Гражданский кодекс часть 1

о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску - Камчатскому от 26.12.2007 № 11-11/112/35348

при участии:

от заявителя: Герт Е. Э. – представитель по доверенности от

01.07.2008 № КЭ- 18/8Д (по 31.12.2008), Олейникова

Е.Г. – представитель по доверенности № КЭ- 18/95Д

от 24.07.2008 (по 31.12.2008),

от заинтересованного лица: Кучумова Е.С. О.В. – представитель по доверенно-

сти от 11.01.2008 № 406 (по 31.12.2008), Щапова –

представитель по доверенности от 06.03.2008 № 899

(по 31.12.2008), Ромашева М.М.- представитель по

доверенности от 18.01.2008 (по 31.12.2008),

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество энергетики и электрофикации «Камчатскэнерго»

(далее - ОАО «Камчатскэнерго», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Камчатской области с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску - Камчатскому от 26.12.2007 № 11-11/112/35348 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе судебного разбирательства заявителем 30.01.2008 (т.3, л.д. 1-2), 15.02.2008 (т.3, л.д. 41-43), 13.03.2008 (т.5, л.д. 1-165), 14.04.2008 (т.11), 29.04.2008 (т.12), 27.05.2008, 18.06.2008, 25.06.2008 представлялись дополнения и уточнения к заявлению (изменения оснований заявленных требований).

Также, 19 июня 2008 года (исх. № 18-13/691 от 18.06.2008) заявителем представлены уточнения размера заявленных требований. С учетом уточнений заявитель просит признать частично недействительными решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску - Камчатскому от 26.12.2007 № 11-11/112/35348 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому в части доначислений по:

1) налогу на добавленную стоимость – 2429 983 руб. 95 коп. и начисленных на указанную сумму соответствующих пеней, в том числе в отношении подпунктов описательной части решения:

1.1.2 – 884 084 руб.;

1.1.4 – 205 018 руб.;

1.1.5 – 286 871 руб.;

1.1.6 – 110 629 руб.;

1.1.7 – 14 624 руб.;

1.1.10 – 15 166 руб.;

1.1.15 – 913 591 руб.;

2) налога на прибыль – 7 365 128 руб., пеней – 2 148 300 руб. 19 коп., штрафа -1 473 025 руб. (пункт 2 описательной части);

3) налога на рекламу – 114 603 руб. 65 коп., соответствующих пеней и штрафов;

4) налога на имущество – 8462 руб., пеней – 2390 руб. 94 коп., штрафов -1692 руб. 40 коп.;

5) налога на доходы физических лиц – 4 047 509 руб., пеней – 9 257 163 руб., штрафов – 809 501 руб.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства заявитель частично отказался от заявленных требований о признании недействительным решения от 26.12.2007 № 11-11/112/35348:

- 25.06.2008 - в отношении доначисления НДС в сумме 205 018 руб. и пеней в сумме 12 998 руб. (по п. 1.1.4 описательной части решения);

- 07.07.2008 – в отношении в отношении доначисления НДС в сумме 913 591 руб. и пеней в сумме 57921 руб. (по п. 1.1.15 описательной части решения).

Частичные отказы заявителя от заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судом были рассмотрены и приняты.

В ходе судебного разбирательства, в судебных заседаниях 04.05.2008 и 16.05.2008 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому (далее – налоговый орган, заинтересованное лицо) заявлялось о частичном признании иска (требований) и признания обстоятельств, в том числе:

-04.05.2008 о признании требований заявителя (иска) в отношении ошибочности доначислений налога на доходы физических лиц - 3 065 007 руб., пени – 3 145 441 руб. и штрафа по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 613 001 руб.;

- 16.05.2008 о признании обстоятельств по добровольной уплате по пл. поручению от 25.12.2007 и фактическому поступлению в бюджет 26.12.2007 начисленной по акту выездной налоговой проверки пени в сумме 3 200 000 руб.

Частичное признание заинтересованным лицом требований по иску и признание обстоятельств были рассмотрены судом в порядке ст. 49,70 АПК РФ и приняты.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску - Камчатскому представлены отзыв на заявление от 12.02.2008 № 04-07/3094 (т.3, л.д. 16-35) и отзывы на дополнение к заявлению от 06.03.2008 (т.4, л.д. 105 – 106) от 06.03.2008 (т.4, л.д. 130-135), от 25.03.2008 (т.11), от 06.05.2008 (т.12),в которых заявленные требования не признаны.

Представители заявителя Петухов М.Ю., Герт Е.Э. и Олейникова Е.Г. в судебном заседании заявили о частичном отказе от требований о признании недействительным п.п. 3 п. 3.1 резолютивной части по налогу на имущество в сумме 8462 руб., п.п. 2 п.2 резолютивной части в сумме пени 2390 руб. 94 коп., п.п. 2 п. 1 резолютивной части - 1692 руб. решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску - Камчатскому от 26.12.2007 № 11-11/112/35348. Представили заявление в письменной форме.

Представители налогового органа возражений по частичному отказу от заявленных требований не заявили.

Частичный отказ заявителя от заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ судом рассмотрен и принят.

Представители заявителя требования по заявлению поддержали с учетом уточнений и дополнений. Дополнительно, ссылаясь на п. 20 ст. 265 и п. 3 ст. 268 НК РФ полагают правомерным включение в затраты 5000 руб. (по п. 2.27 описательной части решения налогового органа). В отношении затрат на командировки в сумме 260 762 руб. (п. 2.29 описательной части решения) и по п. 2.35 описательной части ссылаясь на основания, изложенные в дополнении № 4 к заявлению от 10.04.2008 считают обоснованным включения данных сумм в расходы уменьшающие налогооблагаемую прибыль за 2004 год. Кроме того, также полагают правомерным включение в затраты как компенсационные выплаты начисления заработной платы в виде премий своим работникам в сумме 55 000 руб. по основаниям изложенным в дополнении к заявлению № 4 от 10.04.2008.

