Гражданский кодекс часть 1

Открытое акционерное общество «Дальневосточная компания электросвязи» (далее – ОАО «Дальсвязь», заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов Камчатского УФАС России (далее – УФАС, антимонопольный орган) – Решения от 25.05.2007 № 724/08 и предписания от 25.05.2007 № 725/08.

В заявлении указало, что 25 мая 2007 г. антимонопольным органом вынесено решение по делу о нарушении ОАО «Дальсвязь» части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции». На основании вышеуказанного решения Камчатское УФАС России 25.05.2007 выдало ОАО «Дальсвязь» предписание, которым обязало ОАО «Дальсвязь»:

1. Прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в действиях по установлению платы за переход с одного тарифного плана на другой тарифный план, результатом которых явилось ущемление интересов абонентов-граждан в праве выбора системы оплаты местных телефонных соединений;

2. Прекратить взимание платы с абонентов-граждан за внесение изменений в договор оказания услуг телефонной связи в части изменения системы оплаты местных телефонных соединений (тарифного плана);

3. Доход от взимания платы с абонентов-граждан Камчатской области и Корякского автономного округа за переход на другой тарифный план, полученный на дату рассмотрения дела в размере 16 290 (шестнадцать тысяч двести девяносто) рублей, а также полученный с 16 мая 2007 года, перечислить в федеральный бюджет.

Полагает, что оспариваемые Решение и Предписание не соответствуют обязательным требованиям нормативных правовых актов Российской Федерации, нарушают права Заявителя в сфере предпринимательской деятельности, незаконно возлагают на Заявителя обязанность по совершению действий для устранения указанного в Предписании нарушения (ОАО «Дальсвязь» обязано перечислить в бюджет сумму полученного дохода; ОАО «Дальсвязь» обязано бесплатно выполнять работы (оказывать услуги без оснований, указанных в законе;).

В обоснование заявленных требований указывает, что права абонентов не ущемляются, поскольку возможность их перехода на другой тарифный план не ограничивается (в отличие от мнения антимонопольного органа). Взимание платы за внесение изменений в договор предусмотрено пунктом 125 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 (далее – Правила). Мнение ОАО «Дальсвязь» о законности взимания с абонентов платы за переход с одного тарифного плана на другой подкрепляется общепринятой практикой как операторов местной и внутризоновой телефонной связи, так и операторов подвижной радиотелефонной связи, взимающих такую плату в случае изменения абонентами тарифных планов. Так, по сведениям, которыми располагает ОАО «Дальсвязь», на территории Дальнего Востока взимание платы с абонентов за переход с одного тарифного плана на другой (внесение изменений в договор) осуществляет ООО «Восток Телеком» г. Хабаровск. Помимо этого, после введения новых тарифных планов ОАО «Дальсвязь» предусмотрело для своих абонентов возможность бесплатного выбора одного из предложенных тарифных планов, в течение неопределенного периода с момента ввода тарифов (п. 1.11 Распоряжения №193-Р от 24.11.2006).

Указывает, что в действиях заявителя отсутствует факт нарушения антимонопольного законодательства. По мнению заявителя, монополистическая деятельность (п. 10 ст. 4 Закона «О защите конкуренции») -
злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. На
основании данного определения делает вывод о том, что далеко не каждое
действие организации, занимающей доминирующее положение, можно расценивать как
монополистическую деятельность. Монополистической будет только такая деятельность, которая вытекает из злоупотребления доминирующим положением. При рассмотрении вопроса о наличии такой деятельности, необходимо исследовать причинно-следственную связь между доминирующим положением и нарушением. Таких исследований комиссия Камчатского УФАС России не проводила. Даже если и принять доводы о том, что внесение изменений в договор, заключенный между заявителем и абонентом-гражданином (в части перехода на иной тарифный план), необходимо осуществлять бесплатно, и имело место нарушение прав (ущемление интересов) абонентов, то законность действий по взиманию соответствующей платы необходимо рассматривать не в рамках антимонопольного законодательства, а в рамках законодательства о защите прав потребителей. В соответствии с частью 2 статьи 62 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон «О связи») защита прав пользователей услугами связи при оказании услуг электросвязи и почтовой связи, гарантии получения этих услуг связи надлежащего качества, право на получение необходимой и достоверной информации об услугах связи и об операторах связи, основания, размер и порядок возмещения ущерба в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, возникающих из договора об оказании услуг связи, а также механизм реализации прав пользователей услугами связи определяется настоящим Федеральным законом, гражданским законодательством, законодательством Российской Федерации о защите прав потребителей и издаваемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Однако УФАС проигнорировал вышеуказанные положения Закона «О связи», определяющего, какими нормативными правовыми актами осуществляется защита прав потребителей услуг связи.

