Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи О.Н. Бляхер, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Колпаченко А.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению

индивидуального предпринимателя Куропатина Юрия Евгеньевича

о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Петропавловску-Камчатскому от 13.04.2009 №14-40/1635 и №14-40/13996 и об обязании устранить допущенные нарушения путем возмещения из бюджета налогоплательщику сумму налога на добавленную стоимость в размере 1 610 099,00 руб.

при участии:

от заявителя:

Погодаева Т.А. – представитель по доверенности от 27.10.2008;

Шевченко А.Л. – представитель по доверенности от 27.10.2008;

от ИФНС:

Седина И.Н. - представитель по доверенности №04-48/00036 от 11.01.2009, сроком действия до 31.12.2009;

Ильина Е.А. – представитель по доверенности №04-48/00040 от 11.01.2009;

Кудряшова Н.С. - представитель по доверенности №04-48/10056, сроком действия до 31.12.2009,

установил:

индивидуальный предприниматель Куропатин Юрий Евгеньевич (далее – заявитель, ИП Куропатин Ю.Е.) обратился в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Петропавловску-Камчатскому (далее – Инспекция, налоговый орган) от 13.04.2009 №14-40/1635 и №14-40/13996, согласно которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, а также ему отказано в возмещении НДС. Заявитель просит обязать Инспекцию устранить допущенные нарушения его прав и законных интересов путем возмещения из бюджета сумму налога на добавленную стоимость в размере 1 610 099,00 руб.

В обоснование заявленных требований указал, что по результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации, представленной заявителем 12.11.2008 за ноябрь 2005 года налоговая база по НДС составила 4 242 203 руб., с которой исчислен налог в сумме 763 597 руб. Им были произведены расходы, в которых сумма налога, подлежащего вычету, составила 2 373 696 руб. В соответствии с требованиями статей 171-173, 176 Налогового кодекса РФ ему подлежит возврату из бюджета 1 610 099 руб. (2 373 696 руб. – 763 597 руб.). По результатам камеральной налоговой проверки составлен акт от 26.02.2009 №10105 и приняты решения от 13.04.2009, а именно: №14-40/13996 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 37 839, 08 руб., а также о доначислении НДС в сумме 868 408 руб., и №14-40/1635 об отказе в возмещении НДС за ноябрь 2005 года в сумме 1 610 099 руб. Инспекция отказала в уменьшении исчисленной налогоплательщиком суммы НДС на налоговые вычеты на основании п.4 ст.170 Налогового кодекса РФ по причине отсутствия ведения раздельного учета, обязательного для налогоплательщиков, переведенных на уплату Единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД). Выводы Инспекции о том, что налогоплательщик должен исчислять и уплачивать ЕНВД при реализации запасных частей, ввезенных на территорию Российской Федерации (НДС по которым налогоплательщик отнес к налоговым вычетам) необоснованны, поскольку, во-первых, в обжалуемых решениях не нашли отражения данные по каким грузовым таможенным декларациям были ввезены запасные части к автомобилям, кому данные запасные части реализованы и на какую сумму; во-вторых, налоговым органом не учтены положения абз.9 п.4 чт.176 НК РФ в части того, что налогоплательщик имеет право не применять положения п.4 ст. 176 НК о раздельном учете, если доля расходов товаров, реализация которых не подлежит налогообложению и не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов, а также то, что при этом все суммы НДС, предъявленные к уплате подлежат вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ; в-третьих, реализацию запасных частей нельзя считать розничной торговлей, которая попадает под действие гл. 26.3 НК РФ «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», так как закупленные и реализованные налогоплательщиком запасные части к автомобилям были поставлены покупателям согласно ранее заключенным договорам поставки, то есть все запасные части к автомобилям были поставлены ИП Куропатиным исключительно под заказ. Данный вид осуществления предпринимательской деятельности не попадает под действие гл.26.3 НК РФ «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности». Таким образом, предложение налогового органа уплатить налог, дополнительно им исчисленный за счет уменьшения налоговых вычетов, заявитель считает неправомерным. Кроме этого, Инспекция дополнительно исчисляет НДС за указанный период на основании увеличения дохода за счет показаний свидетелей, которые указали, что приобрели у ИП Куропатина автомобили по иной (более высокой) цене в отличие от заявленной налогоплательщиком и отраженной в справках-счетах. В соответствии с п.1, п.2, п.7, п.8 ст.88 НК РФ при подаче налоговой декларации по НДС в которой заявлено право на возмещение налога камеральная налоговая проверка должна была проводиться только на основании налоговой декларации и представленных налогоплательщиком документов; в представленной уточненной декларации отсутствуют ошибки и какие-либо противоречия со сведениями, отраженными в прилагаемых первичных документах. Таким образом, действия налогового органа по опросу свидетелей в рамках камеральной налоговой проверки при отсутствии оснований (ошибок и противоречий в декларации) неправомерны. В оспариваемых решениях налоговый орган не указал, какие обстоятельства послужили поводом для вызова свидетелей. Считаю, что налоговый орган неправомерно взял за основу показания покупателей-свидетелей при отсутствии каких-либо документов, подтверждающих факт оплаты в указанных ими суммах: представленные к проверке справки-счета свидетельствуют о стоимости продаваемого транспортного средства, указанная стоимость подтверждается при оформлении купли-продажи транспортного средства с конкретным покупателем, который подписывает все необходимые документы при оформлении сделки и тем самым соглашается и подтверждает стоимость приобретенного автомобиля. Никаких мер принуждения по занижению стоимости транспортного средства в отношении покупателя налогоплательщик не применял. Показания свидетелей, нашедшие отражение в оспариваемых решениях, не могут считаться достоверными. Кроме того, в нарушение основных принципов определения цен товаров для целей налогообложения, установленных статьей 40 НК РФ, налоговый орган проверил правильность применения цен по сделкам в случае, не предусмотренном законодателем. Согласно ст.40 п.2 НК РФ налоговые органы вправе определять правильность применения по сделкам лишь в случаях, указанных в соответствующей статье, однако налоговым органом не указано какая конкретно норма ст.40 НК РФ была применена в данном случае и по каким основаниям не приняты во внимание данные первичных бухгалтерских документов предпринимателя, в том числе справок-счетов.. Таким образом, у налогового органа отсутствуют доказательства, опровергающие сведения предпринимателя, а протоколы свидетелей таковыми не являются, поскольку не могут с достаточной степенью свидетельствовать о занижении налогоплательщиком базы по НДС и завышении предъявляемых к возмещению сумм. В связи с чем дополнительное исчисление налога по данным основаниям также неправомерно. Кроме этого, указывает на нарушение процедуры привлечения к ответственности, выразившиеся в том, что в нарушение п.3 ст.88 НК РФ заявителю в 5-дневный срок не сообщили об ошибках либо противоречиях, выявленных в ходе проверки; нарушен срок вынесения решения по проверке, а также проверка фактически явилась повторной, поскольку по 2005 году была проведена выездная проверка, что является, по мнению заявителя, существенными нарушениями порядка привлечения.

