.

Органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе устанавливать дополнительные ограничения времени, условий и мест розничной продажи алкогольной продукции, в том числе полный запрет на розничную продажу алкогольной продукции.

Согласно части 1 статьи 2.2 Закона Калужской области от 06.04.2006 № 182-ОЗ "О регулировании отдельных правоотношений в сфере оборота алкогольной продукции на территории Калужской области" не допускается, в частности, розничная продажа алкогольной продукции с 22 часов до 10 часов следующего дня, осуществляемая организациями и индивидуальными предпринимателями, в том числе при оказании услуг общественного питания, за исключением предприятий (объектов) общественного питания, отнесенных к типам "ресторан" и "кафе" в соответствии с "ГОСТ 30389-2013. Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Предприятия общественного питания. Классификация и общие требования"; розничная продажа алкогольной продукции на вынос организациями и индивидуальными предпринимателями при оказании ими услуг общественного питания.

Под выносом алкогольной продукции понимается перемещение алкогольной продукции за пределы зала обслуживания потребителей на предприятии (объекте) общественного питания.

Как установлено статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об административном правонарушении, являются наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия, за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 указанной статьи).

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Как установлено частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом. ( ч.2 ст. 1.5 КоАП РФ)

В силу части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в Постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны все обстоятельства, установленные по делу , с учетом статьи 26.1 КоАП РФ, а также мотивированное решение по делу.

Оспариваемое в рамках настоящего дела постановление не отвечает указанным требованиям закона.

В постановлении не указаны доказательства события и виновности ИП ФИО1

В качестве доказательств административным органом представлен акт от 29.06.2017 года, в котором указано, что членом административной комиссии МО "Город Калуга № 8" ФИО4 произведен осмотр помещения кафе "Пивная кружка" по адресу г.Калуга д.11, где осуществляет деятельность ИП ФИО1 В акте изложено следующее: в помещении кафе "Пивная кружка" расположена одна барная стойка, две холодильных витрины для напитков, один холодильник для хранения рыбы и закусок, две полки под бутылочное пиво и закуски. На стене установлено 12 кранов для разлива напитков. В помещении ведется видеонаблюдение с 4 камер. Также присутствует тумба для хранения пустой тары, одни весы, один терминал для безналичного расчета. На первом и втором этаже есть туалет. При осмотре второго этажа было установлено, что там находятся пять столов, 18 посадочных мест. В подсобном помещении хранится: 1 стол, 6 стульев. Также на втором этаже находятся: 1 кондиционер, 1 музыкальный автомат, 1 плазменный телевизор, 1 терминал в неисправном состоянии. В данном помещении, примерно, в 8 часов 30 минут 29.06.2017 была допущена розничная продажа алкогольной продукции, а именно одной бутылки пива "WEISS-BERG"объемом 0,5 литра, алкоголь 4,7% оборотов стоимостью 80 рублей за бутылку. Продажа была осуществлена на вынос в закрытой таре (л.д.41).

Из пояснений представителя административной комиссии в судебном заседании установлено, что акт составлен не в рамках проведения какой либо проверки, проверка по правилам Федерального закона № 294 -ФЗ не проводилась.

Суд считает необоснованными доводы административной комиссии о том, что акт следует отнести к иным письменным доказательствам, поскольку в части 3 статьи 26.2 КоАП РФ прямо указано, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Ввиду того, что из текста акта от 29.06.2017, составленного представителем административной комиссии МО "Город Калуга" № 8 ФИО4, следует, что им фиксировалась обстановка внутри помещения кафе "Пивная кружка", при этом само действие названо "осмотр", суд приходит выводу о том, что в этом случае в соответствии со статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях должен был производиться осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов с обязательным составлением протокола, предусмотренного данной статьёй КоАП РФ, с участием понятых либо ведением видеозаписи. Указанное процессуальное действие отнесено кодексом об административных правонарушениях к мерам обеспечения по делу об административном правонарушения, порядок применения которой строго регламентирован.

Согласно статье 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В части 5 указанной выше статьи предусмотрено, что в протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Судом в присутствии представителей сторон в судебном заседании 19.10.2017 осуществлен просмотр DVD диска, приложенного к материалам дела и акту осмотра.

На видеозаписи не зафиксирован факт приобретения бутылки пива "WEISS-BERG" - пиво светлое нефильтрованное, объемом 0,5 литра, алкоголь 4,7% оборотов, равно как и не отражено начало осмотра и объявление об осмотре, по результатам которого составлен акт.

Доказательств, объективно подтверждающих факт реализации пива «"WEISS-BERG" (кассового чека, акта контрольной закупки, факта продажи пива на вынос и иных), материалы дела не содержат.

Кроме того, из материалов административного дела и акта от 29.06.2017 следует, что акт составлялся одним лицом ФИО4, при этом не осуществлялась проверка в рамках Федерального закона № 294-ФЗ, однако съемку осуществляло иное лицо, которое не является участником какой-либо проверки, а, следовательно, не имело право осуществлять видеозапись.

В связи с этим, акт осмотра составлен с нарушениями требований по проведению осмотра, установленного статьями 27.8, 27.1 КоАП РФ, в силу статей 1.6, 26.2 КоАП РФ не может являться доказательством совершения ИП ФИО1 вмененного ему административного правонарушения.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что составленный представителем административной комиссии МО "Город Калуга" № 8 акт не является в соответствии со статьей 26.7 КоАП РФ иным документом, который может быть принят в качестве доказательства, поскольку иной документ не может подменять процессуальное закрепление меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, обязательное оформление которых закреплено Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом не приняты в качестве допустимого доказательства совершения вменяемого предпринимателю административного правонарушения объяснения свидетеля ФИО5, в которых указано, что ФИО5 купил бутылку пива в кафе "Пивная кружка" ввиду того, что данное лицо является заинтересованным лицом – членом административной комиссии муниципального образования «Город Калуга» № 8.

