Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Кретовой И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макееевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Федерального казённого учреждения "Управления автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (ОГРН<***>, ИНН<***>), 248000, <...>,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН<***>, ИНН<***>), 248000, <...>,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора общества с ограниченной ответственностью "Профит плюс" (ОГРН <***>, ИНН <***>) 354000, <...>; 354068, <...>)

акционерного общества "Электронные торговые системы" (ОГРН <***>, ИНН <***>, <...>),

общества с ограниченной ответственностью "Технострой" (ОГРН <***>, ИНН <***>, <...>, лит.А, пом.17Н)

о признании недействительными решения и предписания от 14.08.2017,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - представитель ФИО1, доверенность от 07.08.2017 №47-17, паспорт,

от заинтересованного лица - представитель ФИО2 по доверенности от 09.01.2018 № 6д, удостоверение от 09.12.2015 №15201, представитель ФИО3 по доверенности от 31.07.2018 года № 25д, представитель ФИО4, доверенность от 31.05.2018 №21д, паспорт

У С Т А Н О В И Л:

Федеральное казённое учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 14.08.2017.

В обоснование требований заявителем указано , что оспариваемое решение и предписание принято по жалобе ООО "Профит-плюс". Данное общество изначально не имело намерения заключить государственный контракт и не являлось заинтересованным лицом в данной конкретной закупке, поскольку согласно ЕГРЮЛ виды деятельности ООО "Профит - плюс" не связаны со строительством и ремонтом автомобильных дорог. Заявитель полагает, что действия ООО "Профит-плюс" направлены исключительно с целью причинить вред другому лицу, а также в целях ограничения конкуренции, с нарушением ст. 10 ГК РФ, ст.8 Федерального закона "О контрактной системе", а также главы 2.1 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку ООО "Профит -плюс" не может заключить государственный контракт не имея документов , подтверждающих, что данное лицо может выполнять работы, связанные с ремонтом автомобильных дорог. По мнению заявителя ООО "Профит-плюс" не является участником закупки, его права не нарушены со стороны заказчика, жалоба не соответствует требованиям ч.1 и 11 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку в жалобе не указано какие права ООО "Профит-плюс" нарушены , не приложены подтверждающие документы, вследствие чего она подлежала возвращению без рассмотрения в силу п.1 ч.11 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ. Кроме того, заявитель не согласен с решением УФАС по существу, а именно не согласен с выводом УФАС об установлении заказчиком излишних требований к материалам, которые создают дополнительные барьеры для участия в закупке, поскольку Закон "О контрактной системе" позволяет заказчику устанавливать требования, которые соответствуют его объективным потребностям.

В тексте первоначального заявления было указано, что решение комиссии УФАС от 14.08.2017 года в части нарушает законные права и интересы учреждения в сфере экономической деятельности, поскольку не позволяет выполнить своих прямых обязанностей, в том числе по обеспечению безопасности дорожного движения при заключении государственного контракта по производству капитального ремонта автомобильной дороги. В заявлении было указано, что ФКУ Упрдор Москва-Бобруйск считает принятые решение и предписание незаконными и необоснованными в части. В просительной части указано признать недействительными решение и предписание Калужского УФАС России от 14.08.2017 года.(т.1 л.д.15)

Судом было предложено заявителю устранить противоречие, изложенное в заявлении и конкретизировать полностью или в части, в какой именно части он оспаривает решение и предписание, поскольку в заявлении было одновременно указано о недействительности в части и полностью.

В судебном заседании 03.08.2018 года заявитель конкретизировал требования в порядке ст. 49 АПК РФ, просил признать незаконным и отменить решение Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Калужского УФАС России от 14.08.2017 года в части обстоятельств и выводов изложенных в пунктах 3,4 и 7 мотивировочной части, а в отношении резолютивной части в полном объеме. Отменить предписание Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Калужского УФАС России от 14.08.2017 года. Взыскать с УФАС по Калужской области в пользу заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Данные уточнения приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ. При этом суд приходит к выводу, что при уточнении объем заявленных требований не уменьшился и не увеличился, поскольку в первоначальном тексте заявления сразу было указано о том, что заявитель считает решение является недействительным в части, его права нарушаются решением в части, при этом просил признать решение и предписание недействительным. По результатам уточнения заявитель по прежнему просит признать недействительным решение (резолютивную часть в полном объеме) и предписание в полном объеме, только конкретизировал в какой части в каких пунктах мотивировочной части решения выводы не соответствуют закону и нарушают права заявителя.

Комиссия УФАС в иных пунктах решения пришла к выводу о необоснованности иных доводов жалобы ООО "Профит-плюс" и отсутствии нарушений в действиях заказчика.

Указанные требования приняты и рассмотрены по существу.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования, неоднократно предоставлял дополнительные письменные пояснения.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области просили отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, неоднократно направленные в адрес ООО "Профит плюс" определения возвращены органом почтовой связи с отметкой "истек срок хранения". Телеграмма не вручена , суду сообщено о выбытии юридического лица по указанному адресу.

Представитель третьего лица ООО "Технострой" в письменном отзыве от 30.11.2017 и от 02.08.2018 года указал об обоснованности заявленных требований, просил рассмотреть дело в его отсутствие. (т.5 л.д.6-7; т.6 л.д.60).

Представитель третьего лица АО "Электронные торговые системы" в письменном отзыве поступившем в суд 21.11.2017 года просил рассмотреть дело в его отсутствие. (т.5 л.д.1)

Изучив доводы лиц участвующих по делу, доказательства представленные сторонами, суд приходит к следующему.

19.07.2017 г. на официальном сайте Единой информационной системы в сфере
закупок (www.zakupki.gov.ru; далее также официальный сайт, ЕИС) опубликовано извещение №0337100016517000085 о проведении аукциона в электронной форме, предметом которого является выполнение работ по ремонту автомобильной дороги М-3 "Украина" Москва - Калуга - Брянск - граница с Украиной, подъезд к г.Брянск на участке км 107+725 - км 116+425 в Брянской области (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению о проведении аукциона, составляла 249 021 978,00 рублей.

Заказчиком по указанному аукциону выступало - ФКУ «Упрдор Москва - Бобруйск».