Представители заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительно представленных возражениях на отзыв Инспекции. Просили признать оспариваемые решения налогового органа недействительными. Пояснили, что Инспекция в нарушение ст.200 АПК РФ не доказала реализацию ИП Куропатиным Ю.Е. в розницу запасных частей для автомобилей, а ее доводы относительно занижения налогоплательщиком налоговой базы согласно показаниям свидетелей – покупателей автомобилей, уже неоднократно были предметом рассмотрения в арбитражных судах разных инстанций, которые пришли к выводу, что показания свидетелей о стоимости покупаемых автомобилей при наличии доказательств, представленных налогоплательщиком, не могут являться доказательствами, подтверждающими размер налоговой базы налогоплательщика. Налоговым органом в оспариваемых решениях не определено, через какие объекты торговой сети осуществлялась розничная торговля, и какой при этом физический показатель должен быть учтен для исчисления ЕНВД. Также обращают внимание суда, что вопрос о возврате всей суммы НДС за 2005 год, куда также вошла сумма НДС за ноябрь 2005 года в размере 1 610 099 руб., являлась предметом рассмотрения по делу №А24-1128/2009, в котором суд обязал Инспекцию возвратить налогоплательщику НДС за 2005 год в общей сумме 4 440 592 руб., в том числе 1 610 099 руб. за ноябрь 2005. Решение в законную силу не вступило, поскольку обжалуется налоговым органом в Пятом арбитражном апелляционном суде. Производство по жалобе приостановлено до разрешения Арбитражным судом Камчатского края дел, где Куропатиным Ю.Е. оспариваются аналогичные решения об отказе в возмещении НДС за 2005 год по другим месяцам, суммы по которым также вошли в решение по делу №А24-1128/2009.

Судом указанная информация проверена, доводы заявителя подтвердились. Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2009 №05АП-3834/2009 приостановлено производство по апелляционной жалобе Инспекции на решение суда по делу №А24-1128/2009.