Представители требования заявителя не признают, ссылаясь на основания, указанные в отзывах на заявление. А также на приказ № 27-А от 13.02.2004 (пп.1 и 3.3.5) полагают, что выплаты премий относятся как затраты по реконструкции объектов основных средств на увеличение первоначальной стоимости и не могут относится непосредственно в затраты. Доказательств реконструкции и премирования работников ПС «Зеркальный» - не имеют.

Также представители заявителя по п. 2.34 и 2.35 описательной части решения в отношении доначислений соответственно сумм 26584 и 45020 руб. уточнили, что данные сумы в целях налогообложения не уменьшали налоговую базу по налогу и в регистрах налогового учета не учитывались. Они были отражены только по данным бухгалтерского учета.

Представители налогового органа пояснили, что доказательств опровергающих данные заявителя у них не имеется.

По пункту 3 описательной части решения представители заявителя требования поддержали по основаниям, изложенным в основном заявлении (стр. 14). Уточнили, что в отношении доначисленного налога на рекламу полагают не правомерным его начисление, поскольку услуги оказывались на территории г. Москва. Отдельно, в отношении доначисления налога в сумме 18 900 руб. («по рекламным мероприятиям через СМИ – ГТРК «Камчатка» на сумму 378000 руб.) считают его не законным, поскольку доказательств выполнения работ и соответственно занижения налоговой базы налоговым органом не представлено.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ 30.07.2008 объявлен перерыв до 10 час. 30 мин. 31 июля 2007 года.

Судебное заседание после перерыва продолжено. От заявителя после перерыва не прибыл Петухов М.Ю. От заинтересованного лица после перерыва не явился Калантаевский В.М.

Представители заявителя пояснили, что после перерыва их правовая позиция не изменилась. В отношении налога на прибыль уточнили, что в 2004 году у заявителя имелся убыток в сумме 144 000 000 руб. В ходе проверки налоговым органом убыток был перекрыт на небольшую сумму и поэтому выявлена неполная уплата налога всего в сумме 7 365 128 руб. Основные доначисления по налогу отражены в п. 2.4 описательной части решения. Поэтому, если доначисления по данному эпизоду налоговой базы будут менее 144 000 000 руб., то не смотря на другие нарушения, это не приведет к не полной уплате налога на прибыль.

Представители заинтересованного лица, указанное обстоятельство подтвердили. Требования заявителя не признают.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску - Камчатскому проведена выездная налоговая проверка ОАО «Камчатскэнерго» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах в части правильности исчисления, удержания и перечисления: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, земельного налога, единого налога на вмененный доход, налога доходы физических лиц, налога на рекламу, налога с продаж и платы за пользование водными объектами за период с 01.01.2004 по 31.12.2004.

В ходе проверки выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах повлекшие в том числе и неполную уплату налогов за 2004 год, которые были отражены в акте выездной налоговой проверки № 11-12/106 от 20.11.2007 (т.3, л.д. 78 – 178, т.4, л.д. 1-94).

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений по акту проверки, налоговым органом 26 декабря 2007 года принято решение за № 11/112/35348 (т. 1, л.д. 23-127 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренной:

1.1 пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 1 473 025 руб. 60 коп.;

1.2 пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на имущество в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 1692 руб. 40 коп. (8462 х 20 %);

1.3 пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на рекламу в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 38181 руб. (190095 х 20 %);

1.4 п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на рекламу в налоговый орган по месту учета в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации в виде штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181 дня х 2 – 668167 руб.;

1.5 статьей 123 НК РФ за неполное перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом (филиал РДУ), в виде штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению - 11396 руб. (56984 х 20 %);

1.6 статьей 123 НК РФ за неполное перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом (филиал Камчатские ТЭЦ), в виде штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению - 798105 руб. (3990525 х 20 %);

1.7 пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную сумм налога в результате занижения налоговой ставки в виде взыскания штрафа в размере 554 руб. (2772 х 20%);

1.8 пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату платы за пользование водными объектами в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 9815 руб.

Одновременно обществу (п. 3.1 резолютивной части решения) предложено уплатить не полностью уплаченные налоги и пени (п. 2 резолютивной части решения) за их несвоевременную их уплату:

- налог на добавленную стоимость в сумме 4 092 770 руб. и пени в сумме 259496 руб.;

- налог на прибыль в сумме 7 365 128 руб. и пени в сумме 2 148 300 руб. 19 коп.;

- налог на имущество в сумме 8462 руб. и пени в сумме 2390 руб. 94 коп.;

- налог на рекламу в сумме 190905 руб. и пени в сумме 77481 руб. 98 коп.;

- налог на доходы физических лиц в сумме 56984 руб. (РДУ) и пени в сумме 40186 руб.;

- налог на доходы физических лиц в сумме 3 990 525 руб. и пени в сумме 9 216 977 руб. в том числе: 6926024 руб. (5 574 056 руб. – ТЭЦ-1 + 1351968 руб. – ТЭЦ-2) + 2290953 руб. (позиции 2.5, 2.8- 2.18 резолютивной части);

- земельный налог в сумме 2772 руб. и пени в сумме 789 руб. 16 коп.;

- плата за пользование водными объектами в сумме 266964 руб. и пени в суме 22 634 руб. 29 коп.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его частично недействительным.

1) Как следует из раздела 2.9 «Налог на доходы физических лиц» (т.3, л.д. 167-167) акта выездной налоговой проверки от 20.11.2007 № 11-12/106 и пункта 5 описательной части решения налогового органа (т.1, л.д. 120), в ходе проверки было установлено, что общество не своевременно и не в полном объеме за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 перечисляло налог на доходы с физических лиц (далее – НДФЛ) удержанный с доходов работников. Не перечисление налога на доходы физических лиц составило 4047 509 руб., в том числе:

- по филиалу «Региональное диспетчерское Управление» - 56 984 руб.;

- по филиалу «Камчатские тепловые электрические сети» (ранее ТЭЦ -1 и ТЭЦ-2) – 3 990 525 руб.