Срок окончания приема заявок на участие в аукционе согласно извещению о проведении открытого аукциона - 04.08.2017 07:00.

03.08.2017 г. в адрес Калужского УФАС России поступила жалоба ООО «Профит-плюс» на положения аукционной документации заказчика - ФКУ «Упрдор Москва - Бобруйск» при проведении электронного аукциона №0337100016517000085, предметом которого является выполнение работ по ремонту автомобильной дороги М-3 "Украина" Москва - Калуга -Брянск - граница с Украиной, подъезд к г.Брянск на участке км 107+725 - км 116+425 в Брянской области.

Согласно доводам жалобы ООО «Профит-плюс», Заказчик подготовил документацию о закупке с нарушениями Федерального закона №44-ФЗ, ограничивающими конкуренцию , т.к. для предоставления участником надлежащего предложения и согласия на поставку товара и итогов выполнения работ по заданным критериям, участнику необходимо приобрести и испытать всю партию товара заранее, чтобы заполнить заявку. Заказчиком установлены требования к компонентам товара и (или) испытаниям товара и (или) показателям, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, приводят к ограничению количества участников закупки, ограничивают возможность участников закупки предоставить надлежащее предложение в составе заявок на участие в аукционе.

Заявитель жалобы указал, что такие излишние требования к материалам создают дополнительные барьеры для участия в закупке, а также влекут формальные отклонения заявок, поскольку участник закупки не обязан иметь в наличии товар, подлежащий описанию в соответствии с требованиями документации (Приложение №1 к Техническому заданию), а также являться производителем товара, чтобы обладать информацией о результатах испытаний товара и химических составляющих товара, которые используются при его изготовлении.

ООО "Профит-плюс" в жалобе указал на нарушения по следующим пунктам Приложения №1 к Техническому заданию, а также на аналогичные нарушения по иным пунктам ТЗ:

6. Стабилизирующая добавка должна соответствовать требованиям ГОСТ 31015-2002 «Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия». Стабилизирующая добавка «Viatop-66» (или эквивалент) должна иметь ленточную структуру нитей длиной от 0,1 мм до 2,0 мм не менее 80 %.

11. Щебеночно-мастичная асфальтобетонная смесь должна соответствовать требованиям ГОСТ 31015-2002. «Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия». Зерновые составы минеральной части смесей и асфальтобетонов должны соответствовать':

В процентах по массе

Вид смесей и асфальтобетонов

Размер зерен, мм, мельче

2,5

1,25

0,63

0,315

0,16

0,071

ЩМА-15

100-90

60-40

35-25

28-18

25-15

22-12

20-10

16-9

14-9

Содержание щебня в смеси должно быть 75 %.

19. Термопластик для нанесения горизонтальной дорожной разметки автомобильных дорог должен соответствовать ГОСТ Р 52575-2006 «Дороги автомобильные общего пользования. Материалы для дорожной разметки. Технические требования». Минимальное значение коэффициента яркости отвердевшего термопластика ?v, должно быть не менее 70 %, максимальное значение коэффициента яркости отвердевшего термопластика (?v, может быть более 80 %. Температура размягчения термопластика должна быть не более 110 не менее 80 °С

21. Микростеклошарики (МСШ) должны соответствовать ГОСТ Р 53172-2008
«Дороги автомобильные общего пользования. Изделия для дорожной разметки.
Микростеклошарики. Технические требования» и «Методические рекомендации по выбору и применению материалов для разметки автомобильных дорог». Коэффициент преломления света у стекла, из которого произведены микростеклошарики, должен быть не менее 1,5. При диаметре микростеклошариков < 1000 мкм максимальное значение содержания дефектных микростеклошариков должно быть не больше 20 %. При диаметре
микростеклошариков ? 1000 мкм максимальное значение содержания дефектных
микростеклошариков должно быть не более 30 %.

27. Семена многолетней травы должны соответствовать ГОСТР 52325-2005 «Семена сельскохозяйственных растений. Сортовые и посевные качества. Общие технические условия». Чистота семян должна быть не менее 95 %. Содержание семян: других видов трав должно быть не более 0,5 %, сорняков должно быть не более 0,5 %, в т.ч. наиболее вредных 200 шт/кг. Всхожесть должна быть не менее 85 %. Влажность должна быть не более 15%.

В жалобе ООО "Профит-плюс" указано, что общество не приняло участие в закупке, чтобы бессмысленно не замораживать деньги на обеспечение заявки, так как не смогли бы заполнить заявку достоверными значениями характеристик, полагают что их бы отклонили. Считают, что в этом выражается ограничение конкуренции.

Кроме того, в жалобе указано о нарушении заказчиком в пунктах 5.8 и 5.11 контракта требований ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ о сроках оплаты и ответственности заказчика.

Антимонопольный орган рассмотрел жалобу на действия заказчика по существу, провел проверку и пришел к выводу, что требования заказчика о необходимости указания в первых частях заявок конкретных диапазонных значений используемых в выполнении работ товаров либо их компонентов не соответствует положениям Закона О контрактной системе, так как данные конкретные значения (диапазоны) становятся известными только после изготовления товара и отражаются (в случае необходимости) производителем в технической документации на товар. В свою очередь Закон О контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для предоставления подробных сведений, в том числе для определения химического состава товара и его компонентов, химических и физических свойств. Данные нарушения не позволяют заполнить заявку участникам аукциона, вследствие отсутствия у участника информации о большинстве показателей, указанных в Техническом задании. Подобное описание объекта закупки приводит к созданию условий, ограничивающих количество участников аукциона, так как возможность надлежащего и достоверного заполнения заявки имеется только у участника, имеющего в наличии требуемый материал, с результатами проведенных испытаний. Таким образом, установив в документации требуемых материалов ГОСТам , указав требуемую марку материала, класс, сорт, диаметр и т.д., у Заказчика отсутствует необходимость "переписывания" в Техническое задание требований, предъявляемых к производству таких материалов или химическому составу без необходимости.

