Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Е.B. Вертопраховой, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Юдиной К.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению

индивидуального предпринимателя ФИО1

Инспекции Федеральной налоговой службы по

городу Петропавловску-Камчатскому

о признании недействительными решений от 13.04.2009 № 14-40/1634 и от 13.04.2009 № 14-40/13995; обязании возвратить из бюджета сумму налога на добавленную стоимость в размере 1139933 руб.

при участии:

от заявителя:

–ФИО2 представитель по доверенности от 27.10.2008 (сроком на три года);

-ФИО3 представитель по доверенности от 27.10.2008 (сроком на три года);

от ИФНС России по городу Петропавловску-Камчатскому:

-ФИО4 представитель по доверенности от 03.08.2009 № 04-48/00044 (сроком до 31.12.2009);

-ФИО5 представитель по доверенности от 11.01.2009 № 04-48/00036 (сроком до 31.12.2009);

-ФИО6 представитель по доверенности от 04.05.2009 № 04-48/10056 (сроком до 31.12.2009)

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1; индивидуальный предприниматель; предприниматель; заявитель) обратился в суд с заявлением о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Петропавловску-Камчатскому (далее - ИФНС России по г. Петропавловску-Камчатскому; налоговый орган; инспекция; ответчик) от 13.04.2009 № 14-40/1634 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению, от 13.04.2009 № 14-40/13995 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, и об обязании возвратить из бюджета налогоплательщику сумму налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 1139933 руб.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что согласно представленной предпринимателем уточненной налоговой декларации 05.11.2008 за декабрь 2005 года налоговая база по НДС составила 4658163 руб., с которой исчислен налог в сумме 838469 руб., сумма налога, подлежащего вычету, составила 1978402 руб. В соответствии с требованиями статей 171-173, 176 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) ему подлежит возврату из бюджета 1139933 руб. (1978402 руб. – 838469 руб.). По результатам камеральной налоговой проверки представленной уточнённой налоговой декларации инспекцией составлен акт от 19.02.2009 № 9798 и приняты решения от 13.04.2009, а именно: № 14-40/13995 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 43705,48 руб., а также о доначислении НДС в сумме 897740 руб., и № 14-40/1634 об отказе в возмещении НДС за декабрь 2005 года в сумме 1139933 руб. Инспекция отказала в уменьшении исчисленной налогоплательщиком суммы НДС на налоговые вычеты на основании п.4 ст. 170 НК РФ по причине отсутствия ведения раздельного учета, обязательного для налогоплательщиков, переведенных на уплату единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД). Выводы Инспекции о том, что налогоплательщик должен исчислять и уплачивать ЕНВД при реализации запасных частей, ввезенных на территорию Российской Федерации (НДС, по которым налогоплательщик отнес к налоговым вычетам) необоснованны, поскольку, во-первых, в обжалуемых решениях не нашли отражения данные по каким грузовым таможенным декларациям были ввезены запасные части к автомобилям, кому данные запасные части реализованы и на какую сумму; во-вторых, налоговым органом не учтены положения абз. 9 п. 4 ч. 176 НК РФ в части того, что налогоплательщик имеет право не применять положения п. 4 ст. 176 НК РФ о раздельном учете, если доля расходов товаров, реализация которых не подлежит налогообложению и не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов, а также то, что при этом все суммы НДС, предъявленные к уплате подлежат вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ; в-третьих, реализацию запасных частей нельзя считать розничной торговлей, которая попадает под действие гл. 26.3 НК РФ, так как закупленные и реализованные налогоплательщиком запасные части к автомобилям были поставлены покупателям согласно ранее заключенных договоров поставки, то есть под заказ. Таким образом, предложение налогового органа уплатить налог, дополнительно им исчисленный за счет уменьшения налоговых вычетов, заявитель считает неправомерным. Кроме этого, Инспекция дополнительно исчисляет НДС за указанный период на основании увеличения дохода за счет показаний свидетелей, которые указали, что приобрели у ИП ФИО1 автомобили по иной (более высокой) цене в отличие от заявленной налогоплательщиком и отраженной в справках-счетах. В соответствии с п.1, п.2, п.7, п.8 ст.88 НК РФ при подаче налоговой декларации по НДС в которой заявлено право на возмещение налога камеральная налоговая проверка должна проводиться только на основании налоговой декларации и представленных налогоплательщиком документов; в представленной уточненной декларации отсутствуют ошибки и какие-либо противоречия со сведениями, отраженными в прилагаемых первичных документах. Таким образом, действия налогового органа по опросу свидетелей в рамках камеральной налоговой проверки при отсутствии оснований (ошибок и противоречий в декларации) неправомерны. В оспариваемых решениях налоговый орган не указал, какие обстоятельства послужили поводом для вызова свидетелей. Считает, что налоговый орган неправомерно взял за основу показания покупателей-свидетелей при отсутствии каких-либо документов, подтверждающих факт оплаты в указанных ими суммах: представленные к проверке справки-счета свидетельствуют о стоимости продаваемого транспортного средства, указанная стоимость подтверждается при оформлении купли-продажи транспортного средства с конкретным покупателем, который подписывает все необходимые документы при оформлении сделки и тем самым соглашается и подтверждает стоимость приобретенного автомобиля. Никаких мер принуждения по занижению стоимости транспортного средства в отношении покупателя налогоплательщик не применял. Показания свидетелей, нашедшие отражение в оспариваемых решениях, не могут считаться достоверными. Кроме того, в нарушение основных принципов определения цен товаров для целей налогообложения, установленных статьей 40 НК РФ, налоговый орган проверил правильность применения цен по сделкам в случае, не предусмотренном законодателем. Согласно п. 2 ст.40 НК РФ налоговые органы вправе определять правильность применения по сделкам лишь в случаях, указанных в соответствующей статье, однако налоговым органом не указано какая конкретно норма ст.40 НК РФ была применена в данном случае и по каким основаниям не приняты во внимание данные первичных бухгалтерских документов предпринимателя, в том числе справок-счетов. Таким образом, у налогового органа отсутствуют доказательства, опровергающие сведения предпринимателя, а протоколы свидетелей таковыми не являются, поскольку не могут с достаточной степенью свидетельствовать о занижении налогоплательщиком базы по НДС и завышении предъявляемых к возмещению сумм. В связи с чем, дополнительное исчисление налога по данным основаниям также неправомерно. В дополнение, указывает на нарушение предусмотренной п. 3 ст. 88, п. 14 ст. 101 НК РФ процедуры привлечения к ответственности, выразившееся в том, что заявителю в 5-дневный срок не сообщили об ошибках либо противоречиях, выявленных в ходе проверки; нарушен срок вынесения решения по проверке.