По данным эпизодам в оспариваемом решении ответчиком заявитель привлечен к ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление НДФЛ за 2004 год в виде штрафов в размере 11396 руб. (56984 х 20%) (п. 1.5 резолютивной части решения), 798105 руб. (3990525 х 20%) (п. 1.6 резолютивной части решения), предложено перечислить налог на доходы физических лиц в сумме 56984 руб. (РДУ), пени в сумме 40186 руб. и налог на доходы физических лиц в сумме 3 990 525 руб., пени в сумме 9 216 977 руб. в том числе: 6926024 руб. (5 574 056 руб. – ТЭЦ-1 + 1351968 руб. – ТЭЦ-2) + 2290953 руб. (позиции 2.5, 2.8- 2.18 резолютивной части).

Указанные обстоятельства установлены и не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Порядок и сроки перечисления налоговыми агентами налога на доходы физических лиц установлены п. 6 ст. 226 части второй НК РФ.

В соответствии с п. 6 ст. 226 НК РФ, налоговые агенты обязаны перечислить суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Как усматривается из материалов дела, должностным лицам налогового органа на основании решения о проведении выездной проверки поручено провести проверку по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 по 31.12.2004.

Выездная налоговая проверка, по результатам которой было вынесено оспариваемое решение, проводилась как указано выше за период с 01.01.2004 по 31.12.2004. Следовательно, предметом проверки могла быть охвачена деятельность общества только за тот же период.

Поскольку выездная проверка проводилась за период с 01.01.2004, то включение в результаты проверки каких либо сумм за другие более ранние налоговые периоды, тем более «Сальдо» и начисление на нее пени по данному обстоятельству - неправомерно.

В данном случае, включение в задолженность сумм по начисленным ранее пеням в сумме 6879 777руб. 90 коп. (по ТЭЦ- 1 и 2) в виде переходящего сальдо в акт и решение, составленные по результатам налоговой проверки последующего периода, не согласуются с положениями статьи 89, пункта 2 статьи 100, пункта 3 статьи 101 НК РФ, регламентирующими порядок осуществления налогового контроля и принятия решения по результатам проверки.

В ходе судебного разбирательства, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – камчатскому (далее – налоговый орган, заинтересованное лицо) заявлялось о признании требований заявителя (иска) в отношении ошибочности доначислений налога на доходы физических лиц - 3 065 007 руб., пени – 3 145 441 руб. и штрафа по ст. 123 НК РФ в размере 613 001 руб. в отношении ТЭЦ.

Данное признание принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Таким образом, ошибочность доначисления налога на доходы физических лиц в отношении филиалов ТЭЦ-1 и ТЭЦ -2 в сумме 3065 007 руб. и начисленных на указанную сумму пеней и штрафов нашло свое подтверждение материалами

В соответствии с частью 4 статьи 170 АПК РФ в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом.

В оставшейся части задолженности - 925 518 руб., начисленной пени – 731 215 руб. и штрафа в размере 185 104 руб. налоговый орган требования не признал.

Также, в ходе судебного разбирательства (в судебном заседании 16.05.2008) налоговым органом признано то обстоятельство, что в отношении начисления и взыскания пени по решению от 26 декабря 2007 года в том числе 731 215 руб. по ТЭЦ + 2290953 руб. (позиции 2.5, 2.8- 2.18 резолютивной части) указанные суммы были перечислены заявителем по пл. поручению от 25.12.2007 и 26.12.2007 фактически поступили в бюджет.

В соответствии с п. 1 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате налога возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах.

Согласно п. 2 ст. 45 НК РФ (в редакции действовавшей в проверяемые периоды и на дату принятия оспариваемого решения налогового органа по результатам проверки) обязанность по уплате налога считается исполненной с момента предъявления в банк поручения на уплату соответствующего налога при наличии достаточного денежного остатка на счете налогоплательщика, а при уплате налогов наличными денежными средствами - с момента внесения денежной суммы в счет уплаты налога в банк или кассу органа местного самоуправления либо организацию связи федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области связи.

Следовательно, налоговый агент исполняет свою обязанность по перечислению налога также в момент подачи в банк платежного поручения, при наличии достаточного остатка денежных средств на нем.

В соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате налога и пеней прекращается с уплатой задолженности.

Таким образом, обязанность по уплате налога и пеней за определенный период у налогового агента прекращается в момент подачи в банк платежного поручения об уплате (перечисления) налога и пеней.

Доводы общества об уплате задолженности по пеням в отношении ТЭЦ и других филиалов 25.12.2007 нашли свое документальное подтверждение, т.е. до принятия оспариваемого решения и обязанность по уплате данной суммы у общества отсутствовала.

Факты признания налоговым органом данных обстоятельств внесены в протоколы судебных заседаний. Признание обстоятельств, изложенные в письменной форме, приобщены к материалам дела. Признание налоговым органом указанных обстоятельств рассмотрены судом в порядке ст. 70 АПК РФ и приняты.

В соответствии с пунктом 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Согласно пункту 5 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

Кроме того, как видно из акта и решения налогового органа в ходе проверки на спорную задолженность по НДФЛ по филиалам ТЭЦ-1 и ТЭЦ -2 в сумме 3990 525 руб. начислены пени в сумме 6 926 024 руб., а не только в сумме 3 145 441 руб. (по которым налоговый орган признал требования) и 731 215 руб. по которым требования заявителя не признал. На разницу 3 059368 руб. (6926024 руб. – 3135441- 731215 руб.) оснований начисления пеней по ТЭЦ налоговым органом не представлено. В материалах дела они также отсутствуют, поскольку ошибочность начисления НДФЛ признана налоговым органом

В силу п. 5 ст. 201 АПК РФ обязанность доказывания соответствия ненормативного правового акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган принявший акт.

В отношении сумм НДФЛ, пеней и штрафов не признанных налоговым органом суд считает требования заявителя правомерными, поскольку имеющимися в материалах дела платежными документами подтверждается перечисление НДФЛ в спорной сумме 731 215 руб. в 2004 году. Доводы налогового органа о том, что с октября 2004 года филиалы ТЭЦ-1 и ТЭЦ -2 общества были преобразованы в другой филиал не имеют правового значения, поскольку суммы НДФЛ поступили в бюджет одного и того же муниципального образования – г. Петропавловска – Камчатского, т.е. фактически уплачены по месту нахождения филиалов. Место нахождение филиалов не изменилось. Спор в отношении поступлении денежных средств в бюджет отсутствует. Поэтому доначисление НДФЛ в сумме 925 518 руб., начисления пени – 731 215 руб. и штрафа в размере 185 104 руб. не правомерно.