Представитель комиссии в судебном заседании подтвердил, что ФИО5 является членом административной комиссии.

Действия члена административной комиссии, выразившиеся в совершении им как покупателем (клиентом) расчетов с продавцом и последующим выносом алкогольной продукции за пределы кафе, в рамках проводимой проверки осуществлялись за пределами имеющихся полномочий.

Осуществление покупки алкогольной продукции фактически административным органом указывают на мероприятия по контрольной закупке. Контрольная закупка допускается в случаях, установленных федеральными законами, регулирующими организацию и осуществление отдельных видов государственного контроля (надзора).

При осуществлении контрольной (проверочной) закупки составляется акт контрольной закупки. Указанный акт административным органом не составлялся, материалы административного дела не содержат сведений о проведении закупки, которая фактически осуществлена членом административной комиссии. Нормы, установленные федеральным законом по регулированию данного вида контроля, отсутствуют.

05.07.2017 в присутствии индивидуального предпринимателя ФИО1 был составлен протокол об административном правонарушении №50, в котором указано, что в 29.06.2017 в 08 часов 30 минут по адресу: <...> кафе "Пивная кружка", где осуществляет свою деятельность ИП ФИО1, была допущена розничная продажа алкогольной продукции на вынос в закрытой таре, а именно одной бутылки пива "WEISS-BERG" - пиво светлое нефильтрованное, объемом 0,5 литра, алкоголь 4,7% оборотов по цене 80 рублей за бутылку. В протоколе действия ИП ФИО1, выразившиеся в нарушении дополнительных ограничений розничной продажи алкогольной продукции, квалифицированы части 2 статьи 2.12 Закона Калужской области от 28.02.2011 № 122-ОЗ "Об административных правонарушениях в Калужской области", поскольку ИП ФИО1 ранее привлекался к административной ответственности части 1 статьи 2.12 Закона Калужской области от 28.02.2011 № 122-ОЗ "Об административных правонарушениях в Калужской области" постановлением Административной комиссии муниципального образования "Город Калуга" №8 от 07.09.2016 №121.

Сам по себе протокол об административном правонарушении не является доказательством фиксирующим событие административного правонарушения.

Доводы представителя комиссии о том, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является по данному делу непосредственное обнаружение события административного правонарушения не подтверждены доказательствами непосредственно фиксирующими событие административного правонарушения отвечающими критерию допустимых доказательств.

В производстве по делу об административном правонарушении административному органу необходимо доказать, в частности, имел ли место факт его совершения (наличие события административного правонарушения), и что привлекаемое лицо виновно в его совершении.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Оценив в совокупности фактические обстоятельства дела и представленные административным органом материалы проверки, что приходит к выводу, что административной комиссией не собрано допустимых и неопровержимых доказательств совершения вменяемого предпринимателю правонарушения.

Кроме того, в силу части 5 статьи 76 Конституции Российской Федерации законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым в соответствии с частями первой и второй настоящей статьи. В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон.

Согласно статье 26 Федерального закона от 06.10.1999 № 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" невыполнение или нарушение законодательства субъекта Российской Федерации всеми находящимися на территории субъекта Российской Федерации органами государственной власти, другими государственными органами и государственными учреждениями, органами местного самоуправления, организациями, общественными объединениями, должностными лицами и гражданами влечет ответственность, предусмотренную федеральными законами и законами субъекта Российской Федерации. В случае если административная ответственность за указанные действия не установлена федеральным законом, она может быть установлена законом субъекта Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 3 статьи 1.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушенияхк ведению Российской Федерации в области законодательства об административных правонарушениях относится установление административной ответственности по вопросам, имеющим федеральное значение, в том числе административной ответственности за нарушение правил и норм, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Таким образом, субъекты Российской Федерации вправе устанавливать административную ответственность за нарушение законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления по вопросам совместного ведения, не урегулированным федеральным законом.

Следовательно, при наличии специальной нормы федерального закона, предусматривающей административную ответственность за совершение прямо определенного противоправного деяния, подлежит применению данная норма.

В данном случае предприниматель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 2.12 Закона № 122-ОЗ, предусматривающей ответственность за повторное нарушение дополнительных ограничений розничной продажи алкогольной продукции на территории Калужской области.

Нарушение правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение особых требований и правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.17.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой; на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Таким образом, предприниматель за нарушение правил розничной торговли необоснованно привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 2.12 Закона № 122-ОЗ, тогда как выявленное нарушение должно было квалифицироваться по части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отсутствие допустимых доказательств , бесспорно подтверждающих событие административного правонарушения и неправильная квалификация административного правонарушения является основанием признания постановления незаконным.

Суд не уполномочен восполнять недостатки допущенные административным органом при производстве по делу об административном правонарушении.

На основании вышеизложенного оспариваемое постановление не может быть признано законным и обоснованным, подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить постановление Административной комиссии муниципального образования "Город Калуга" №8 от 19.07.2017 №50 о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по части 2 статьи 2.12 Закона Калужской области от 28.02.2011 № 122-ОЗ "Об административных правонарушениях в Калужской области" в виде штрафа в размере 50 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

Судья И.А.Кретова