Налоговый орган представил в арбитражный суд письменный отзыв, материалы проверки и дополнения к отзыву, согласно которым требования предпринимателя не признал в полном объеме. Инспекцией в ходе камеральной проверки установлен факт реализации ИП Куропатиным Ю.Е. запчастей к автомобилям в розницу, т.е. осуществление деятельности, подпадающей под систему налогообложения виде ЕНВД. Вместе с тем, у заявителя отсутствует раздельный учет, а в силу п.4 ст.170 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается. Доводы Куропатина Ю.Е. считает несостоятельными. Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Понятие договора розничной купли-продажи содержится в статье 492 ГК РФ, согласно которой по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Из анализа вышеприведенных понятий следует, что различие между договором поставки и договором розничной купли-продажи заключается в цели, для которой приобретается товар. Данная позиция подтверждается Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 №18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки». В п.5 Пленума изложено, что «квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа». Договоры поставки, представленные Куропатиным Ю.Е., в судебное заседание, заключены с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями и, соответственно, не осуществляющими предпринимательскую деятельность. Договоры заключены на поставку единичного товара, сделки носят разовый характер. Таким образом, исходя из цели приобретения запасных частей, Инспекция считает, что представленные договоры следует квалифицировать как договоры розничной купли-продажи, независимо от их наименования. В соответствии с пп.6. 7 п. 2 ст.346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 году) розничная торговля осуществляется через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, а также через палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади. В статье 346.27 НК РФ дано понятие розничной торговли, согласно которому это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания. Реализация запасных частей к автомобилям (также как и агрегатов) не перечислена в вышеуказанной статье в качестве исключения, не относящегося к розничной торговле. Доводы заявителя относительно того, что налоговым органом в оспариваемых решениях не определено через какие объекты торговой сети осуществлялась розничная торговля, считает необоснованными, поскольку установление таких обстоятельств необходимо для исчисления ЕНВД, однако оспариваемыми решениями ЕНВД Куропатину Ю.Е. не доначислен. Тот факт, что выездной налоговой проверкой за 2005-2007 г.г. не было установлено, что Куропатин Ю.Е. являлся плательщиком ЕНВД, не означает, по мнению Инспекции, что данное обстоятельство не может быть выявлено в рамках настоящей камеральной налоговой проверкой.

Представители Инспекции в судебном заседании заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях. Просили в удовлетворении требований заявителю отказать. Дополнительно представили сведения из ЕГРИП от 12.10.2009 в отношении покупателей запчастей, которые не имеют статус индивидуальных предпринимателей, т.е. по мнению Инспекции приобретают товар в розницу для личного использования.

Также в ходе судебного заседания было заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле специалиста Камчатской таможни для дачи заключения относительно ввозимых предпринимателем агрегатов.

Суд в удовлетворении ходатайства отказал, поскольку в оспариваемых решениях Инспекции факт вменяемого правонарушения отражен. Он основан, в том числе, на отсутствии ведения предпринимателем раздельного учета при реализации в розницу запасных частей к автомобилям. Законность решения налогового органа как ненормативного акта проверяется судом в том виде, как он принят, и установление каких-либо дополнительных обстоятельств не входит в компетенцию суда. Таким образом, судом не установлено препятствий по рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

Выслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ письменные доказательства по делу, арбитражный суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению в части признания недействительными оспариваемых решений по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, заявитель в ноябре 2005 года являлся плательщиком налога на добавленную стоимость. По данным уточненной налоговой декларации за этот период налоговая база по НДС составила 4 242 203 руб., с которой предпринимателем исчислен к уплате в бюджет налог 18% в сумме 763 597 руб. Заявителем в спорном периоде были произведены расходы, в которых сумма налога, подлежащего вычету, составила 2 373 696 руб. Полагая, что в соответствии с требованиями статей 171-173, 176 Налогового кодекса РФ ему подлежит возврату из бюджета 1 610 099 руб. заявитель отразил соответствующие данные в уточненной декларации, представленной в налоговый орган 12.11.2008. Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка заявителя, по результатам которой составлен акт от 26.02.2009 №10105 и приняты решения от 13.04.2009, а именно: №14-40/13996 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 37 839, 08 руб., а также о доначислении НДС в сумме 868 408 руб., и №14-40/1635 об отказе в возмещении НДС за ноябрь 2005 года в сумме 1 610 099 руб. Не согласившись с решениями Инспекции, заявитель оспорил их в УФНС по Камчатскому краю. Поскольку решения оставлены без изменения, Куропатин Ю.Е. обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд считает, что оспариваемые решения Инспекции не могут быть признаны законными и обоснованными, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. При этом, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