Поскольку налоговый орган не представил доказательств наличия задолженности в сумме 3 990 525 руб., пеней пени в сумме 9 216 977 руб. в том числе: 6926024 руб. (5 574 056 руб. – ТЭЦ-1 + 1351968 руб. – ТЭЦ-2) + 2290953 руб. (позиции 2.5, 2.8- 2.18 резолютивной части), 40186 руб. пени ( в общей сумме 3200 000 руб. по акту проверки) и штрафов в сумме 798105 руб. (3990525 х 20 %), то требования заявителя в указанной части являются законными.

В оставшейся части по задолженности НДФЛ в сумме 56 984 руб. и штрафа по ст. 123 НК РФ в размере 11396 руб. (56984 х 20 %) суд считает необходимым в удовлетворении требований заявителю отказать, по следующим основаниям.

В силу п. 3 ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

Порядок и сроки перечисления налоговыми агентами налога на доходы физических лиц установлены статьей 226 части второй НК РФ

В силу подп. 1 п. 3 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате (перечисления) налога прекращается с уплатой (перечислением) налога.

Согласно ст. 75 НК РФ неисполнение обязанности по уплате (перечисления) налога обеспечивается пенями.

Статьей 123 НК РФ за неперечисление (неполное перечисление) сумм налога подлежащего перечислению предусмотрена ответственность налогового агента в виде штрафа в размере 20% от суммы подлежащей перечислению.

Как видно из имеющихся в материалах дела акта проверки (т.3), приложений, и не оспаривается лицами, участвующими в деле то обстоятельство, что в ходе налоговой проверки было выявлено, что за проверяемые периоды с 01.01.2004 по 01.12.2004 заявитель не своевременно и не в полном объеме перечислял налог на доходы физических лиц в сумме 56 984 руб. по филиалу «Региональное диспетчерское Управление».

Доводы заявителя об уплате налога, судом отклоняются, поскольку отсутствие задолженности по налогу по результатам проверки (на дату принятия решения) установлено не было. Кроме того, платежное поручение на которое ссылается заявитель № 598 от 25.04.2005 свидетельствует об уплате налога на доходы физических лиц в сумме 142 130 руб. за март 2005 года, т.е. НДФЛ с других выплат – текущих платежей 2005 года.

При таких обстоятельствах требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению частично.

2) Как следует из раздела 2.1.3 «Внереализационные доходы» (т.3, л.д. 112-163) акта выездной налоговой проверки от 20.11.2007 № 11-12/106 и пункта 2.4 описательной части решения налогового органа (т.1, л.д. 53-63), в ходе проверки было выявлено, что обществом не включены в состав внереализациооннных доходов за 2004 год доходы виде сумм кредиторской задолженности (обязательств перед кредиторами) в связи с истечением срока исковой давности на общую сумму 131 155 497 руб., в том числе 116 079 078 руб. 62 коп. по задолженности перед иностранным юридическим лицом Чемо – Петрол БВ и ЛТД (63 852 445,61 + 52 226 632,99) (т.1,л.д.58) по процентам, пеням и частично по основному долгу.

Поскольку общество по итогам 2004 года имело убыток в сумме 144 000 000 руб., а не прибыль, то включение во внерелизационные доходы в ходе выездной налоговой проверки указанной суммы в конечном результате привело к перекрытию убытка и к доначислению налога на прибыль в сумме 7 365 128 руб., начислению пеней в сумме 2 148 300 руб. 19 коп. и привлечении к ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

В силу подп. 2 п. 1 ст. 248 НК РФ к доходам относятся внереализационные доходы.

В соответствии с п. 18 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подп. 22 п. 1 ст. 251 Кодекса.

Порядок списания кредиторской задолженности в бухгалтерском учете организации регулируется Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 № 34н (далее - Положение) и Положением по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06.05.1999 № 32н (далее - ПБУ 9/99).

Внереализационными доходами являются суммы кредиторской и депонентской задолженности, по которым истек срок исковой давности. Кредиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, включается в доход организации в сумме, в которой эта задолженность была отражена в бухгалтерском учете организации (глава 3 ПБУ 9/99).

Из приведенных норм следует, что обязанность налогоплательщика включить кредиторскую задолженность в состав внереализационных доходов возникает в случае истечения срока исковой давности.

Порядок списания кредиторской задолженности регламентируется Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации N 34н от 29.07.1998.

Пунктом 78 названного Положения предусмотрено, что суммы кредиторской задолженности, по которым истек срок исковой давности, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты коммерческой организации.

При этом положения ст. 250 Кодекса и ст. 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» предусматривают обязанность налогоплательщика отнести суммы кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, в состав внереализационных доходов в определенный налоговый период (год истечения срока исковой давности).

В соответствии со ст. 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В силу ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности устанавливается в три года.

В соответствии со ст. 203 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

После перерыва течение срока исковой давности начинается заново. Время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, обществом проведена инвентаризация кредиторской задолженности за 2004 год. Составлен акт инвентаризации.

Кредиторская задолженность по данному акту списана не была. Письменное обоснование и приказ (распоряжение) руководителя о списании кредиторской задолженности не оформлялся.

Полагая, что поскольку в акте инвентаризации имеется графа (в том числе с пропуском исковой давности), то и все суммы указанные в ней должны быть включены во внереализационные доходы, налоговым органом в ходе проверки указанные суммы были включены во внереализационные доходы, в том числе по Чемо – Петрол БВ и ЛТД основании п. 18 ст. 250 НК РФ.

Как установлено судом в указанный акт инвентаризации включена кредиторская задолженность по поставщику топлива иностранного юридического лица Чемо – Петрол БВ и ЛТД со сроком возникновения в январе 1997 года в сумме 63 852 445,61 руб. и 52 226 632,99 руб. соответственно. Данная задолженность была истребована поставщиком, в порядке предусмотренном договором, о чем свидетельствует копия окончательного Арбитражного решения Международной торговой палаты по делу 10782/DB, вынесенного в Лондоне 1 декабря 2000 года и имеющаяся в материалах дела.