В представленном отзыве инспекция считает заявленные требования предпринимателя не подлежащими удовлетворению в полном объёме. Ссылается на пп. 4, 12 п. 1 статьи 31, статьи, 87, 88, 90, п. 1 статьи 93, п.п. 5,6 статьи 100, пункт 2 статьи 101 статью 346.28, абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, п. 1 статьи 2 Закона Российской Федерации «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов с использованием платёжных карт» от 22.05.2003 № 54-ФЗ и утверждает об установлении факта закупки и реализации предпринимателем наряду с автомобилями также запасных частей, реализация которых подпадает по уплату ЕНВД. При этом раздельный учет сумм налога по приобретённым товарам не велся, денежные средства, полученные от реализации автомобильных запчастей физическим лицам оприходованы предпринимателем без применения контрольно-кассовой техники, из представленных предпринимателем первичных документов не установлено, что последний является производителем товаров, следовательно право на применение налоговых вычетов по статье 170 НК РФ у налогоплательщика отсутствовало. Показания свидетелей получены в результате производства инспекций необходимых действий по осуществлению налогового контроля, для выяснения обстоятельств, имеющих значения по рассматриваемому вопросу – приобретение автотранспортных средств физическими лицами у предпринимателя (стоимость, оплата). Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрено непринятие показаний свидетелей без подтверждения письменных доказательств. Также ссылается на отсутствие представленных возражений предпринимателя по результатам камеральной проверки и отсутствие нарушения налоговым органом срока принятия решения.