В силу статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. В пункте 2 статьи 169 НК РФ определено, что счета-фактуры, составленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из приведенных правовых норм следует, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), иных документов, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из материалов дела и подтвердили представители Инспекции в судебном заседании, все необходимые документы предпринимателем были представлены в налоговый орган, что подтверждается решением Инспекции от 13.04.2009 № 14-40/13996. При этом нарушений в оформлении счетов-фактур налоговым органом не выявлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 176 Налогового кодекса РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи. После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 176 Налогового кодекса РФ в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со статьей 100 настоящего Кодекса. Акт и другие материалы камеральной налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные налогоплательщиком (его представителем) возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в соответствии со статьей 101 настоящего Кодекса. По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Одновременно с этим решением принимается решение по вопросу возмещения НДС.

Из положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ следует, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли этот акт.

Оспариваемые решения основаны на том, что, по мнению налогового органа, Куропатиным Ю.Е. занижен доход от реализации транспортных средств на сумму 687 094 руб., что подтверждается показаниями свидетелей-покупателей, а также не ведется раздельный учет сумм налога по операциям как облагаемых НДС, так и не подлежащих налогообложению.

Вместе с тем, налоговым органом представлены в суд лишь допросы свидетелей, по которым в 3-х случаях установлены расхождения по стоимости автомобилей, однако, суд не может принять представленные показания свидетелей в качестве надлежащих доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. В названной статье указаны лица, которые не могут допрашиваться в качестве свидетеля (пункт 2), а также установлено, что физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации (пункт 3).

Согласно пункту 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

В рассматриваемом случае из протоколов допроса усматривается, что свидетелям не сообщалось об их праве не свидетельствовать против себя самого, т.е. не разъяснены требования ст. 51 Конституции РФ, что является существенным нарушением закона.

Кроме этого, как неоднократно было указано судами кассационной и апелляционной инстанций по аналогичным делам, в соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно статье 40 Налогового кодекса РФ для целей налогообложения применяется цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в случаях, предусмотренных пунктом 2 указанной статьи, а именно: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок и при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Взяв за основу показания свидетелей-покупателей, Инспекция не указала, какая конкретно норма ст.40 НК РФ была применена в данном случае и по каким основаниям не приняты во внимание данные предпринимателя.

Таким образом, налоговый орган в нарушение ст.65 и ч.5 ст.200 АПК РФ не представил доказательств, опровергающих сведения предпринимателя, а представленные протоколы допроса свидетелей таковыми не являются, во-первых, поскольку не соответствуют п.3 ст.90 НК РФ, а, во-вторых, поскольку не могут с достаточной степенью свидетельствовать о занижении налогоплательщиком базы по НДС и завышении предъявляемых к возмещению сумм.

Помимо этого, суд считает, что указание в решении налогового органа о необходимости ведения Куропатиным Ю.Е. раздельного учета и в связи с этим отказ в возмещении НДС сделан без учета следующего.

Право налогоплательщика не вести раздельный учет НДС по операциям, облагаемым и необлагаемым налогом, предоставлено нормой закона - абзацем 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ, согласно которому налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта (имеется в виду весь пункт 4) к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрено применение этой нормы права только к тем налогоплательщикам, которые одновременно являются производителями реализуемого товара.

В абзаце 6 пункта 4 статьи 170 НК РФ указано, что аналогичный порядок ведения раздельного учета сумм налога применяется для ЕНВД. Следовательно, довод Инспекции о том, что положение данного абзаца не распространяется на виды деятельности, подпадающие под уплату ЕНВД, является также неправомерным.

Инспекция, фактически делая вывод о том, что заявителю необходимо применять ЕНВД, не проверила факт наличия либо отсутствия у предпринимателя 5-процентного барьера, установленного указанной нормой НК РФ.

Более того, суд учитывает, что в ходе выездной проверки за 2005-2007 г.г. Инспекцией не был установлен факт осуществления Куропатиным Ю.Е. деятельности, подпадающей под ЕНВД (реализации запчастей предпринимателем в розницу), несмотря на то, что Куропатиным Ю.Е. были представлены первичные документы в количестве 1 929 шт., в том числе справки-счета и ГТД, но не были надлежащим образом исследованы налоговым органом, что нашло свое отражение в решении суда по делу №А24-5135/2008, оставленным без изменения апелляционной и кассационной инстанциями.