Решение международного коммерческого арбитража является обязательным и окончательным для сторон участвующих в нем.

Таким образом, материалами дела подтверждается включение налоговым органом во внереализованные доходы в указанной части кредиторскую задолженность не с истекшим сроком исковой данности (срока для защиты своего права) в связи с чем подлежащую включению во внереализационные доходы, а истребованную поставщиком в судебном порядке задолженность, по результатам спора которого имеется соответствующий судебный акт.

Других оснований налоговым органом в акте проверки и оспариваемом решении по данному эпизоду не зафиксировано.

При таких обстоятельствах, не списав сумму кредиторской задолженности, при отсутствии письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя о списании кредиторской задолженности общество правомерно не включило ее в состав внереализационных доходов за 2004 год на основании п.18 ст. 250 НК РФ.

На основании изложенного, требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.

Доводы в остальной части по налогу на прибыль о правомерности доначисления налоговой базы не имеют правового значения, поскольку доначисления не привели к не полной уплате налога на прибыль.

3) Как следует из раздела 2.6 «Налог на добавленную стоимость» (т.3, л.д. 75) акта выездной налоговой проверки от 20.11.2007 № 11-12/106 и пункта 1.1.7 описательной части решения налогового органа (т.1, л.д. 40), в ходе проверки было выявлено, что обществом при исчислении налога на добавленную стоимость подлежащего уплате в бюджет излишне предъявлены к вычету суммы налога на добавленную стоимость уплаченные ГУ отделу вневедомственной охраны за монтаж охранной сигнализации в сумме 14624 руб. по сч.- фактуре 5 от 06.01.2004.

По данному эпизоду в оспариваемом решении заявителю доначислен НДС в сумме 14 624 руб. и начислены пени в сумме 924 руб.

Как вино из материалов дела, ГУ отделом вневедомственной охраны при УВД г. Петропавловска – Камчатского был произведен монтаж охранной сигнализации в помещении принадлежащем ОАО «Камчатскэнерго» по адресу: г. Петропавловск – Камчатский, ул. Набережная, 10.

По акту приемки в эксплуатацию средств охранено - пожарной сигнализации (т.2, л.д. 2) заказчик 30.12.2003 принял в эксплуатацию средства пожарной сигнализации от 30.12.2003. В январе 2004 года выставлена счет – фактура № 5 от 06.01.2004 (т. 2, л.д. 1) на общую сумму 95 868 руб. (в т.ч. НДС – 14623 руб. 93 коп). и оплачена в апреле и августе 2004 года. НДС в сумме 14624 руб. предъявлен к вычетам по налогу.

Указанные обстоятельства установлены и не оспариваются лицами, участвующими в деле.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им, в частности, по товарам (работам, услугам), приобретаемым на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычеты сумм налога на добавленную стоимость, фактически уплаченных налогоплательщиками по основным средствам, приобретенным для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), облагаемых налогом на добавленную стоимость, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств. Установленное Обществом оборудование (пожарно-охранная сигнализация) относится к основным средствам в силу пункта 46 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 № 34н.

Поскольку основными факторами, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам, является их производственное назначение, фактическое наличие, учет и оплата, выполнение Обществом этих требований статей 171 - 172 НК РФ подтверждено, в связи с чем отклоняются доводы налогового органа об отсутствии у Общества, права на вычет налога на добавленную стоимость, уплаченного по товарам (работам, услугам), связанным с установкой спорного оборудования.

Суд также считает ошибочной ссылку инспекции на норму пункта 5 статьи 172 НК РФ, поскольку правила, установленные в указанном пункте, применяются в отношении объектов завершенного капитального строительства.

Заявленные Обществом налоговые вычеты относятся к оборудованию, то есть иным объектам основных средств.

При этом не имеет правового значения отражения его на бухгалтерских счетах 07, 08 или 01. Дальнейшее их движение по счетам бухгалтерского учета также не имеет правого значения для первоначального предъявления налогового вычета по НДС при соблюдении соответствующих условий по ст. 171-172 НК РФ.

При таких обстоятельствах, требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.

4) Как следует из раздела 2.6 «Налог на добавленную стоимость» (т.3, л.д. 75) акта выездной налоговой проверки от 20.11.2007 № 11-12/106 и пункта 1.1.5 описательной части решения налогового органа (т.1, л.д. 30), в ходе проверки было выявлено, что обществом при исчислении налога на добавленную стоимость подлежащего уплате в бюджет излишне предъявлены к вычету суммы налога на добавленную стоимость 286 671 руб.:

- уплаченные ЗАО АБМ «Партнер» за оказанные услуги по оценке имущества филиалов общества - 120 600 руб. по сч.- фактуре № 47 от 02.08.2004 (т.1, л.д. 173-182),

- уплаченные ООО «Технологии корпоративного управления» за оказанные консультационные услуги - 30508 руб. 47 коп. по сч.- фактуре № 124 от 15.06.2004 (т.1, л.д. 159-171),

- уплаченные некоммерческой организации экспертный фонд социальных исследований «Эльф» за оказанные консалтинговые услуги - 138 813 руб. 56 коп. по сч.- фактуре № 3 от 10.09.2004 (т. 5,л.д.14-18).

Факты оказания услуг, оприходования их и оплата услуг налоговым органом не оспаривается.

По данному эпизоду в оспариваемом решении заявителю доначислен НДС в сумме 286 571 руб. и начислены пени в сумме 18 197 руб.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; 2) товаров, приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ (в редакции действовавшей в 2004 году) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Из перечисленных норм следует, что основными условиями, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), являются их производственное назначение, учет, использование для операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, наличие счетов-фактур, выставленных поставщиками, с выделенной отдельной строкой суммой налога, а также факт оплаты данного товара с учетом налога на добавленную стоимость.

Каких-либо дополнительных ограничений по налоговым вычетам, Кодексом не установлено.