Представители заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительно представленных возражениях на отзыв инспекции. Просили признать оспариваемые решения налогового органа недействительными. Пояснили, что Инспекция в нарушение ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не доказала реализацию ИП ФИО1 в розницу запасных частей для автомобилей, а ее доводы относительно занижения налогоплательщиком налоговой базы согласно показаниям свидетелей – покупателей автомобилей, уже неоднократно были предметом рассмотрения в арбитражных судах разных инстанций, которые пришли к выводу, что показания свидетелей о стоимости покупаемых автомобилей при наличии доказательств, представленных налогоплательщиком, не могут являться доказательствами, подтверждающими размер налоговой базы налогоплательщика. (выездной налоговой проверкой в отношении предпринимателя за 2005-2007 годы не установлено ведение розничной торговли). Налоговым органом в оспариваемых решениях не определено, через какие объекты торговой сети осуществлялась розничная торговля, и какой при этом физический показатель должен быть учтен для исчисления ЕНВД. Также обращают внимание суда, что вопрос о возврате всей суммы НДС за 2005 год, куда также вошла сумма НДС за декабрь 2005 года в размере 1139933 руб., являлась предметом рассмотрения по делу №А24-1128/2009, в котором суд обязал инспекцию возвратить налогоплательщику НДС за 2005 год в общей сумме 4440592 руб., в том числе 1139933 руб. за декабрь 2005. Решение в законную силу не вступило, поскольку обжалуется налоговым органом в Пятом арбитражном апелляционном суде. Производство по жалобе приостановлено до разрешения Арбитражным судом Камчатского края дел, где ФИО1 оспариваются аналогичные решения об отказе в возмещении НДС за 2005 год по другим месяцам, суммы по которым также вошли в решение по делу №А24-1128/2009.

Судом указанная информация проверена, доводы заявителя подтвердились. Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2009 №05АП-3834/2009 приостановлено производство по апелляционной жалобе Инспекции на решение суда по делу №А24-1128/2009.

Также представители заявителя ссылаются на то, что решение № 14-40/1634 содержит недостоверную информацию о фактических обстоятельствах, а именно: «Применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 1978402 руб. за декабрь 2005 года необоснованно», а решение № 14-40/13995 на стр. 2 содержит недостоверную таблицу в отношении периода – ноябрь 2006 года. На основании вышеизложенного, полагают, что налоговым органом не доказана обязанность налогоплательщика применять ЕНВД, в связи с чем просят заявленные требования удовлетворить в полном объёме. Представили дополнительные документы.

Представителями налогового органа представлены в арбитражный суд материалы проверки, дополнительные документы и дополнения к отзыву, согласно которым инспекция требования предпринимателя не признает в полном объеме. Инспекцией в ходе камеральной проверки установлен факт реализации ИП ФИО1 запчастей к автомобилям в розницу, т.е. осуществление деятельности, подпадающей под систему налогообложения виде ЕНВД. Вместе с тем, у заявителя отсутствует раздельный учет, а в силу п.4 ст.170 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается. Доводы ФИО1 считает несостоятельными. Согласно ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Понятие договора розничной купли-продажи содержится в статье 492 ГК РФ, согласно которой по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Из анализа вышеприведенных понятий следует, что различие между договором поставки и договором розничной купли-продажи заключается в цели, для которой приобретается товар. Данная позиция подтверждается Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 №18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки», в п.5 которого изложено, что «квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа». Договоры поставки, представленные ФИО1, заключены с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями и, соответственно, не осуществляющими предпринимательскую деятельность. Договоры заключены на поставку единичного товара, сделки носят разовый характер. Таким образом, исходя из цели приобретения запасных частей, Инспекция считает, что представленные договоры следует квалифицировать как договоры розничной купли-продажи, независимо от их наименования. В соответствии с пп.6. 7 п. 2 ст.346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 году) розничная торговля осуществляется через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, а также через палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади. В статье 346.27 НК РФ дано понятие розничной торговли, согласно которому это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других объектах общественного питания, а также продукции собственного производства. Реализация запасных частей к автомобилям (также как и агрегатов) не перечислена в вышеуказанной статье в качестве исключения, не относящегося к розничной торговле. Доводы заявителя относительно того, что налоговым органом в оспариваемых решениях не определено через какие объекты торговой сети осуществлялась розничная торговля, считает необоснованными, поскольку установление таких обстоятельств необходимо для исчисления ЕНВД, однако оспариваемыми решениями ЕНВД ФИО1 не доначислен. Тот факт, что выездной налоговой проверкой за 2005-2007 г.г. не было установлено, что ФИО1 являлся плательщиком ЕНВД, не означает, по мнению Инспекции, что данное обстоятельство не может быть выявлено в рамках настоящей камеральной налоговой проверки.