Кроме того, комиссия пришла к выводу, что положения п. 5.11 проекта контракта противоречат положениям частей 4 и 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, так как лишает подрядчика права требовать уплаты неустоек (штрафов, пеней) за нарушение заказчиком условий контракта по своевременной оплате выполненных работ; условия контракта о том, что окончательный расчет производится в месячный срок после ввода Объекта в эксплуатацию не соответствует требованиям части 13.1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, а формулировка «за исключением условий, установленных в п.4.8 Контракта» вводит участников аукциона в заблуждение, т.к. данный пункт отсутствует в проекте государственного контракта.

10.08.2017г. (в полном объеме решение изготовлено 14.08.2017г.) Комиссией Калужского УФАС России принято решение по результатам рассмотрения жалобы №167-03з/2017 ООО «Профит плюс», которым:

1. Жалоба ООО «Профит плюс» была признана частично обоснованной.

2.Действия заказчика - ФКУ «Упрдор Москва - Бобруйск» при утверждении документации аукциона в электронной форме №0337100016517000085 признаны нарушающими требования части 2 статьи 8, частей 4,5, 13.1 статьи 34, пункта 2 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

3.Комиссии заказчика - ФКУ «Упрдор Москва - Бобруйск» выдано предписание об отмене протоколов, составленных в ходе проведения электронного аукциона №0337100016517000085.

4.Заказчику - ФКУ «Упрдор Москва - Бобруйск» выдано предписание об устранении нарушений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ путем внесения изменений в документацию электронного аукциона №0337100016517000085.

5.Оператору электронной площадки - АО «Электронные торговые системы» выдано предписание обеспечить возможность заказчику, комиссии заказчика - ФКУ «Упрдор Москва - Бобруйск» отменить протоколы и внести изменения в аукционную документацию.

6.Принято решение передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Иные доводы жалобы ООО "Профит-плюс" признаны необоснованными.

ФКУ «Упрдор Москва - Бобруйск», не согласившись с принятым решением подало заявление в Арбитражный суд Калужской области о признании незаконным решения и предписания Калужского УФАС России от 14.08.2017г. по жалобе №167-03з/2017 ООО «Профит плюс».

На основании части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Полномочия Управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области по рассмотрению жалобы ООО "Профит-плюс"на действия заказчика в рамках указанной закупки установлены следующими нормами.

Согласно пп.1 пункта 17 статьи 105 Федерального закона № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в редакции действовавшей на дату рассмотрения жалобы, жалоба подается в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в отношении закупок для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд.

Постановлением Правительства РФ № 728 от 26.08.2013 года Федеральная антимонопольная служба определена федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно пункта 4 "Положения о Федеральной антимонопольной службе", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 года № 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 года № 727/14 (в редакции от 17.03.2016 года) утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации , комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В пункте 3.9. указанного Административного регламента установлено, что ФАС России рассматривает жалобы:

- на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в отношении закупок для федеральных нужд государственным органом (в том числе органом государственной власти), Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом", Государственной корпорацией по космической деятельности "Роскосмос", органом управления государственным внебюджетным фондом;

- в иных случаях, предусмотренных настоящим Регламентом.

В пункте 3.10. установлено, что Территориальный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, расположенных на территории осуществления деятельности соответствующего территориального органа, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Регламентом, в отношении закупок:

- для обеспечения федеральных нужд территориальными органами государственного органа Российской Федерации (в том числе органом государственной власти), органа управления государственными внебюджетными фондами либо государственным казенным учреждением;

- для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации;

- для обеспечения муниципальных нужд;

- осуществляемых бюджетным учреждением;

- осуществляемых автономными учреждениями, государственными, муниципальными унитарными предприятиями, в отношении которых применяются положения Закона о контрактной системе, регулирующие контроль в сфере закупок.

Согласно пункта 3.11. Дополнительная подведомственность рассмотрения жалоб может определяться приказами ФАС России.

Положением о территориальном органе федеральной антимонопольной службы предоставлено право осуществлять контроль за соблюдением заказчиками требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд , а также для осуществления закупок для обеспечения федеральных нужд; рассматривать жалобы на действия (бездействие) заказчиков.

Предметом электронного аукциона по настоящему делу является выполнение работ по ремонту автомобильной дороги М-3 "Украина" Москва - Калуга - Брянск - граница с Украиной, подъезд к г.Брянск на участке км 107+725 - км 116+425 в Брянской области .

Заказчиком по указанному аукциону выступало - Федеральное Казенное Учреждение «Управление автомобильной магистрали Москва - Бобруйск Федерального дорожного агентства». Источник финансирования - Федеральный бюджет.

На основании Постановления Правительства РФ от 17.11.2010 года № 928 автомобильная дорога М-3 "Украина" Москва - Калуга - Брянск - граница с Украиной входит в перечень автомобильных дорог общего пользования федерального значения.

Жалоба была принята и рассмотрена по существу, комиссией проведена проверка. Позиция антимонопольного органа сведена к тому, что излишние требования заказчика к материалам создают дополнительные барьеры для участия в закупке, а также влекут формальные отклонения заявок, поскольку участник закупки не обязан иметь в наличии товар, подлежащий описанию в соответствии с требованиями документации, а также являться производителем товара, чтобы обладать информацией о результатах испытаний товара и химических составляющих товара, которые используются при его изготовлении. Кроме того, предметом закупки является не поставка товаров, а выполнение работ.

Суд приходит к выводу о необоснованности такой позиции в силу следующего.

Спорные правоотношения регулируются положениями Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки.

Согласно пункту 3 статьи 7 Закона № 44-ФЗ информация, предусмотренная названным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 - 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

В части 1 части 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

В силу части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, Закон о контрактной системе не предусматривает ограничений по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющимся значимыми для заказчика, не предусмотрена и обязанность заказчик обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам, а, значит, заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона.

Подобный правовой подход закреплен в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, согласно которому по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Аналогичная позиция также содержится в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 27.02.2017 N 301-КГ16-21161 по делу N А79-11896/2015 и от 15.03.2018 N306-КГ18-833 по делу N А49-15033/2016.

В дорожном хозяйстве при капитальном ремонте автомобильных дорог объектом закупки являются выполнение работ по устройству ряда конструктивных слоев дорожной одежды автомобильной дороги. Для обеспечения выполнения работ с надлежащим качеством необходимо указать конкретные исчерпывающие характеристики (требования) к конструктивным слоям, выполнение которых и является предметом закупки.