Поскольку обществом соблюдены в указанной части требования налогового законодательства, следовательно, вывод налогового органа об отсутствии у общества права на налоговые вычеты по НДС не основан на законодательстве.

Доводы налогового органа со ссылкой на п. 12 ст. 149 НК РФ, судом отклоняется, поскольку в материалах дела не имеется и налоговым органом не представлено доказательств, что заявитель осуществлял или осуществляет реализацию долей в уставном капитале других организаций. Кроме того, обществу оказывались услуги по оценке имущества своих филиалов, а не других юридических лиц.

При таких обстоятельствах требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.

5) Как следует из раздела 1.1.10 описательной части решения налогового органа (т.1, л.д. 42), в ходе проверки было выявлено, что обществом при исчислении налога на добавленную стоимость подлежащего уплате в бюджет излишне предъявлены к вычету суммы налога на добавленную стоимость - 15166 руб. по приобретенным услугам (работам) ООО «Мортэк»:

- счет- фактура № 329/ф от 18.01.2001 на сумму 22 064, 69 руб., в том числе НДС – 3677 ( т.5, л.д. 64),

- счет- фактура № 9091/ф от 11.05.2000 на сумму 10446, 65 руб., в том числе НДС – 1741 (т.5, л.д. 65),

- счет- фактура № 9125/ф от 12.05.2000 на сумму 36882, 86 руб., в том числе НДС – 6147 (т.5, л.д. 66),

- счет- фактура № 13177/ф от 02.10.2000 на сумму 21604, 69 руб., в том числе НДС – 3601 (т.5, л.д. 67).

По данному эпизоду налоговым органом по оспариваемому решению доначислен НДС в сумме 15166 руб. и пени в сумме 961 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, п.1 ст. 172 НК РФ предусмотрено, что право на применение налогоплательщиком вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость возникает при наличии счета – фактуры, принятии товара (работ, услуг) на учет и фактической оплаты товаров поставщикам (продавцам) с учетом начисленного налога.

При этом, исходя из названных норм, следует, что право на налоговый вычет у налогоплательщика возникает при наличии и выполнения всех трех условий.

В случае несоблюдения хотя бы одного из трех условий, налоговый вычет по НДС не применяется в конкретном налоговом периоде. А может быть применен только в том налоговом периоде, в котором имеет место соблюдение всех трех условий.

Как следует из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле те обстоятельства, что услуги ООО «Мортэк» оказаны в 2000-2001 годах, оприходованы, счета – фактуры выставлены в соответствующих периодах, а оплата заявителем оказанных ранее услуг произведена в 2004 году платежным поручением № 16 от 20.07.2004 (т.5, л.д. 68) в общей сумме 200 000 руб. (в т.ч. НДС – 30 508, 47 руб.). Указанные обстоятельства установлены судом и не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Доводы налогового органа со ссылкой на п. 2 ст. 173 НК РФ судом не принимаются по следующим основаниям.

Пункт 2 статьи 173 НК РФ устанавливает право налогоплательщика на возмещение налога из бюджета в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

В данном случае, заявителем подана налоговая декларация в 2004 году и по налоговому периоду - 2004 года. Доказательств представления в налоговый орган налоговой деклараций по спорному эпизоду в 2004 году за более ранние периоды 2000 или 2001 годов и предъявления по ней каких либо сумм к возмещению из бюджета, в материалах дела не имеется и налоговым органом не представлено.

Учитывая изложенное, налоговым не представлено доказательств нарушения обществом налогового законодательства.

При таких обстоятельствах требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.

6) Как следует из раздела 2.6 «Налог на добавленную стоимость» (т.3) акта выездной налоговой проверки от 20.11.2007 № 11-12/106 и пункта 1.1.6 описательной части решения налогового органа (т.1, л.д. 32- 40), в ходе проверки было выявлено, что обществом при исчислении налога на добавленную стоимость подлежащего уплате в бюджет излишне предъявлены к вычету суммы налога на добавленную стоимость 651 649 руб.

Не согласившись частично с указанным пунктом решения в сумме 110 630 руб. заявитель оспорил его в судебном порядке.

В частности как видно из материалов дела не были приняты налоговым органом оказанные ООО «Транс МетКом» услуги по проведению рекламной компании, счет – фактура № 18815 от 30.12.2004 на сумму 399999, 94 руб. (НДС- 61017 руб.) и ООО «Петропавловская судоверфь» по изготовлению колес центробежного насоса и тормозных колодок, счет фактура - № 366 от 17.09. 2004 на сумму 100 000 руб. (НДС – 15 254 руб.).

Как видно из материалов дела, в связи с тем, что налоговый орган не установил где были опубликованы материалы рекламной компании, то им не был принят НДС, уплаченный по счет фактуре в сумме 61017 руб., а также в связи с тем, что на изготовленные колеса и тормозные накладки оплаченные, принятые от заказчика, опририходованные на счетах бухгалтерского учета, в том числе НДС – 15 254 руб. и дальнейшем переданные в производство - не были представлены договора и акты.

Дополнительно заявителем в отношении ООО «Транс МетКом» были представлены договор № 18.05 об оказание услуг от 30.11.2004, акт выполненных работ № 18815 от 30.12.2004.

Указанные требования заявителем в данной части соблюдены, в связи с чем требования в указанной части подлежат удовлетворению в сумме доначисленного НДС – 76271 руб. и начисленной на нее пени.

В удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа в части доначислений НДС 34359 руб. суд считает необходимым отказать по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), подлежат вычетам после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Согласно статье 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которыми оформляются все хозяйственные операции, проводимые организацией.

Статьей 41 Федерального закона от 08.01.1998 № 2-ФЗ «Транспортный устав железных дорог Российской Федерации», действовавшего в проверяемый период, установлено, что груз выдается на железнодорожной станции назначения грузополучателю.

Пунктом 8 Правил выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 03.07.2000 № 19Ц, предусмотрено, что при оформлении выдачи груза грузополучателю выдается транспортная железнодорожная накладная под подпись в дорожной ведомости с указанием в ней номера и даты доверенности на получение груза.