Кроме того, указывает, что ни в ходе подготовки к рассмотрению дела, ни в ходе рассмотрения дела не было установлено доминирующее положение ОАО «Дальсвязь» на рынке услуг местной телефонной связи на территории Камчатской области, что обязательно в соответствии с пунктом 10 части 6 статьи 23 Закона «О защите конкуренции». При определении доминирующего положения антимонопольный орган обязан совершить действия по анализу и оценке состояния конкурентной среды на товарных рынках (в данном случае - рынке местной телефонной связи) в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108. Вхождение хозяйствующего субъекта в Реестр субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, либо неоспаривание ответчиком (по делу о нарушении антимонопольного законодательства) факта доминирующего положения, не может служить основанием для признания хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение. Исходя из вышеизложенного, делает вывод о нарушении УФАС требований нормативных правовых актов, регламентирующих обязанность антимонопольного органа при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а

также нормативных правовых актов, устанавливающих порядок определения доминирующего положения.

Считает, что Камчатский УФАС не доказал обстоятельства, имеющие значение для дела. В Решении Комиссии указывается на то, что ОАО «Дальсвязь» не представило
перечень работ, которые необходимо выполнить в связи с внесением изменений в
договор. Исходя из текста решения, следует сделать вывод, что такой перечень не отсутствует в принципе (что Комиссией и не отрицается, впрочем, как и сам факт производства работ), а просто не был представлен. Для полного и всестороннего рассмотрения дела антимонопольный орган должен был истребовать такой перечень, и только в случае его непредставления сделать вывод, что такой перечень отсутствует. В соответствии с нормами антимонопольного законодательства (пункт 6 части 3 статьи 45 Закона «О защите конкуренции») доказательства и обстоятельства дела должны быть рассмотрены полно и всесторонне. Поскольку действия по истребованию перечня антимонопольным органом совершены не были, следует сделать вывод о нарушении им требований антимонопольного законодательства (в части полного и всестороннего рассмотрения обстоятельств рассматриваемого дела) и, соответственно, нарушения прав ОАО «Дальсвязь» на полное и всестороннее рассмотрение дела.

Неправильно, по мнению заявителя, антимонопольный орган оценил действия Общества по внесению изменений в договор об оказании услуг. Действия классифицированы антимонопольным органом, как выполнение работ по договору подряда (глава 37 «Подряд» Гражданского кодекса Российской Федерации). В соответствии со ст.702 ГК РФ предметом договора подряда являются действия и их результат. Также, предусмотрена передача результата заказчику. Между тем, при внесении изменений в договор об оказании услуг связи результат заказчику не передается. По мнению ОАО «Дальсвязь» действия классифицированы неверно. Действия по внесению изменений в договор должны регулироваться нормами ст.779 ГК РФ «Договор возмездного оказания услуг» и классифицироваться, как оказание услуг.

Кроме того, в решении антимонопольного органа отсутствуют ссылки на требования нормативных правовых актов о том, что работы (услуги) по внесению изменений в договор обязаны осуществляться безвозмездно. Довод о том, что работы не подлежат оплате по причине наличия в должностных инструкциях соответствующих обязанностей сотрудников ОАО «Дальсвязь», выполняющих эти работы, по мнению заявителя является несостоятельным. Следуя логике антимонопольного органа, можно предположить, что если в дальнейшем ОАО «Дальсвязь» изменит должностные инструкции работников, то работы будут подлежать оплате. Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает такого основания для определения возмездного или безвозмездного характера работ, как наличие или отсутствие условий в должностной инструкции.