Представители Инспекции в судебном заседании заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву. Просили в удовлетворении требований заявителю отказать. Ходатайствовали об объявлении перерыва в судебном заседании для получения ответа из Межрайонной ИФНС России № 2 по Камчатскому краю по поручению № 14-47/22871@.

Ходатайство инспекции рассмотрено и удовлетворено на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). В судебном заседании объявлен перерыв до 20.10.2009 до 12-00.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Выслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ письменные доказательства по делу, арбитражный суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению в части признания недействительными оспариваемых решений по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, заявитель в декабре 2005 года являлся плательщиком налога на добавленную стоимость. По данным уточненной налоговой декларации за этот период налоговая база по НДС составила 4658163 руб., с которой предпринимателем исчислен к уплате в бюджет налог 18% в сумме 838469 руб. Заявителем в спорном периоде были произведены расходы, в которых сумма налога, подлежащего вычету, составила 1978402 руб. Полагая, что в соответствии с требованиями статей 171-173, 176 НК РФ ему подлежит возврату из бюджета 1139933 руб. заявитель отразил соответствующие данные в уточненной декларации, представленной в налоговый орган 05.11.2008. Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка заявителя, по результатам которой составлен акт от 19.02.2009 № 9798 и приняты решения от 13.04.2009, а именно: №14-40/13995 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), в виде штрафа в размере 43705,48 руб., а также доначислении НДС в сумме 897740 руб., и №14-40/1634 об отказе в возмещении НДС за декабрь 2005 года в сумме 1139933 руб. Не согласившись с решениями Инспекции, заявитель оспорил их в УФНС по Камчатскому краю. Поскольку решения оставлены без изменения вышестоящим налоговым органом, ФИО1 обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд считает, что оспариваемые решения инспекции не могут быть признаны законными и обоснованными, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. При этом, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

В силу статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. В пункте 2 статьи 169 НК РФ определено, что счета-фактуры, составленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из приведенных правовых норм следует, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), иных документов, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из материалов дела и не опровергнуто представителями инспекции в судебном заседании, все необходимые документы предпринимателем были представлены в налоговый орган, что подтверждается решением инспекции от 13.04.2009 № 14-40/13995. При этом нарушений в оформлении счетов-фактур налоговым органом не выявлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи. После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 настоящего НК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 176 НК РФ в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со статьей 100 настоящего Кодекса. Акт и другие материалы камеральной налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные налогоплательщиком (его представителем) возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в соответствии со статьей 101 настоящего Кодекса. По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Одновременно с этим решением принимается решение по вопросу возмещения НДС.

Из положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ следует, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли этот акт.

Оспариваемые решения основаны на том, что, по мнению налогового органа, ФИО1 занижен доход от реализации автотранспортных средств физическим лицам на сумму 388557 руб., что подтверждается показаниями свидетелей-покупателей, а также не ведется раздельный учет сумм налога по операциям как облагаемых НДС, так и не подлежащих налогообложению.

Вместе с тем, налоговым органом представлены в суд протоколы допросов свидетелей, по которым в 3-х случаях установлены расхождения по стоимости автомобилей, однако, суд не может принять представленные показания свидетелей в качестве надлежащих доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. В названной статье указаны лица, которые не могут допрашиваться в качестве свидетеля (пункт 2), а также установлено, что физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации (пункт 3).

Согласно пункту 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

В рассматриваемом случае из протоколов допроса усматривается, что свидетелям не сообщалось об их праве не свидетельствовать против себя самого, т.е. не разъяснены требования ст. 51 Конституции РФ, что является существенным нарушением закона.