Пунктом 2 Инструкции Министерства финансов СССР № 156, Государственного Банка СССР № 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР № 354/7, Министерства автомобильного транспорта РСФСР № 10/998 от 30.11.1983 «О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом» (Инструкция) предусмотрено, что перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и международном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы № 1-т согласно приложению № 1.

Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозки грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные формы 1-т.

Пунктом 6 названной Инструкции установлено, что товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Названная Инструкция опубликована в «Бюллетене нормативных актов министерств и ведомств СССР» № 11 за 1986 год.

Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 № 78 форма № 1-т признана утратившей силу.

Однако в соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 08.07.1997 № 835 «О первичных учетных документах» в целях реализации положений Федерального закона «О бухгалтерском учете» возложившего на Государственный комитет Российской Федерации по статистике функции по разработке и утверждению альбомов унифицированных форм первичной учетной документации и их электронных версий, Госкомстат России постановлением от 28.11.1997 разработал и утвердил Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте, в котором содержится форма товарно-транспортной накладной № 1-т.

Как следует из названных нормативно-правовых актов, грузополучатель при принятии на учет приобретенного товара обязан иметь товаротранспортные документы.

Общество не представило ни налоговой инспекции, ни суду транспортные железнодорожные накладные либо товарно-транспортные накладные № 1-т, подтверждающие получение товаров, оказание услуг, находящегося в городе Москве, Владивостоке, Южно – Сахалинске и других городах РФ.

При таких обстоятельствах в сумме доначислений НДС - 34359 руб. и начисленных на них пеней не подлежат удовлетворению.

Также подлежат удовлетворению частично требования заявителя о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисленного налога на рекламу.

Решением Петропавловск – Камчатской городской думы от 9 июня 2004 года № 86-р «Об утверждении положения о налоге на рекламу в Петропавловск – Камчатском городском муниципальном образовании и признании утратившим силу некоторых решений Петропавловск – Камчатской Городской Думы» утверждено Положение о налоге на рекламу в Петропавловск - Камчатском городском муниципальном образовании» (далее – Положение о налоге на рекламу).

В соответствии со ст. 3 Положения о налоге на рекламу налогоплательщиками налога на рекламу налогоплательщиками налога на рекламу признаются рекламодатели (организации, индивидуальные предприниматели) состоящие на налоговом учете по мету осуществления деятельности на территории Петропавловск - Камчатского городского муниципального образования, приобретающие рекламные услуги (работы), а также самостоятельно выполняющие работы, связанные рекламой собственных товаров (работ, услуг), определяемых в соответствии со ст. 4 настоящего положения.

Согласно п. 1 ст. 4 объектом налогообложения признаются:

- приобретение рекламодателем рекламных услуг (работ), связанных с его экономической деятельностью, состоящих в изготовлении и распространении информации о товарах (работах, услугах) и или о покупателей этих рекламных услуг (работ);

- рекламные работы выполняемые рекламодателем самостоятельно, в том числе с привлечением рекламопроизводителя.

Как следует из материалов дела, заявитель 30 ноября 2004 года заключил договор об оказании услуг с ООО «ТрансМетКом» (г. Москва). Согласно п. 1.1 договора ООО «ТрансМетКом» в целях укрепления и повышения положительного имиджа ОАО «Камчатскэнерго» обязался за период с 17.12.2004 по 24.12.2004 организовать рекламную компанию.

24 декабря 2004 года и 30.12.2004 стороны подписали акты выполненных работ № 18805 по рекламным работам на сумму 1858 606 руб. (в том числе НДС – 283516 руб.) и № 18815 на сумму 399 999 руб. 94 коп. ( в том числе НДС – 61016 руб. 94 коп.).

В тоже время, заявитель налог на рекламу с указанных работ не исчислил и не уплатил в бюджет.

Указанные обстоятельства установлены и не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Учитывая положения ст. 3,4, 6 Положения о налоге на рекламу ОАО «Камчатскэнерго» является плательщиком налога и обязано было исчислить и уплатить налог на рекламу со спорной суммы 1914073 руб. (за минусом НДС).

Поскольку общество самостоятельно не исполнило свою обязанность, то налоговым органом правомерно указано о нарушении законодательства о налогах и сборах, доначислен налог в сумме 95703 руб. (1914073 х 5%), начислены пени и принято решение о привлечении к налоговой ответственности.

Доводы заявителя о том, что организатором рекламной компании является юридическое лицо, зарегистрированное в г. Москва, судом отклоняются за необоснованностью, как не имеющее правового значения для исчисления налога на рекламу.

В отношении доначисления налога на рекламу в сумме 18 900 руб. суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению, поскольку налоговым органом не представлено доказательств оказания рекламных услуг СМИ - ГТРК «Камчатка» и их приобретения заявителем.

Счет таким доказательством не является. Кроме того, заявителем не подтверждается приобретение рекламных услуг на сумму 378000 руб.

В силу ст. 65, 200 АПК РФ бремя доказывания правомерности принятия ненормативного акта и обстоятельств, послуживших основанием дл принятия его возлагается на налоговый орган.

Поскольку таких доказательств не представлено, то требования заявителя по данному эпизоду подлежат удовлетворению частично.

В удовлетворении остальной части заявленных требований суд считает необходимым отказать по следующим основаниям.

Как следует из раздела 2.6 «Налог на добавленную стоимость» (т.3) акта выездной налоговой проверки от 20.11.2007 № 11-12/106 и пункта 1.1.2 описательной части решения налогового органа (т.1, л.д. 24- 29), в ходе проверки было выявлено, что обществом неправомерно не включено в состав налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности.

По данному эпизоду налоговым органом доначислен НДС в сумме 884 084 руб. и начислены пени в сумме 85 173 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары. Согласно пункту 2 той же статьи место и момент фактической реализации товаров, работ или услуг определяются в соответствии с частью второй Кодекса.

Момент определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость установлен статьей 167 НК РФ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 167 названного Кодекса в случае неисполнения покупателем до истечения срока исковой давности по праву требования исполнения встречного обязательства, связанного с поставкой товара (выполнением работ, оказанием услуг), датой оплаты товаров (работ, услуг) признается наиболее ранняя из следующих дат:

1) день истечения указанного срока исковой давности;

2) день списания дебиторской задолженности.