Неправильно Камчатское УФАС, по мнению Общества, рассчитало и сумму дохода, подлежащую взысканию в бюджет. Своим предписанием антимонопольный орган (пункт 3) обязал ОАО «Дальсвязь» перечислить доход от взимания платы с абонентов-граждан за переход на другой тарифный план, полученный на дату рассмотрения дела, в размере 16 290 руб. Данное требование антимонопольного органа является неправомерным, поскольку указанная к перечислению сумма включает в себя налог на добавленную стоимость. Сумма налога не является доходом ОАО «Дальсвязь», соответственно, сумма дохода, подлежащая взысканию в бюджет, рассчитана неверно.

В судебном заседании представитель Общества заявленные требования поддержала по основаниям, изложенным в заявлении. Просила признать оспариваемые ненормативные правовые акты Камчатского УФАС России – Решение от 25.05.2007 № 724/08 и предписание от 25.05.2007 № 725/08 недействительными.

Камчатское УФАС России направило в суд отзыв, в котором требования ОАО «Дальсвязь» не признало. В отзыве указало, что Обществом ущемлены интересы абонентов-граждан в результате действий по установлению платы за переход с одного тарифного плана на другой тарифный план. Пунктом 86 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 № 310 (далее - Правила оказания услуг связи), действовавших на момент рассмотрения дела, предусмотрено, что в зависимости от срока подачи гражданином заявления об изменении системы оплаты местных телефонных соединений (до 10 дней до окончания календарного месяца либо после) оператор связи переводит абонента на выбранную систему оплаты с 1-го числа либо 1-го месяца, либо 2-го месяца, следующего за месяцем подачи заявления. Таким образом, в соответствии с Правилами оказания услуг связи абонент имеет возможность ежемесячно менять тарифный план. Очевидно, что целью перехода абонента с одного тарифного плана на другой является выбор наиболее экономичного для него тарифного плана на данный месяц. Установление платы за переход с одного тарифного плана на другой делало такой переход экономически невыгодным и нецелесообразным, тем самым ограничивало возможность выбора абонентом системы оплаты и ущемляло его интересы, что запрещено статьей 10 (часть 1) Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Кроме того, ОАО «Дальсвязь» нарушило антимонопольное законодательство в результате действий по установлению платы за переход с одного тарифного плана на другой тарифный план. Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут явиться ущемление интересов других лиц. Как указано выше, действия ОАО «Дальсвязь» по установлению платы за переход абонента с одного тарифного плана на другой тарифный план ущемляли интересы абонентов, что является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доминирующее положение ОАО «Дальсвязь» на региональном рынке услуг местной телефонной связи установлено Камчатским УФАС России без проведения процедур, предусмотренных Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (утвержден приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108), исходя из следующих обстоятельств. Во-первых, ОАО «Дальсвязь» является субъектом естественной монополии в области услуг общедоступной электросвязи, состоит в Реестре субъектов естественных монополий в указанной области. В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. Во-вторых, ОАО «Дальсвязь» включено в федеральный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентовпо услугам местной телефонной связи в географических границах Приморского, Хабаровского краев, Амурской, Камчатской, Магаданской, Сахалинской областей, Еврейской автономной области с долей более 65%. В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%. В соответствии с пунктом 3.6.5. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утвержден приказом ФАС РФ от 17.01.2007 № 5, зарегистрирован в Минюсте РФ от 23.05.2007 № 9541), определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, с долей более 50% и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр. Таким образом, у Камчатского УФАС России отсутствовала необходимость и обязанность проведения процедур анализа и оценки состояния конкурентной среды на региональном рынке услуг местной телефонной связи, предусмотренной Порядком, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108. Указанные процедуры необходимы в случаях, если доля хозяйствующего субъекта на рынке не определена. По данному факту также отметило, что при рассмотрении дела представители ОАО «Дальсвязь» не оспаривали доминирующее положение Общества на рынке услуг местной телефонной связи Камчатской области.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела ответчик - ОАО «Дальсвязь» - не представил доказательства правомерности взимания платы с абонентов за действия по внесению изменений в договор в части изменения системы оплаты услуг местной телефонной связи. В связи с этим Камчатское УФАС России предоставило ответчику возможность представить такие доказательства: объявило перерыв в заседании комиссии и истребовало сведения о перечне работ, необходимость в которых возникает у ОАО «Дальсвязь» в связи с внесением изменений в договор в части изменения системы оплаты услуг, и о смете на выполнение указанных работ. Истребование сведений произведено путем вручения представителю ОАО «Дальсвязь» выписки из протокола заседания комиссии по рассмотрению дела, а также направления факсимильной связью в адрес Камчатского филиала ОАО «Дальсвязь» письма от 18.05.2007 №680/08 «Об истребовании дополнительных сведений по делу № 21-08/23-07А». Доказательствами действий Камчатского УФАС России по истребованию
указанных сведений являются: 1) выписка из протокола № 1 рассмотрения дела от
17.05.2007, содержащая решение комиссии об истребовании информации, за
подписью представителя ОАО «Дальсвязь» ФИО1; 2) ответ Камчатского филиала ОАО «Дальсвязь» (исх. от 21.05.2007 № 140/2974) на письмо Камчатского УФАС от 18.05.2007 №680/08.