В Российской Федерации конструктивные слои дорожной одежды автомобильных дорог имеют наименование и их свойства характеризуются в соответствии с действующими нормативными документами - стандартами (ГОСТ). Материалы, входящие в состав того или иного конструктивного слоя дорожной одежды, также имеют собственные нормативные документы, в которых определены их основные свойства (например, стабилизирующая добавка; щебеночно-мастичная асфальто-бетонная смесь -требования к ним установлены в ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия"). Аналогично самостоятельно применяемые при капитальном ремонте дорожностроительные и иные материалы также характеризуются требованиями ряда соответствующих нормативных документов, например, термопластик для нанесения дорожной разметки : ГОСТ Р 52575-2006 "Дороги автомобильные общего пользования. Материалы для дорожной разметки. Технические требования"; Микростеклошарики : ГОСТ Р 53172-2008 "Дороги автомобильные общего пользования. Изделия для дорожной разметки. Микростеклошарики. Технические требования" и "Методические рекомендации по выбору и применению материалов для разметки автомобильных дорог"; Семена многолетней травы : ГОСТ Р 52325-2005 "Семена сельскохозяйственных растений. Сортовые и посевные качества. Общие технические условия".

Нормативные документы распространяются на конкретный объект стандартизации. Применительно к дорожному хозяйству данным объектом является один характерный материал конструкция, изделие и др. (группа материалов конструкций, изделий и др.) со своими общими характеристиками (признаками). Данный материал является отличительным признаком того или иного конструктивного слоя. Так, объектом стандартизации ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия" является щебеночно-мастичный асфальтобетонная смесь, из которого устраивается верхний слой покрытия автомобильной дороги; стабилизирующая добавка. Аналогично ГОСТ Р 52575-2006 "Дороги автомобильные общего пользования. Материалы для дорожной разметки. Технические требования" распространяется на термопластик, используемый для нанесения горизонтальной дорожной разметки; ГОСТ Р 53172-2008 "Дороги автомобильные общего пользования. Изделия для дорожной разметки. Микростеклошарики. Технические требования" и "Методические рекомендации по выбору и применению материалов для разметки автомобильных дорог" распространяется на микростеклошарики.

Конечные требования к готовому конструктиву состоят из требований к техническим характеристикам материалов, входящих в его состав и требований к готовому конструктиву, в том числе геометрических, физических.

В большинстве стандартов содержатся требования, в зависимости от значения которых происходит разделение объекта стандартизации - дорожно-строительного материала на различные подгруппы - отдельные дорожно-строительные материалы со своими характеристиками, свойствами, условиями применения и т.д. Так, вышеперечисленные ГОСТы содержат различные значения требований, в зависимости от которых происходит отнесение материала одной характерной группы к отдельным материалам с различными характеристиками. Согласно ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия" подразделяет щебеночно-мастичную асфальобетонную смесь на виды в зависимости от крупности применяемого щебня. В свою очередь различные их виды имеют зерновые составы минеральной части смеси с разными размерами зерен.

Согласно указанного ГОСТ Щебеночно-мастичная асфальто-бетонная смесь - это рационально подобранная смесь минеральных материалов (щебня, песка из отсевов дробления и минерального порошка), дорожного битума (с полимерными или другими добавками или без них) и стабилизирующей добавки, взятых в определенных пропорциях и перемешанных в нагретом состоянии. Применяется для устройства верхних слоев покрытий автомобильных дорог.

Стабилизирующая добавка - вещество , оказывающее стабилизирующее влияние на щебеночно-мастичную асфальто-бетонную смесь и обеспечивающее устойчивость ее к расслаиванию. В пункте 5.10.4 ГОСТ указаны различные варианты стабилизирующих добавок: целлюлозное волокно или специальные гранулы на его основе. Кроме того, допускаются другие стабилизирующие добавки, включая полимерные или иные волокна. Все они обладают рядом приведенных в ГОСТ различий.

Таким образом, ГОСТ предусматривает различные варианты стабилизирующих добавок. Заказчик вправе определять какая именно стабилизирующая добавка будет отвечать его потребностям.

Данные материалы обладают разными свойствами, от которых и зависит их применение. То есть в зависимости от тех или иных характеристик материала согласно ГОСТу он удовлетворяет или не удовлетворяет возможности своего применения при устройстве конкретного конструктивного слоя дорожной одежду. Аналогично и другие дорожно-строительные материалы с соответствующими нормативными документами.

Таким образом, в аукционной документации должны содержаться требования к конкретному объекту закупки. Необходимо произвести идентификацию продукции, которую заказчик хочет получить в результате закупки и включить необходимые и достаточные требования к ней в аукционную документацию.

Проанализировав аукционную документацию по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к следующим выводам.

Приведенные заказчиком конкретные требования к применяемым материалам не являются дополнительными требованиями, а являются лишь требованиями соответствующих нормативных документов, определенными ГОСТ с учетом конкретных потребностей заказчика, которые участник закупки обязан соблюсти по условиям аукциона, используя тот или иной дорожно-строительный материал. Соблюдение указанных в документации требований является обязательным условием соответствия материала требованиям ГОСТа и, соответственно, требованиям заказчика. Приведенные требования это единственно возможные идентификационные признаки конкретного материала, применение которого устраивает заказчика по условиям надежности, долговечности и свойствам. Численные значения данных требований взяты из соответствующих ГОСТов и приведены в документации о закупке в качестве определяющих.

Аналогично соблюдение остальных, указанных в документации требований к соответствующим материалам, гарантирует заказчику соблюдение национальных стандартов при выполнении обязанности по надлежащему содержанию автомобильной дороги. Надлежащее выполнение работ по капитальному ремонту дороги направлено на обеспечение условий безопасности дорожного движения.

При указании заказчиком в качестве материала "...или эквивалент" указывается конкретное название зарекомендовавшего себя материала со ссылкой на соответствующий нормативный документ и диапазон требований.

В ряде случаев допустимо ужесточение требований стандартов, связанное с особыми условиями производства работ. В таком случае заказчик приводит требования согласно действующим стандартам с измененными допустимыми значениями или вводит дополнительные требования, которые обязательно указывает в документации о закупках.