Исходя из норм статей 161, 162 Гражданского кодекса Российской Федерации, несоблюдение простой письменной формы сделки лишает сторону права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и её условий на свидетельские показания, но не лишает её права приводить письменные и другие доказательства. В связи с тем, что отсутствуют письменные доказательства, подтверждающие факт передачи предпринимателю денежных средств за реализованные автомобили в указанных в протоколах допроса свидетелей суммах, свидетельские показания судом не принимаются в качестве доказательств, на которые ссылается налоговый орган, также и этим основаниям.

Кроме этого, как неоднократно было указано судами кассационной и апелляционной инстанций по аналогичным делам, в соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно статье 40 НК РФ для целей налогообложения применяется цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в случаях, предусмотренных пунктом 2 указанной статьи, а именно: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок и при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Взяв за основу показания свидетелей-покупателей, Инспекция не указала, какая конкретно норма ст.40 НК РФ была применена в данном случае и по каким основаниям не приняты во внимание данные предпринимателя.

Таким образом, налоговый орган в нарушение ст.65 и ч.5 ст.200 АПК РФ не представил доказательств, опровергающих сведения предпринимателя, а представленные протоколы допроса свидетелей ( №№35-37) таковыми не являются, во-первых, поскольку не соответствуют п.3 ст.90 НК РФ, а, во-вторых, поскольку не могут с достаточной степенью свидетельствовать о занижении налогоплательщиком базы по НДС и завышении предъявляемых к возмещению сумм.

Помимо этого, суд считает, что указание в решении налогового органа о необходимости ведения ФИО1 раздельного учета и в связи с этим отказ в возмещении НДС сделан без учета следующего.

Право налогоплательщика не вести раздельный учет НДС по операциям, облагаемым и необлагаемым налогом, предоставлено нормой закона - абзацем 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ, согласно которому налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта (имеется в виду весь пункт 4) к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрено применение этой нормы права только к тем налогоплательщикам, которые одновременно являются производителями реализуемого товара.

В абзаце 6 пункта 4 статьи 170 НК РФ указано, что аналогичный порядок ведения раздельного учета сумм налога применяется для ЕНВД. Следовательно, довод Инспекции о том, что положение данного абзаца не распространяется на виды деятельности, подпадающие под уплату ЕНВД, является также неправомерным.

Инспекция, фактически делая вывод о том, что заявителю необходимо применять ЕНВД, не проверила факт наличия либо отсутствия у предпринимателя 5-процентного барьера, установленного указанной нормой НК РФ.

Более того, суд учитывает, что в ходе выездной проверки за 2005-2007 г.г. Инспекцией не был установлен факт осуществления ФИО1 деятельности, подпадающей под ЕНВД (реализации запчастей предпринимателем в розницу), несмотря на то, что ФИО1 были представлены первичные документы в количестве 1 929 шт., в том числе справки-счета и ГТД, но не были надлежащим образом исследованы налоговым органом, что нашло свое отражение в решении суда по делу №А24-5135/2008, оставленным без изменения апелляционной и кассационной инстанциями.

При указанных обстоятельствах выводы налогового органа, изложенные в оспариваемых решениях от 13.04.2009 относительно факта реализации ФИО1 в розницу запчастей, занижения налоговой базы по НДС и в связи с этим отказа в возмещении НДС, нельзя признать законными и соответствующими налоговому законодательству, в том числе, и по причине недоказанности налоговым органом обстоятельств, послуживших основанием для их принятия.

Доводы заявителя о факте повторности проверки инспекцией, не нашли своего подтверждения, поскольку решение Инспекции №12-13/84/16797 по выездной проверке ИП ФИО1 за 2005-2007 г.г. было вынесено 30.06.2008, а уточненная декларация за декабрь 2005 года, рассматриваемая в данном деле, была представлена заявителем лишь 05.11.2008, т.е. после вынесения решения по выездной проверке, поэтому проверка проводилась без учета данной декларации. Вместе с тем, как указано выше, судом учтены обстоятельства проведения выездной проверки за 2005-2007 год в части представления налогоплательщиком счетов-фактур и ГТД. Кроме того, в нарушение пункта 8 статьи 101 НК РФ в решении инспекции № 14-40/13995 отражены обстоятельства, не установленные проведённой проверкой, а именно в оспариваемом решении отражены данные предпринимателя по книге продаж, данные ИФНС, отклонения (+ -) за период ноябрь 2006 года, тогда как проверка осуществлялась на основе уточнённой налоговой декларации за декабрь 2005 года (стр. 2 решения).