Оператором связи в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии. ОАО «Дальсвязь» на требование Камчатского УФАС России о предоставлении перечня работ, которые необходимо выполнить юридическому лицу - оператору связи ОАО «Дальсвязь» в связи с внесением изменений в договор в части изменения тарифного плана, и сметы на выполнение указанных работ, представило расчет затрат на оказание услуги «Переход абонента с одного тарифного плана на другой тарифный план в Камчатском филиале ОАО «Дальсвязь». Указанный расчет произведен на основе нормирования отдельных операций работника связи по внесению изменений в договор в части изменения тарифного плана. В заседании представитель ОАО «Дальсвязь» подтвердил, что представленный расчет затрат произведен на основе перечня работ оператора - физического лица, которые указанный работник производит в связи с обращением абонента о смене тарифного плана, и этот перечень является исчерпывающим. Представленный ОАО «Дальсвязь» перечень элементов работ физического лица-оператора в документе «Расчет затрат на оказание услуги «Переход абонента с одного тарифного плана на другой тарифный план в Камчатском филиале ОАО «Дальсвязь», который ОАО «Дальсвязь» считает перечнем работ юридического лица-оператора связи, - не может считаться таковым исходя из следующих обстоятельств. Камчатское УФАС России истребовало перечень работ и смету на их выполнение, а ОАО «Дальсвязь» представило расчет затрат на оказание услуги.Понятия «работа» и «услуга», по мнению антимонопольного органа, не идентичны.

В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (глава 37 «Подряд») договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку вещи) либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. Таким образом, результат работы имеет материально-вещевую форму и должен быть передан заказчику. В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность). Иного определения понятия «услуга» Гражданским кодексом не дается. Разграничение понятий «работа» и «услуга» представлено в Налоговом кодексе Российской Федерации. Согласно пункту 4 статьи 38 НК РФ работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организаций и (или) физических лиц. Согласно пункту 5 статьи 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. То есть результат услуги не имеет материально-вещевой формы.