Представители антимонопольного органа ссылаются на то, что в документации можно сделать ссылку на ГОСТ, что вызовет за собой отсутствие необходимости указывать излишние детализированные требования к материалам в техническом задании.

Такая позиция, во-первых, не подтверждена нормами Закона о контрактной системе, а, во-вторых, в ГОСТе могут содержаться как показатели, на которых настаивает заказчик, так и показатели, которые заказчику не нужны.

Между тем, изучив документацию, участник закупки должен обладать достоверной информацией о тех дорожно-строительных материалах, покупка которых ему предстоит для выполнения условий аукциона. Именно те требования, которые заказчик указал в документации помимо названия материала, и есть те необходимые требования, которые должен обеспечить участник закупки.

Участник закупки (подрядчик) производит закупку материалов и изделий на основании паспортов, сертификатов и др. Данные сопроводительные документы должны содержать результаты определения всех обязательных показателей согласно соответствующим ГОСТам. И лишь сопоставив данные паспорта с требованиями документации, участник закупки принимает решение о возможности закупки материала у данного конкретного производителя. Приведенные в документации требования к техническим характеристикам материалов, применяемых при выполнении работ, являются разъяснением участникам закупки, не обязанным знать требования соответствующих указанных стандартов. Используя данные требования, участник закупки имеет достоверную исчерпывающую информацию о требуемом качестве тех материалов, которые ему необходимы для выполнения работ и, соответственно, определяет круг поставщиков и ориентируется по стоимости материалов.

Заказчик, установив в аукционной документации требования к товарам, значения которых становятся известны при испытании определенной партии товара при его производстве, не обязывает участника закупки приобрести их и испытывать всю партию товара заранее.

В соответствии с ГОСТ 15.309-98 "Системы разработки и постановки продукции на производство. Испытания и приемка выпускаемой продукции. Основные положения": "Изготовленная продукция до ее отгрузки, передачи или продажи потребителю (заказчику) подлежит приемке с целью удостоверения ее годности для использования в соответствии с требованиями, установленными в стандартах и (или) ТУ, договорах, контрактах". То есть при производстве продукции для подтверждения ее качества и уверенности в том, что реализация продукции не введет в заблуждение потребителя, производитель обязан проводить периодические, типовые и приемо-сдаточные испытания. Совокупность данных видов испытаний позволяет сделать заключение о соответствии выпускаемой продукции всем требованиям, которые к ней предъявляет и гарантирует их обеспечение производитель. Наравне с этим, продукция, попадающая в сферу действия технических регламентов, до ввода в обращение на рынке в обязательном порядке должна пройти процедуру подтверждения соответствия (декларирование или обязательная сертификация), в рамках которой в обязательном порядке проводится также полный комплекс испытаний на соответствие обязательным требованиям, установленным в техническом регламенте или гармонизированных с ним документов по стандартизации. Участник закупки должен использовать материалы, соответствующие всем требованиям соответствующих стандартов.

Заказчик, указав информацию о конкретных характеристиках материалов, не обязывает участника закупки иметь в наличии товар. Наличие или отсутствие указанных заказчиком помимо ссылок на ГОСТы требований к дорожно-строительным материалам никак не влияет на необходимость проведения участником закупки собственных лабораторных испытаний предполагаемых к покупке материалов и тем более их предварительную покупку. Приведенные к каждому материалу ссылки на стандарты уже подразумевают целый ряд обязательных к соблюдению требований. Данные ссылки являются обязательным условием идентификации того или иного материала. Поставщики материалов обязаны прикладывать сопроводительные документы, в которых приводят результаты испытаний всех показателей согласно ГОСТу. Участник закупки, изучив документацию об аукционе, имеет четкое представление: материалы с какими характеристиками ему предстоит приобрести для выполнения работ в соответствии с установленными требованиями. Лишь основываясь на приведенных заказчиком требованиях, можно провести анализ рынка и составить предварительный расчет затрат на приобретение данных материалов. Без указания требований участнику закупки невозможно объективно оценить экономический эффект от возможной реализации контракта.

При этом проведение собственных лабораторных испытаний, на чем настаивает податель жалобы в антимонопольный орган, не является обязательным условием аукциона. Но в то же время может быть дополнительным инструментальным контролем за качеством поставщиков при наличии лабораторного оборудования и желания самого лица.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами и должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия) возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Не обладая специальными познаниями в рассматриваемой области, антимонопольный орган в обоснование правомерности его вывода о нарушении заказчиком требований действующего законодательства обязан представить надлежащие доказательства (статьи 67, 68 АПК РФ), опровергающие доводы заказчика о том, что в рамках формирования заказа он руководствовался существующей потребностью, возникшей в связи с проведением ремонтных работ автомобильной дороги и обусловленной ее спецификой.

Такие доказательства антимонопольным органом суду представлены не были.

Закон № 44-ФЗ не обязывает заказчика указывать в техническом задании обоснование своих потребностей.

В то же время в подтверждение своей позиции по делу учреждение представило паспорта качества, сертификаты соответствия, сопоставительную таблицу конкретных технических характеристик, изложенных в аукционной документации, технических характеристик материалов, указанных в ГОСТах, а также конкретные приложение технические характеристики материалов, указанных в паспортах качества и в сертификатах соответствия .

С учетом проведенного анализа доказательств на основании положений статьи 71 АПК РФ суд приходит к выводу о том, что формируя свои требования к характеристикам необходимых для производства работ материалов, заказчик определил свои потребности с учетом необходимых ему технических характеристик материалов на основании требований ГОСТов.

Следовательно, документация об аукционе учреждения не ограничивает участников размещения заказа предложить к поставке эквивалент, то есть другой товар, имеющий аналогичные или улучшенные технические и функциональные характеристики, соответствующие потребностям заказчика.

Отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных в заключении контракта на ремонтные работы, возможности поставить товар по характеристикам, соответствующим потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также ограничении заказчиком числа участников закупки.

Если не установлено факта ограничения доступа к участию в закупке при условии установления заказчиком максимальных (минимальных) значений показателей, а также показателей, значения которых не могут изменяться, то описание объекта закупки в полной мере соответствует положениям Закона о контрактной системе.