Довод налогового органа о необоснованности применения предпринимателем льготы, освобождающей последнего от уплаты НДС, поскольку инспекцией представлены все документы, подтверждающие последовательность закупа запчастей и их реализацию, отклоняются судом как несоответствующие действительности. Кроме того, ссылка инспекции на договоры № 2 от 05.02.2008 и № 144 от 30.12.2005, представленные в судебное заседание, подтверждающие, по мнению налогового органа, факт реализации предпринимателем товаров в розницу также необоснованна. Согласно данным договорам, их предметом является оформление купли-продажи оптовых партий автомобилей и номерных агрегатов по ГТД. Суд критически относится к представленным сведениям налогового органа «Об отсутствии сведений», содержащимся в письмах от 16.10.2009 № 05-19/23242, так как в них содержатся разные данные относительно периода отсутствия содержания сведений в отношении перечисленных лиц. Так согласно одному из писем «ИФНС России по г. Петропавловску-Камчатскому сообщает, что Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей не содержит сведений в отношении следующих лиц:…» указано 52 чел.; согласно другому: «ИФНС России по г. Петропавловску-Камчатскому сообщает, что Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей с 01.01.2005 не содержит сведений в отношении следующих физических лиц:…» указано 62 чел.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По указанным основаниям арбитражный суд считает, что требования предпринимателя подлежат удовлетворению в части признания недействительными решений Инспекции от 13.04.2009 №14-40/13995 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и №14-40/1634 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1139933 руб., поскольку они не соответствуют Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении требования в части обязания налогового органа устранить допущенные нарушения путем возмещения из бюджета НДС в размере 1139933 руб. надлежит отказать, поскольку вопрос о возврате всей суммы НДС за 2005 год, куда вошла сумма НДС за декабрь 2005 года в размере 1139933 руб., являлся предметом рассмотрения по делу №А24-1128/2009, в котором суд обязал Инспекцию возвратить налогоплательщику НДС за 2005 год в общей сумме 4440592 руб., в том числе 1139933 руб. за декабрь 2005. С учетом сложившихся обстоятельств, по данному делу судом дана оценка результатам камеральной проверки и решению об отказе в возмещении. Законность вывода суда первой инстанции по делу №А24-1128/2009 относительно возврата всей суммы НДС за 2005 год будет разрешена по итогам рассмотрения апелляционной жалобы Инспекции на решение суда от 25.06.2009, производство по которой приостановлено до разрешения Арбитражным судом Камчатского края дел, где ФИО1 оспариваются аналогичные решения об отказе в возмещении НДС за 2005 год по другим месяцам, суммы по которым также вошли в решение по делу №А24-1128/2009.

С учетом того, что при обращении в суд ФИО1 на основании п.п.3 п.1 ст.333.21 Налогового кодекса РФ уплачено 200 руб. государственной пошлины, в силу ст.110 АПК РФ уплаченная госпошлина подлежит взысканию с Инспекции в полном объеме.

Требование об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя не является самостоятельным, поскольку в силу главы 24 АПК РФ вытекает из основного и подлежит обязательному указанию в резолютивной части решения в случае удовлетворения требований заявителя (ч.4 ст.201 АПК РФ).

Вместе с тем, в силу изложенных выше обстоятельств по делу №А24-1128/2009, суд считает возможным в данном деле не указывать на устранение нарушенных прав путем возмещения НДС в заявленном размере, поскольку данный вопрос входит в предмет доказывания по делу №А24-1128/2009 и будет разрешен по итогам его рассмотрения.

Руководствуясь статьями 1-3, 17, 102, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Петропавловску-Камчатскому от 13.04.2009 №14-40/13995 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и от 13.04.2009 №14-40/1634 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1139933 руб. признать недействительными как несоответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении требования об обязании устранить допущенные нарушения путем возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость в размере 1139933 руб. отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Петропавловску-Камчатскому в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 государственную пошлину в сумме 200 руб.

Решение суда подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, а также в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья Е.B. Вертопрахова