В своем заявлении в Арбитражный суд Камчатской области (пункт 5) ОАО «Дальсвязь» подтверждает, что действия по внесению изменений в договор об оказании услуг связи должны квалифицироваться как оказание услуг. То есть в данном случае никакие работы оператором связи ОАО «Дальсвязь» не выполняются. В соответствии же с пунктом 125 Правил оказания услуг связи, в случае если внесение изменений в договор повлекло необходимость выполнения оператором связи соответствующих работ, эти работы подлежат оплате стороной, по инициативе которой были внесены изменения в условия договора. Исходя из того, что Правила оказания услуг связи обязывают оператора связи предоставлять абоненту-гражданину возможность выбора системы оплаты местных телефонных соединений (пункт 59), указанное изменение системы оплаты является изменением договора, оформляется дополнительным соглашением (пункт 124) и оплачивается только в случае выполнения оператором связи необходимых работ (пункт 125), действия ОАО «Дальсвязь» по установлению платы за внесение изменений в договор при переходе абонента с одного тарифного плана на другой тарифный план нарушают Правила оказания услуг связи и ущемляют интересы абонентов, поскольку указанное изменение в договор не влечет выполнения работ оператором связи – юридическим лицом.

Камчатское УФАС России в своем Предписании, руководствуясь частью 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции, обязало ОАО «Дальсвязь» перечислить в федеральный бюджет доход, полученный на территории региона от взимания платы с абонентов-граждан за переход на другой тарифный план. Указанная в Предписании сумма в размере 16290 рублей определена исходя из установленной ОАО «Дальсвязь» платы за внесение изменений в договор в части изменения тарифного плана – 90 рублей, и количества абонентов-граждан, с которых, по информации ОАО «Дальсвязь» (исх. от 16.05.2007 № 140/2887), взыскана указанная плата на день рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме того, указывает, что правомерность позиции Камчатского УФАС России по квалификации действий ОАО «Дальсвязь» по установлению платы за внесение изменений в договор в части изменения системы оплаты услуг местных телефонных соединений (тарифного плана) как противоправных и нарушающих антимонопольное законодательство, подтверждена Постановлением Правительства РФ от 25.07.2007 № 477 «О внесении изменений в Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи». Пунктом 12 указанных Изменений внесены дополнения в пункт 95 Правил, устанавливающие, что плата за изменение тарифного плана с абонента не взимается.

В судебном заседании представитель Камчатского УФАС России требования ОАО «Дальсвязь» не признал по основаниям, изложенным в отзыве. Просил в их удовлетворении отказать за необоснованностью.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи по Камчатской области извещено о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, явку представителя в суд не обеспечило.

Арбитражный суд с учетом мнения представителей Общества и антимонопольного органа, не возражавших против рассмотрения дела в отсутствие представителя вышеуказанного надзорного органа, рассматривает дело в его отсутствие.

Выслушав мнения лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, рассмотрев материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, арбитражный суд считает, что требования ОАО «Дальсвязь» являются законными, обоснованными и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом, Камчатским УФАС России по заявлению общественной организации «Общество защиты прав потребителей» проведена проверка по факту взимания ОАО «Дальсвязь» платы за перевод абонентов с одного тарифного плана на другой при введении новой системы оплаты услуг местной телефонной связи.

По результатам проверки антимонопольным органом вынесено решение от 25.05.2007 № 724/08, в соответствии с которым в действиях ОАО «Дальсвязь» усмотрено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

На основании вышеуказанного решения Камчатским УФАС России 25.05.2007 выдано предписание ОАО «Дальсвязь», которым обязало Общество:

Полагая, что вынесенные в его отношении ненормативные правовые акты Камчатского УФАС России не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя, Общество обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными.

Арбитражный суд считает, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, не могут быть признаны обоснованными и, соответственно, не могли являться основанием для привлечения ОАО «Дальсвязь» к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи со следующим.

Как следует из обстоятельств рассматриваемого спора, дело Камчатским УФАС России возбуждено по результатам проверки соблюдения антимонопольного законодательства, а именно статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции), о чем свидетельствует письмо Камчатского УФАС от 13.02.2007 № 265/08 «О цене услуги по переводу на другой тарифный план».

При указанных обстоятельствах суд считает, что вышеуказанное дело было возбуждено по факту неправомерности установления самой платы.