Общий срок исковой давности составляет три года (статья 196 ГК РФ). Течение этого срока начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (пункт 1 статьи 200 ГК РФ). В данном случае срок исковой давности исчисляется с того дня, когда в соответствии с условиями договора должна была произойти оплата товаров покупателем. Если после наступления дня оплаты покупателем была подтверждена его задолженность, то течение срока исковой давности начинается со дня такого подтверждения (например, с даты проведения сверки расчетов).

В качестве доказательств налоговым органом представлены юридические заключения юридической службы ОАО «Камчатскэнерго» на списание дебиторской задолженности по каждому дебитору, договора, счета – фактуры, акты сверок задолженности, переписку по каждому дебитору, справки, накладные, составленные при оформлении хозяйственных операций.

Из представленных юридических заключений следует, что сроки исковой давности истекли. Документы, свидетельствующие о прерывании срока исковой давности отсутствуют. Материалы для обращения в арбитражный суд не передавались. В связи с чем, учитывая истечение сроков исковой давности три года по взысканию задолженности должные лица заявителя считают возможным решить вопрос о списании дебиторской задолженности с бухгалтерского баланса.

Общество за исключением доводов о не исследованности документов налоговым органом, каких либо доказательств истечения срока исковой давности по дебиторам включенным в акт и решение налогового органа не представило.

В соответствии с п.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказывать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таких доказательств прерывания срока исковой давности заявителем не представлено.

Доводы заявителя о том, что учетная политика в отношении НДС у него была по отгрузке судом не принимаются, поскольку как видно из имеющихся в материалах дела Приказов общества об утверждения учетной политики начиная с 1995 и на последующие годы для целей налогообложения выручка не изменялась и определялась - по мере ее оплаты.

Довод заявителя о том, что в одном из его структурных подразделений (филиале) учетная политика для налогообложения выручки по НДС определялась в некоторых периодах до 2000 года по мере отгрузки, со ссылкой на промежуточный акт проверки, судом отклоняется поскольку в основанном акте проверки (по ранее проведенной выездной проверки) такие данные не зафиксированы. Кроме того, по результатам налоговых проверок налоговым органом были приняты решения, которые были обжалованы обществом в судебном порядке. Из представленных заявителем копий судебных актов не усматривается, что данные обстоятельства заявлялись обществом при обжаловании ненормативных актов налоговых органов по

ранее проведенным выездным проверкам за налоговые периоды с 1995 по 2003 годы. На основании изложенного суд относится к данным ссылкам критически.

Других доказательств заявителем не представлено.

Таким образом, у заявителя в период, вошедший в состав проверяемого периода, имеется обязанность по включению спорной суммы в базу, облагаемую налогом на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах требования заявителя подлежат удовлетворению частично.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску - Камчатскому от 26.12.2007 № 11-11/112/35348 подлежит признанию недействительными в части, как несоответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации.

Расходы по государственной пошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ, п. 4 ч.1 ст. 333.22 РФ распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 100 руб., относятся на заявителя. Учитывая, что государственная пошлина уплачена заявителем при подаче заявления в полном объеме, то в указанной части государственная пошлины не подлежит взыскания с заявителя.

Учитывая, что заявитель при подаче заявления уплатил государственную пошлину в полном объеме в сумме 2000 руб., а также в сумме 100 руб. пропорционально отказу от заявленных требований о признании частично недействительными оспариваемых актов, то государственная пошлина в указанном размере подлежит возвращению из федерального бюджета.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 1800 руб., относятся на ответчика.

В соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Кодекса, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.

При таких обстоятельствах, государственная пошлина в размере 1800 руб. подлежит взысканию с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому в пользу открытого акционерного общества энергетики и электрофикации «Камчатскэнерго».

Руководствуясь статьями 1-3, 17, 49, 27, 110, 167- 171, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Принять отказ от заявленных требований в части признания недействительным п.п. 3 п. 3.1 резолютивной части по налогу на имущество в сумме 8462 руб., п.п. 2 п.2 резолютивной части в сумме пени 2390 руб. 94 коп., п.п. 2 п. 1 резолютивной части - 1692 руб. решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску - Камчатскому от 26.12.2007 № 11-11/112/35348 и производство по делу в указанной части прекратить.

Требования заявителя удовлетворить частично.

Признать частично недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску - Камчатскому от 26.12.2007 № 11-11/112/35348 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации:

- подпункт 1 пункта 1 резолютивной части в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 439 366 руб. за неполную уплату налога на прибыль;

- подпункт 3.пункта 1 резолютивной части в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 3780 руб. за неполную уплату налога на рекламу;

- подпункт 6.пункта 1 резолютивной части в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 798 195 руб.;

- подпункт 2. пункта 2 резолютивной части в части уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 392732 руб.;

- подпункт 2. пункта 2 резолютивной части в части уплаты налога на прибыль в сумме 7365128 руб.;

- подпункт 6 пункта 3.1 резолютивной части в части уплаты налога на доходы физических лиц в сумме 3 990 525 руб.;

- подпункт 6 пункта 3.1 резолютивной части в части уплаты налога на рекламу 18900 руб. и начисленные на указанную сумму пени (подпункт 4 пункта 2 резолютивной части)

- подпункт 2.1 пункта 2 резолютивной части в части уплаты пени в сумме 27086 руб. за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость;

- подпункт 1 пункта 2 резолютивной части в части уплаты пени в сумме 2148300 руб. 19 коп. за несвоевременную уплату налога на прибыль;

- подпункты 5-18 пункта 2 резолютивной части в части уплаты пени в сумме 9 257 163 руб. за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц.

В удовлетворении остальной части заявленных требований заявителю отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску - Камчатскому Инспекции ФНС по г. Петропавловску- Камчатскому в пользу открытого акционерного общества энергетики и электрофикации «Камчатскэнерго» уплаченную государственную пошлину в размере 1800 руб.

Выдать открытому акционерному обществу энергетики и электрофикации «Камчатскэнерго» справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в сумме 100 руб.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия или в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья А.М. Сакун