Поскольку антимонопольный орган не доказал, что сформулированные заказчиком требования к техническим характеристикам товара привели к ограничению количества участников аукциона, выводы суда первой инстанции об обоснованности его позиции нельзя признать правильными.

Ссылки антимонопольного органа на решение Верховного Суда Российской Федерации по делу N АКПИ16-1287 отклоняется, поскольку данное дело не касается обстоятельств, исследуемых судом в настоящем споре.

Указанный правовой подход был применен в постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Центрального округа по аналогичному делу № А23-4196/2017, предметом которого явились аналогичное решение комиссии УФАС, аналогичный объект закупки и тот же заказчик.

Кроме того, в оспариваемом по настоящему делу решении комиссия пришла к выводу о нарушении заказчиком при утверждении аукционной документации частей 4, 5 и 13.1 статьи 34 , части 2 статьи 8, пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ. Выводы комиссии мотивированы ссылками на содержание пунктов 5.11 и 5.8 проекта государственного контракта.

Согласно частей 4 и 5 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗв контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Суд приходит к выводу о необоснованности выводов в оспариваемом решении о нарушении заказчиком указанных норм.

Ссылка в решении комиссии на пункт 5.11 проекта контракта не отображает полного содержания условий контракта.

В пункте 5.11. проекта государственного контракта установлено условие о том, что при отсутствии и прекращении финансирования главного распорядителя средств федерального бюджета, Заказчик не несет ответственности перед Подрядчиком за невыполнение условий данного Контракта. Упущенная выгода Подрядчику не возмещается.

В то же время в проекте контракта имеются другие пункты, предусматривающие ответственность заказчика.

В пункте 12.1 указано, что заказчик несет ответственность в соответствии с законодательством РФ и Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 года № 1063 за ненадлежащее выполнение своих обязательств по настоящему контракту.

Пунктом 12.8 проекта контракта установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом , а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты штрафов, пеней . Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренного контрактов, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы. Далее в указанном пункте установлены размеры штрафов за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств.

Кроме того, подрядчик не лишен права требовать уплаты неустоек (штрафов, пеней) за нарушение заказчиком обязательств в порядке действующего законодательства.

Согласно п. 13.1. ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ - срок оплаты заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта должен составлять не более тридцати дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 настоящего Федерального закона, за исключением случая, указанного в части 8 статьи 30 настоящего Федерального закона, а также случаев, когда Правительством Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства установлен иной срок оплаты.

Согласно части 2 статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ - конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Пунктом 5.1 проекта контракта предусмотрено, что заказчик осуществляет финансирование по настоящему контракту из средств федерального бюджета в соответствии с лимитами бюджетных обязательств, доводимыми ему в установленном порядке главным распорядителем бюджетных средств на соответствующий финансовый год.

В пункте 5.2 установлено, что оплата выполненных работ по настоящему контракту производится ежемесячно (промежуточный платеж) после выполнения подрядчиком работ в соответствии с календарным графиком производства подрядных работ. (приложение 2 к контракту) путем перечисления на расчетный счет подрядчика денежных средств федерального бюджета. Оплата работ производится на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Заказчик осуществляет текущий и промежуточный платежи в течение 20 дней с момента подписания акта выполненных работ по форме КС-2 и Справки о выполненных работах по форме КС-3. (п. 5.5 проекта контракта).

Запрещается выполнение работ сверх объемов лимита финансирования , которые утверждаются на текущий финансовый год.(п. 5.6 проекта контракта)

Пунктом 5.8. проекта контракта установлено условие о том, что заказчик вправе не оплачивать 5% стоимости выполненных работ до получения положительного заключения результатов послеремонтного диагностического обследования автомобильной дороги и искусственных сооружений на ней. Окончательный расчет производится в месячный срок после ввода Объекта в эксплуатацию за исключением условий, установленных в п.4.8 Контракта.

Пункт 4.8 в проекте контракта отсутствует.

Статьей 94 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что Исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе:

1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

3. Для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Суд приходит к выводу, что пункт 5.8 проекта контракта оценен комиссией УФАС без учета содержания вышеприведенных других пунктов контракта, которые в совокупности не лишают подрядчика прав на своевременную оплату выполненных объемов работ. Комиссией УФАС при принятии решения неполно выяснены и проверены обстоятельства, не выяснено совпадают или нет дата принятия выполненных работ и дата ввода объекта в эксплуатацию. При их совпадении установленный в контракте тридцати дневный срок для окончательного расчета соответствует сроку установленному в ч. 13.1 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ.

Отсутствие в проекте контракта пункта 4.8 не повлекло нарушения прав участников закупки.

Из материалов дела следует, что ООО "Профит-плюс" не обращался с заявлением о разъяснении условий документации электронного аукциона.

Кроме того, подрядчик до заключения государственного контракта наделен правом в случае несогласия с проектом контракта предоставить протокол разногласий.

Кроме того, суд считает необходимым отметить следующее.

Оспариваемое решение и предписание не направлено на восстановление прав ООО "Профит-плюс" с учетом следующих обстоятельств.

Мотивируя свою позицию по делу, учреждение настаивает на том, что жалоба общества, поданная в антимонопольный орган, в принципе не соответствует требованиям части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, а, следовательно, антимонопольный орган обязан был ее возвратить в порядке пункта 1 части 11 статьи 105 названного федерального закона. Просит признать наличие злоупотреблений со стороны ООО "Профит-плюс" при подаче жалобы в УФАС.

Оценивая данный довод , суд приходит к следующему.

Частью 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В части 4 статьи 105 Закона предусмотрено , что обжалование действий (бездействий) заказчика осуществляется в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), но не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме, электронного аукциона. При этом указано, что жалоба на положения документации и (или) извещения о проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в электронной процедуре, закрытой электронной процедуре, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в электронной процедуре, закрытой электронной процедуре.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закон о контрактной системе участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Порядок рассмотрения соответствующих жалоб установлен соответственно главой 6 Закон о контрактной системе, а также Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, устанавливающим требования к порядку исполнения государственной функции и порядку информирования об исполнении государственной функции; состав, последовательность и сроки выполнения административных процедур (действий), требования к порядку их выполнения.

Исходя из приведенных положений, Закон о контрактной системе различает понятия "участник закупки" и "участник закупки, подавший заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений", предоставляя последнему дополнительно право обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, совершенные после начала рассмотрения заявок.