Вместе с тем, из приказа Камчатского УФАС от 26.04.2007 № 51-П следует, что дело возбуждено по признакам нарушения ОАО «Дальсвязь» части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, выразившегося в действиях по установлению платы за изменение договора в части системы оплаты услуг телефонной связи, ущемляющих интересы абонентов – граждан.

Между тем, возможность установления такой платы предусмотрена п.п. 54, 124, 125 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 (Далее – Правила оказания услуг).

Гражданский кодекс РФ устанавливает, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство РФ может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров. Закон РФ «О защите прав потребителей» предусматривает, что Правительство РФ издает правила оказания отдельных видов услуг. Таким нормативным правовым актом являются вышеуказанные Правила.

Таким образом, суд считает, что установление платы за услугу «переход с одного тарифного плана на другой тарифный план» полностью соответствовало действовавшему законодательству.

Положение о платном характере работ, связанных с внесением изменений в договор по переходу с одного тарифного плана на другой тарифный план, было предписано Правилами, от усмотрения заявителя не зависело и было обязательно как для Общества, так и для абонентов.

В силу этого суд приходит к выводу, что права абонентов – граждан на свободу выбора тарифного плана ущемлены не были, поскольку возможность взимания платы предусмотрена законодательством.

Кроме того, установление платы за услугу «переход с одного тарифного плана на другой тарифный план» не привело к удорожанию конкретных тарифных планов, которые были установлены ОАО «Дальсвязь» значительно ниже предельных государственных регулируемых цен.

Учитывая, что на момент установления тарифа на законодательном уровне прямого запрета на установление платы за переход с одного тарифа на другой не предусматривалось, то выводы Камчатского УФАС о допущенном ОАО «Дальсвязь» нарушении и вине Общества не соответствуют обстоятельствам дела.

Постановлением Правительства РФ от 25.07.2007 № 477 «О внесении изменений в Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи», принятым после вынесения оспариваемых ненормативных актов, пункт 125 Правил после слов «эти работы» дополнен словами «за исключением работ, связанных с выбором и изменением абонентом тарифного плана для оплаты услуг местной телефонной связи».

Таким образом, положение о том, что переход с одного тарифного плана на другой тарифный план производится бесплатно, действует лишь с момента вступления в силу вышеуказанного Постановления РФ и не может распространяться на правоотношения, возникшие до вступления в силу этого постановления, когда такого запрета этими Правилами установлено не было.

С учетом изложенного суд считает, что оспариваемое Решение Камчатского УФАС вынесено по существу не по факту признания рассматриваемой платы незаконной и нарушающей ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, а по факту признания необоснованным ее размера в сумме 90 рублей.

Однако вопрос о соразмерности платы и соответствии ее размера составу и размеру затрат на оказание услуги «переход с одного тарифного плана на другой тарифный план» в Решении антимонопольного органа не определен, вывода не содержит и правовая оценка по нему не дана.

Одновременно Камчатское УФАС сочло недоказанным дополнительный объем требуемых работ и расчет связанных с ними затрат, исходя из субъективного толкования понятия «работ» применительно к иным обязательствам, регулируемым нормами главы 37 ГК РФ «Подряд», требующего, по мнению антимонопольного органа, составление на их выполнение сметы и создание овеществленного результата, также как и ссылка на статьи 218, 219 ГК РФ, устанавливающие специальные правила для приобретения права собственности.

Данный вывод основан на неправильном толковании закона, поскольку приведенная правовая норма не дает оснований для подобного толкования. В действительности термин «работы» в смысле работ по договору подряда в данном случае применим быть не может, поскольку в законе отсутствует прямое указание об этом и не связывается с необходимостью выполнения их оператором связи своими силами или с привлечением третьих лиц. В понимании слова «работы» - это могут быть работы по обслуживанию, ремонту, надзору и другое.

Из документов, представленных Обществом антимонопольному органу в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, следует,
что выполнение перехода с одного тарифного плана на другой тарифный
план не осуществляется автоматически, а требует выполнения соответствующих работ. Содержание работ в нормативном порядке не определено, то есть они могут быть любыми, исходя из различных факторов, технической оснащенности оператора связи, включать в себя действия в определенной последовательности.