При указанных обстоятельствах выводы налогового органа, изложенные в оспариваемых решениях от 13.04.2009 относительно факта реализации Куропатиным Ю.Е. в розницу запчастей, занижения налоговой базы по НДС и в связи с этим отказа в возмещении НДС, нельзя признать законными и соответствующими налоговому законодательству, в том числе, и по причине недоказанности налоговым органом обстоятельств, послуживших основанием для их принятия.

Доводы заявителя о допущении Инспекцией нарушений процедуры привлечения к ответственности не нашли своего подтверждения входе судебного разбирательства, также как и не подтвержден факт повторности проверки, поскольку решение Инспекции №12-13/84/16797 по выездной проверке ИП Куропатина Ю.Е. за 2005-2007 г.г. было вынесено 30.06.2008, а уточненная декларация за ноябрь 2005 года, рассматриваемая в данном дела, была представлена заявителем лишь 12.11.2008, т.е. после вынесения решения по выездной проверке, поэтому проверка проводилась без учета данной декларации. Вместе с тем, как указано выше, судом учтены обстоятельства проведения выездной проверки за 2005-2007 год в части представления налогоплательщиком счетов-фактур и ГТД.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По указанным основаниям арбитражный суд считает, что требования предпринимателя подлежат удовлетворению в части признания недействительными решений решения Инспекции от 13.04.2009 №14-40/13996 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и №14-40/1635 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1 610 099 руб., поскольку они не соответствуют Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении требования в части обязания налогового органа устранить допущенные нарушения путем возмещения из бюджета НДС в размере 1 610 099,00 руб. надлежит отказать, поскольку вопрос о возврате всей суммы НДС за 2005 год, куда вошла сумма НДС за ноябрь 2005 года в размере 1 610 099 руб., является предметом рассмотрения по делу №А24-1128/2009, в котором суд обязал Инспекцию возвратить налогоплательщику НДС за 2005 год в общей сумме 4 440 592 руб., в том числе 1 610 099 руб. за ноябрь 2005. С учетом сложившихся обстоятельств, по данному делу судом дана оценка результатам камеральной проверки и решению об отказе в возмещении. Законность вывода суда первой инстанции по делу №А24-1128/2009 относительно возврата всей суммы НДС за 2005 год будет разрешена по итогам рассмотрения апелляционной жалобы Инспекции на решение суда от 25.06.2009, производство по которой приостановлено до разрешения Арбитражным судом Камчатского края дел, где Куропатиным Ю.Е. оспариваются аналогичные решения об отказе в возмещении НДС за 2005 год по другим месяцам, суммы по которым также вошли в решение по делу №А24-1128/2009.

С учетом того, что при обращении в суд Куропатиным Ю.Е. на основании п.п.3 п.1 ст.333.21 Налогового кодекса РФ уплачено 200 руб. государственной пошлины за два оспариваемых ненормативных акта, в силу ст.110 АПК РФ уплаченная госпошлина подлежит взысканию с Инспекции в полном объеме. Указание в определении суда о принятии заявления к производству о предоставлении отсрочки по уплате госпошлины является ошибочным, поскольку данный спор не является имущественным, а рассмотрен в рамках главы 24 АПК РФ, поэтому размер госпошлины по таким делам определен в п.п.3 п.1 ст.333.21 НК РФ для физических лиц как 100 руб. за каждый оспариваемые ненормативный акт. Требование об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя не является самостоятельным, поскольку в силу главы 24 АПК РФ вытекает из основного и подлежит обязательному указанию в резолютивной части решения в случае удовлетворения требований заявителя (ч.4 ст.201 АПК РФ). Вместе с тем, в силу изложенных выше обстоятельств по делу №А24-1128/2009, суд считает возможным в данном деле не указывать на устранение нарушенных прав путем возмещения НДС в заявленном размере, поскольку данный вопрос входит в предмет доказывания по делу №А24-1128/2009 и будет разрешен по итогам его рассмотрения.

Руководствуясь статьями 1-3, 17, 102, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому от 13.04.2009 №14-40/13996 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и №14-40/1635 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1 610 099 руб. признать недействительными как несоответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении требования об обязании устранить допущенные нарушения путем возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость в размере 1 610 099,00 руб. отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому в пользу индивидуального предпринимателя Куропатина Юрия Евгеньевича государственную пошлину в сумме 200 руб.

Решение суда подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, а также в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья О.Н. Бляхер