Таким образом, доводы заявителя о том, что лицо не подавшее заявку вообще не является участником закупки и не обладает правом обжалования действий заказчика противоречит вышеприведенным положениям закона.

В силу положений пункта 4 части 3 статьи 112 Закона о контрактной системе в 2014-2016 годах обжалование действий (бездействия) лиц, указанных в части 3 статьи 105 названного Закона, допускается с момента начала определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) представляет собой совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном Законом о контрактной системе, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных Законом о контрактной системе случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта (пункт 2 статьи 3 Закона о контрактной системе).

Таким образом, анализ приведенных выше положений действующего законодательства четко разграничивает порядок и процедуру рассмотрения жалоб в порядке Закона о защите конкуренции и в порядке Закона о контрактной системе.

Аналогичный правовой подход применен в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 24.07.2017 года по делу № А83-4795/2016.

При этом, Арбитражный суд Центрального округа в постановлении по аналогичному делу № А23-4196/2017, указал, что применение к спорным правоотношениям статей 18.1 и 39 Федерального закона "О защите конкуренции" неправомерно.

Таким образом, доводы заявителя о не соответствии закону выводов изложенных в пункте 7 мотивировочной части оспариваемого решения комиссии УФАС противоречат вышеприведенным требованиям закона.

Кроме того, суд приходит к выводу, что защите подлежит право лица, не подавшего заявку при наличии реального, а не мнимого, нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены.

Заявителем представлены сведения единого государственного реестра, из которых следует, что виды деятельности ООО "Профит-плюс" не имеют никакого отношения к ремонту и строительству автомобильных дорог. (т.5 л.д.41-43).

Более того, ни при рассмотрении жалобы антимонопольным органом, ни в суде не были представлены доказательства, свидетельствующие о реальности намерений общества на участие в закупке.

ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" предоставило из общедоступных реестров сведения, согласно которых ООО "Профит-плюс" за один 2017 год подало в УФАС, расположенные в разных субъектах Российской Федерации 1600 жалоб на действия различных заказчиков. (т.5 л.д.13-30; л.д.58-7). Заявитель указал, что из информации в Единой информационной системе свидетельствует , что ООО "Профит-плюс" ни разу не принимало участие в торгах предметом которых является строительство или ремонт дорог. Бухгалтерская отчетность ООО "Профит-плюс" опубликованная в сети интернет свидетельствует об отсутствии у общества средств .

Сведения представленные заявителем из Единой информационной системы не опровергнуты.

В том числе, ООО "Профит-плюс" не проявляло никакой заинтересованности и участия при рассмотрении настоящего дела в суде, что также свидетельствует об отсутствии намерений восстановления каких-либо прав.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что после принятия оспариваемого решения и предписания заказчиком был объявлен другой электронный аукцион, предметом которого является выполнение этих же работ по капитальному ремонту этого же участка автомобильной дороги. Государственный контракт был заключен и исполнен.

При этом ООО "Профит-плюс" не принимал участие в новом аукционе.

Доказательства реального нарушения прав ООО "Профит-плюс" , доказательства ограничения конкуренции не представлены, таким образом, не выполнены требования ч.1 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ, согласно которой участник закупки, имеет право обжаловать в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в антимонопольный орган за защитой конкретных прав.

Однако в жалобе ООО "Профит-плюс" не указано, каким образом его права и законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в данном конкретном случае.

Кроме того, судом установлено следующее.

Из представленных УФАС материалов следует, что жалоба ООО "Профит-плюс" адресованная на имя руководителя УФАС по Калужской области поступила 03.08.2017 года в электронном виде. Электронный документ не содержит собственноручной подписи директора ООО "Профит-плюс" ФИО5 (т.2 л.д.99-104) Скриншот страницы электронной жалобы содержит текст о результатах проверки электронной подписи, в котором указано - "ошибка проверки".( т.2 л.д.105)

Пунктами 3.1. и 3.1.1 Административного регламента установлено, что Исполнение контрольным органом государственной функции включает в себя следующие административные процедуры: предварительное рассмотрение жалобы, в том числе определение подведомственности жалобы; проверка жалобы на соответствие требованиям, установленным Федеральным законом.

Пунктом 1.4. Административного регламента установлено, что контрольный орган исполняет государственную функцию в соответствии с:

КонституциейРоссийской Федерации от 12 декабря 1993 года ;

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

Федеральным законом от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи".

Согласно статьи 1 Федерального закона "Об электронной подписи", настоящий Федеральный закон регулирует отношения в области использования электронных подписей при совершении гражданско-правовых сделок, оказании государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций, при совершении иных юридически значимых действий, в том числе в случаях, установленных другими федеральными законами.

Виды электронной подписи установлены статьей 5 Федерального закона № 63-ФЗ.

Частью 2 статьи 6 Закона установлено, что информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью или неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия. Нормативные правовые акты и соглашения между участниками электронного взаимодействия, устанавливающие случаи признания электронных документов, подписанных неквалифицированной электронной подписью, равнозначными документам на бумажных носителях, подписанным собственноручной подписью, должны предусматривать порядок проверки электронной подписи. Нормативные правовые акты и соглашения между участниками электронного взаимодействия, устанавливающие случаи признания электронных документов, подписанных простой электронной подписью, равнозначными документам на бумажных носителях, подписанным собственноручной подписью, должны соответствовать требованиям статьи 9 настоящего Федерального закона.

Статьей 9 Закона регламентировано, что электронный документ считается подписанным простой электронной подписью при выполнении, в том числе одного из следующих условий:

1) простая электронная подпись содержится в самом электронном документе;

2) ключ простой электронной подписи применяется в соответствии с правилами, установленными оператором информационной системы, с использованием которой осуществляются создание и (или) отправка электронного документа, и в созданном и (или) отправленном электронном документе содержится информация, указывающая на лицо, от имени которого был создан и (или) отправлен электронный документ.

2. Нормативные правовые акты и (или) соглашения между участниками электронного взаимодействия, устанавливающие случаи признания электронных документов, подписанных простой электронной подписью, равнозначными документам на бумажных носителях, подписанным собственноручной подписью, должны предусматривать, в частности:

1) правила определения лица, подписывающего электронный документ, по его простой электронной подписи;

2) обязанность лица, создающего и (или) использующего ключ простой электронной подписи, соблюдать его конфиденциальность.