Правила оказания услуг не содержат определенно выраженного толкования понятия «работы». В связи с этим толкование данной нормы статьей 125 Правил в системной взаимосвязи со статьей 124 Правил следует трактовать исходя из ее буквального смысла.

По мнению суда, Обществом были представлены в Камчатское УФАС достаточные доказательства, подтверждающие обоснование затрат на оказание услуги «переход с одного тарифного плана на другой тарифный план» и выполняемых при этом работ, в том числе программного и технического характера по изменению базы данных и биллинга. Кроме того, Камчатским УФАС не был учтен технический способ оказания услуги при эксплуатации аналоговых АТС.

В связи с этим арбитражный суд приходит к выводу, что суть нарушения, в связи с которым было возбуждено дело и по которому фактически рассмотрено, различны, вследствие чего Решение антимонопольного органа вынесено и Предписание выдано за нарушение, по признакам которого дело не возбуждалось.

Кроме того, спорные правоотношения связаны с действиями заявителя при осуществлении им гражданских прав по исполнению условий договоров об оказании услуг телефонной связи, заключенных с абонентами-гражданами в соответствии с Правилами оказания услуг. Данные Правила признают за заявителем возможность прямой (не сопряженной с какими-либо ограничениями) реализации его гражданских прав по установлению не регулируемых государством тарифов при наличии оснований.

Выбор тарифного плана предусмотрен в случае изменения абонентской или повременной системы оплаты местных телефонных соединений по воле абонента-гражданина, что предусмотрено ч. 1 ст. 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи».

Согласно ч. 2 ст. 54 вышеуказанного закона основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются условия заключенного с пользователем услугами связи договора.

В соответствии с пунктом 54 Правил оказания услуг система оплаты услуг телефонной связи является существенным условием договора. Исходя из пункта 124 этих Правил, изменение системы оплаты услуг телефонной связи возможно путем оформления дополнительного соглашения к договору.

На основании пункта 125 Правил оказания услуг, если внесение изменений в договор повлекло необходимость выполнения оператором связи соответствующих работ, эти работы подлежат оплате стороной, по инициативе которой были внесены изменения в условия договора.

Заявителем в соответствии с действующим законодательством Приказом от 18.01.2007 № 16 внесены изменения и дополнения в Единый Прейскурант «тарифы на услуги электросвязи и прочие услуги, оказываемые населению и организациям ОАО «Дальсвязь», действующий на основании Приказа Федеральной службы по тарифам от 17.11.2006 № 280-С/4 «Об утверждении тарифов на услуги местной, внутризоновой телефонной связи».

В частности пункт 4.30 Прейскуранта «Изменение абонентского оборудования и внесение изменений в абонентский номер» дополнен подпунктом 4.30.6, предусматривающим установление платы за переход с одного тарифного плана на другой тарифный план в сумме 90,00 рублей. Внесение названных изменений в Прейскурант было продиктовано требованиями Федерального закона «О связи» и Правил оказания услуг, регулирующих порядок предоставления и оплаты услуг связи. Действия, приводящие к нарушению установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, ОАО «Дальсвязь» не совершались; запрет на установление платы в части данной услуги отсутствовал.

Кроме того, в Решении и Предписании Камчатского УФАС не указан соответствующий пункт части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, конкретизирующий признаки допущенного ОАО «Дальсвязь» нарушения.

Также в оспариваемом Решении вывод о злоупотреблении ОАО «Дальсвязь» доминирующим положением на рынке услуг данного вида отсутствует. Необходимым условием для принятия мер антимонопольным органом к заявителю является установление факта доминирования на рынке определенного товара (услуг). Антимонопольным органом не были соблюдены правила установления данного факта, а само дело рассмотрено с нарушением порядка установления факта доминирующего положения на рынке работ (услуг).

Факт доминирования определяется на основании соответствующих критериев, предусмотренных ст.5 Закона о защите конкуренции. Ссылаясь на ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, предусматривающую запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, Камчатское УФАС факт доминирования ОАО «Дальсвязь» на рынке услуг местной телефонной связи на основе соответствующих критериев не определила.

В решении Камчатского УФАС указано, что ОАО «Дальсвязь» занимает доминирующее положение на рынке услуг местной телефонной связи в географических границах Приморского, Хабаровского краев, Амурской, Камчатской, Магаданской, Сахалинской областей, Еврейской автономной области и включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%. Вместе с тем, данное утверждение не содержит ссылок на соответствующие подтверждающие документы, в связи с чем не имеет доказательственного значения. Кроме того, для применения мер воздействия, предусмотренных антимонопольным законодательством, одного включения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, недостаточно.

В связи с этим при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства факт доминирующего положения ОАО «Дальсвязь» на товарном рынке фактически установлен не был. Оценка границ товарного рынка и доли на нем хозяйствующего субъекта антимонопольным органом не проводилась.

Географические границы Приморского, Хабаровского краев, Амурской,
Камчатской, Магаданской, Сахалинской областей, Еврейской автономной
области указаны в общем виде согласно лицензируемым территориям, без
учета положений части 3 статьи 39 Закона о защите конкуренции о рассмотрении дела о
нарушении антимонопольного законодательства в данном случае по
местусовершения нарушенияи необходимости установления доминирующего положения на рынке соответственно Камчатского края. Вместе с тем, исследование рынка услуг на товарном рынке Камчатского края антимонопольным органом не производилось. Признаки наличия доминирующего положения не описаны. Анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения не проводился.

Не представлены доказательства доминирования ОАО «Дальсвязь» на рынке услуг местной телефонной связи на территории Камчатского края антимонопольным органом и в суд в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Ссылка Камчатского УФАС, что Общество при рассмотрении дела не оспаривало факт доминирующего положения, не имеет значения для разрешения спора, поскольку антимонопольный орган не освобожден от обязанности устанавливать доминирующее положение на рынке независимо от того, согласен или не согласен с этим ответчик по делу о нарушении антимонопольного законодательства, а также доказывать это обстоятельство в суде.

При таких обстоятельствах вывод о доминирующем положении заявителя на рынке лицензируемого вида услуг нельзя признать доказанным.

В связи с этим суд приходит к выводу, что при отсутствии доказательств доминирования ОАО «Дальсвязь» на рынке соответствующих услуг антимонопольный орган был не вправе применять к заявителю меры, предусмотренные ч. 1-4 ст. 41, ч.1 ст. 49 Закона о защите конкуренции.

Принятые в отношении заявителя Решение и Предписание нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности вследствие создания дискриминирующих условий деятельности в отношении отдельного взятого ОАО «Дальсвязь» и наличия негативных для него последствий, а также предоставления конкурентных преимуществ отдельным операторам связи при оказании однородных услуг на соответствующем рынке.

Иные доводы, изложенные Камчатским УФАС в оспариваемом Решении и письменном отзыве, судом отклоняются, поскольку не могут повлиять на результат рассмотрения настоящего спора.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

В связи с этим суд считает, что ненормативные правовые акты Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатской области – Решение от 25.05.2007 № 724/08 и выданное на его основании Предписание от 25.05.2007 № 725/08 нельзя признать законными и обоснованными, в связи с чем они подлежат признанию недействительными как противоречащие Федеральному закону от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и Федеральному закону от 26.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и нарушающее права и законные интересы заявителя.

Расходы ОАО «Дальсвязь» по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. при обращении с заявлением в арбитражный суд, подлежат взысканию в пользу заявителя с антимонопольного органа.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 197, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

Р Е Ш И Л:

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатской области от 25.05.2007 № 724/08 и Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатской области от 25.05.2007 № 725/08 признать недействительными как противоречащие Федеральному закону от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и Федеральному закону от 26.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатской области в пользу ОАО «Дальсвязь» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб.

Решение суда подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия или в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья В.И. Решетько