Условия признания квалифицированной электронной подписи установлены статьей 11 Закона, согласно которой квалифицированная электронная подпись признается действительной до тех пор, пока решением суда не установлено иное, при одновременном соблюдении следующих условий:

1) квалифицированный сертификат создан и выдан аккредитованным удостоверяющим центром, аккредитация которого действительна на день выдачи указанного сертификата;

2) квалифицированный сертификат действителен на момент подписания электронного документа (при наличии достоверной информации о моменте подписания электронного документа) или на день проверки действительности указанного сертификата, если момент подписания электронного документа не определен;

3) имеется положительный результат проверки принадлежности владельцу квалифицированного сертификата квалифицированной электронной подписи, с помощью которой подписан электронный документ, и подтверждено отсутствие изменений, внесенных в этот документ после его подписания. При этом проверка осуществляется с использованием средств электронной подписи, имеющих подтверждение соответствия требованиям, установленным в соответствии с настоящим Федеральным законом, и с использованием квалифицированного сертификата лица, подписавшего электронный документ;

4) квалифицированная электронная подпись используется с учетом ограничений, содержащихся в квалифицированном сертификате лица, подписывающего электронный документ (если такие ограничения установлены).

Пунктом 10 статьи 105 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что жалоба подписывается подающим ее лицом или его представителем. К жалобе, поданной представителем, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий его полномочия на подписание жалобы документ.

Согласно пункту 11 статьи 105 жалоба возвращается подавшему ее лицу без рассмотрения в случае, если:

1) жалоба не соответствует требованиям, установленным настоящей статьей;

2) жалоба не подписана или жалоба подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами.

Представители УФАС Калужской области в судебном заседании 29.08.2018 года и 31.08.2018 года пояснили, что жалоба ООО "Профит-плюс" поступила в электронном виде и выглядела следующим образом, в тексте самой жалобы указана только фамилия директора общества ФИО5 Собственноручной подписи не было. Графического отображения символов электронной подписи на жалобе не видно. (т.2 л.д.104) Представители УФАС полагают, что жалоба подписана квалифицированной электронной подписью участника закупки. При этом никаких документов отображающих факт наличия именно квалифицированной подписи директора ООО "Профит-плюс" и факт успешной проверки этой электронной подписи суду не предоставлено. Скрин-шот страницы содержащей электронную жалобу отображает следующий текст "данный документ содержит подписи" , в правом углу текст о результатах проверки подписи следующего содержания "ошибка проверки"; "внизу документ подписан".

Представитель УФАС пояснил в судебном заседании 31.08.2018 года, что в УФАС Калужской области используется следующее программное обеспечение Microsoft Office 2007 с плагином. Вышеизложенная проверка подписи осуществлялась с помощью плагина Крипто Про программы Microsoft Word. Результат проверки описан выше и отображен в т.2 на л.д.105.

Представители УФАС пояснили, что никаких иных проверок подписи не производилось. Пояснили, что не могут представить суду иных документов, отображающих успешную проверку электронной подписи, проверку ее принадлежности, действительность электронной подписи.

Предоставленная представителем УФАС инструкция по использованию Крипто Про в Word сама по себе не подтверждает успешную проверку подписи электронной жалобы, поданной от имени директора ООО "Профит-плюс".

Представители УФАС пояснили, что при вышеизложенных обстоятельствах они не обращают внимание на запись "ошибка проверки" и считают жалобу подписанной.

При принятии жалобы сотрудники УФАС не усмотрели оснований для возврата жалобы, в то время как п. 11 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что жалоба возвращается подавшему ее лицу без рассмотрения в случае, если:

1) жалоба не соответствует требованиям, установленным настоящей статьей;

2) жалоба не подписана или жалоба подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами.

Суду не представлено исчерпывающих доказательств, бесспорно подтверждающих наличие факта успешной проверки наличия электронной подписи, ее принадлежности и действительности.

Таким образом, выводы в мотивировочной части оспариваемого решения по пунктам 3, 4 полностью не соответствуют закону. Выводы изложенные в пункте 7 мотивировочной части решения о толковании частей 1, 4 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ о праве участка закупки подавать жалобу независимо от подачи заявки на участие в аукционе соответствовали требованиям закона , но при этом в указанном пункте решения сделан неверный вывод об отсутствии оснований предусмотренных ч.11 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ для возврата жалобы без рассмотрения, о наличии допущенных заказчиком существенных нарушений закона и наличии у комиссии оснований для выдачи предписания . Указанные выводы содержатся в пункте 7 мотивировочной части оспариваемого решения.

Совокупность вышеприведенных обстоятельств свидетельствует о том, что оспариваемое решение и предписание не соответствует закону, нарушают права ФКУ "Управления автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" в сфере экономической деятельности и подлежат признанию недействительными в пределах заявленных требований.

Иных требований не заявлено.

Статьей 102 АПК РФ предусмотрено, что основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается в размере 3000 рублей.

При этом требование о приостановлении действия оспариваемых решений поданное в порядке ч.3 ст. 199 АПК РФ не подлежит оплате госпошлиной.

Заявителем оплачена госпошлина двумя платежными поручениями в общей сумме 9000 рублей.

Излишне уплаченная госпошлина в общей сумме 6000 рублей подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Калужского УФАС России от 14.08.2017 по пунктам 3, 4 и 7 мотивировочной части, а в отношении резолютивной части в полном объеме и предписание от 14.08.2017 года о нарушении законодательства о закупках в отношении Федерального казённого учреждения "Управления автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области в пользу Федерального казённого учреждения "Управления автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" 3 000 (три тысячи) рублей в счет компенсации расходов по уплаченной госпошлине.

Возвратить Федеральному казённому учреждению "Управления автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 3 000 (три тысячи) рублей, уплаченную по платежному поручению от 15.08.2017 №332128, и государственную пошлину в сумме 3 000 (три тысячи) рублей за принятие обеспечительных мер, уплаченную по платежному поручению от 14.08.2017 №328446.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

Судья И.А.Кретова