Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Иванушкиной К.Ю., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Реснянской М.В., секретарем судебного заседания Ульдановой Л.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю
(ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительными решения от 21.01.2015 № 21-05/71-2014Р и предписания от 21.01.2015,

при участии:

от заявителя:	ФИО1 – лично; ФИО2– по доверенности от 07.04.2015 в реестре нотариуса ФИО3 № 2-863, сроком на 10 лет;
от административного органа:	ФИО4 – по доверенности от 21.01.2015 № 117/01, до 31.12.2015,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, предприниматель, ИП ФИО1) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – Камчатское УФАС, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решения от 21.01.2015 по делу № 21-05/71-2014Р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания от 21.01.2015 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Как указал заявитель, в еженедельном рекламном издании «Спрос-Камчатка-Реклама» № 42 (735) от 29.10.2014 в рубрике «Знакомства» на основании купонов для частных объявлений и бланков-заказов были опубликованы объявления физических лиц, желающих познакомиться. В решении и предписании Камчатское УФАС определило данные объявления как «скрытые рекламные объявления», ссылаясь при этом на нормы Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). В то же время, по мнению заявителя, объявления физических лиц не подпадают под понятие «реклама». По своему смыслу и характеру они являются разовым предложением знакомства и не преследуют другие цели, в том числе оказание интимных услуг.

Выводы комиссии Камчатского УФАС, основанные на предположении об ассоциациях и образах, возникающих у массового потребителя, что данные объявления содержат информацию о виде деятельности, запрещенном законом (занятие проституцией), не могут служить доказательствами признания объявлений ненадлежащей рекламой, нарушающей требования пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе.

Доказательств, подтверждающих, что ИП ФИО1 на момент размещения частных объявлений физических лиц в рубрику «Знакомства» располагала сведениями о том, что в указанных объявлениях предлагаются услуги проституции, Камчатским УФАС не представлено.

Также заявитель указал, что на основании решения антимонопольным органом выдано предписание, в котором в качестве требований, подлежащих выполнению в целях устранения допущенного нарушения, предписано в десятидневный срок прекратить нарушение пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе, а именно: размещать скрытые рекламные объявления оказания интимных услуг.

Предприниматель полагает, что предписание от 21.01.2015 также является незаконным, поскольку указанные в нем объявления физических лиц, не подпадают под понятие «реклама», следовательно, на них не могут распространяться требования Закона о рекламе.

В судебном заседании представитель ИП ФИО1 поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.

Антимонопольный орган направил отзыв на заявление, в котором требования по заявлению не признал, полагает, что оспариваемые ненормативные акты являются законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель Камчатского УФАС не признал заявленные требования по изложенным в отзыве основаниям, просил отказать в удовлетворении заявления ИП ФИО1

Заслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом, в ходе осуществления полномочий по контролю за соблюдением норм Закона о рекламе Камчатским УФАС в еженедельном рекламном издании «Спрос-Камчатка-Реклама» № 42 (735) от 29.10.2014 в рубрике «Знакомства» на странице 15 обнаружена реклама скрытых рекламных объявлений оказания интимных услуг следующего содержания: «Девушка познакомится с мужчиной и приедет в гости 8-924-688-06-86. Девушка, молодая, стройная, познакомится с мужчиной, приедет или пригласит в гости 8-963-831-16-49. Диана, милая и нежная девушка 33 лет, приятных форм, познакомится и пригласит в гости мужчину 8-914-782-62-77. Дикая кошечка – жгучая мулатка желает познакомиться со своим покровителем 8-962-217-02-96. Длинноволосая блондиночка, стройная и ухоженная, познакомится и пригласит в гости хорошего мужчину для приятных романтических встреч 8-900-441-09-87. Добрая, красивая хохлушка познакомится с мужчиной и скрасит одиночество 8-909-880-31-01. Евгения, красивая девушка с шикарными формами, ухоженная брюнетка, познакомится и пригласит к себе состоятельного мужчину 32-21-33. Женщина, среднего возраста, нежная, милая, познакомится с мужчиной, приедет в гости, пригласит к себе 48-33-44. Зажигательная брюнетка модельной внешности из Владивостока познакомится с мужчиной и пригласит к себе 333-772. Зрелая и прекрасная, познакомится с мужчиной, пригласит в гости 404-726. Красивая брюнетка желает познакомиться с мужчиной 8-924-782-54-52. Лапочка-пышечка познакомится и пригласит тебя, мой герой, в гости 8-914-787-0409. Ласковая стройная девушка познакомится с мужчиной, угостит десертом 31-17-88. Ласковая, красивая девушка познакомится и украсит скучный вечер одинокому мужчине 8-909-882-88-77. Молодая девушка ждет знакомств 8-924-894-01-44. Молодая, веселая, озорная, познакомится и приласкает одинокого мужчину 8-963-832-21-35. Молодая, красивая, стройная девушка модельной внешности познакомится и пригласит в гости щедрого мужчину 8-924-891-22-36. Молодая, стройная метисочка познакомится и пригласит в гости на чашечку кофе 8-900-439-19-12. Нежная Снежана познакомится и пригласит в гости мужчину на незабываемое свидание 8-924-686-91-19. Обаятельная шатенка познакомится и скрасит одиночество взрослому мужчине, приедет в гости 8-909-833-27-53. Очаровательная девушка востока познакомится и пригласит на чашечку чая 8-900-438-32-16. Очаровательная Шакира познакомится и приедет в гости к мужчине за 35 лет на чашечку кофе 8-909-831-46-45. Очень нежная и ласковая девушка познакомится с порядочным мужчиной 8-963-831-11-26. Роскошная, интересная дамочка познакомится с порядочным, состоятельным мужчиной 8-914-996-55-08. Симпатичная кореяночка познакомится и пригласит в гости порядочного мужчину славянской национальности от 32 лет 8-984-169-17-29. Симпатичная молодая девушка познакомится и пригласит в гости щедрого мужчину 8-914-786-16-98. Симпатичная, длинноволосая, ухоженная девушка, познакомится и пригласит на чашечку кофе 8-914-625-54-67. Кисуля 47-40-15. Золотая рыбка 44-64-00. Юля 8-924-695-41-00. Страстная познакомится брюнетка 8-984-165-88-08. Познакомится Милана 8-963-833-18-60. Дуня 33-54-95. Милашка 444-886. Киска 8-909-880-95-40. Матрешка 48-06-16. Магия ночи 336-444. Мария 35-80-24. Люси 8-914-782-62-77. Душечка 45-65-43. Стройная, ухоженная, женственная леди познакомится с мужчиной, приедет в гости 8-984-162-40-39. Хорошенькая девушка познакомится с мужчиной для встреч на своей территории 8-924-780-38-37. Шальная стройная «зажигалочка» познакомится с мужчиной, пригласит в гости 31-18-22. Анастасия 44-57-57. Синди 32-95-25. Любаша 48-88-66. ФИО5 44-43-37. Настена 31-01-88. Катя 33-86-68. Алена 48-06-28. Натали ждет знакомства 480-676. Майя 47-00-75. Анюта 444-302. Лина 8-924-689-3332. Анжела 440-570. Молодая зажигалочка 486-911. Виктория 333-801. Жара 44-14-20. Ангелика 48-75-00. ФИО6 34-06-77. Я твоя 48-46-10. Подружка ждет знакомств 8-914-028-9443. Фантазия 45-17-20. Сладенькая 45-01-15. Курочка 48-50-70. Алина 444-337. Шейла 45-42-49. Яна 480-628. Оля 44-05-70. Кипарис 444-958. Пышка 333-878. Олеся 8-924-695-41-00. Натали 48-06-76. Каролина 333-901. Алиса 444-302. Обаятельная Надежда 31-03-59. София 40-40-32. Грешница 338-444. Азарт 44-15-44. Непокорная 34-01-44. Волнующее свидание 402-411. Молодая славяночка 314-772. Сапфир 48-45-25. Тигра 45-16-55. Ириска 48-27-81. Маска 45-07-44. Лиана 47-27-28. Тайна 44-16-04. Рисса 48-48-60. ФИО7 ждет знакомств 326-111. Привлекательная девушка 31-06-48. ФИО8 ждет знакомств 31-03-48. Красивая девушка <***>. Красивая девушка ждет встреч 44-44-29. Девушка для Бонда 457-007. Милая девушка ждет знакомств 44-44-53. Тайное знакомство 40-40-33. Шальная брюнетка 404-726. Красивая молодая блондинка 31-18-22. Молодая стройная познакомлюсь 31-17-88. Бестия ждет знакомств 324-333. Обаятельная девушка ждет знакомств 339-222. Лия 47-74-75. Милая девушка 44-44-23. Молодая брюнетка Ленинский р-н 31-19-53. Дива 47-66-47. Забава 444-817» (л. д. 141–142).

Усмотрев в действиях учредителя газеты ИП ФИО1 нарушение законодательства о рекламе, Управление определением от 24.11.2014 возбудило в отношении предпринимателя дело № 21-05/71-2014 Р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения материалов дела комиссия Камчатского УФАС вынесла решение от 21.01.2015 по делу № 21-05/71-2014 Р (л. д. 61–66), которым признала ненадлежащей вышеуказанную рекламу, размещенную в еженедельнике потребителя «Спрос-Камчатка-Реклама» № 42 (735) от 29.10.2014 в рубрике «Знакомства» на странице 15, поскольку в ней нарушены требования пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе.

При этом Камчатское УФАС предусмотрело выдачу предпринимателю предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе (пункт 2 решения) и передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Камчатского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3 решения).

Предписанием от 21.01.2015 Управление указало ИП ФИО1 на необходимость в десятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение части 1 статьи 7 Закона о рекламе, а именно: размещать скрытые рекламные объявления оказания интимных услуг, содержание которых перечислено в решении от 21.01.2015.

Полагая, что решение и предписание Камчатского УФАС не соответствуют закону, ИП ФИО1 обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (далее – Положение) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В соответствии с частью 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров (работ, услуг), производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

В данном случае антимонопольный орган пришел к выводу, что при восприятии рассматриваемой рекламы у потребителя формируется образ, согласно которому реклама предлагает интимные услуги, то есть объектом рекламы являются услуги проституции.

Под проституцией следует понимать вступление в половую связь за материальное вознаграждение.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях запрещает занятие проституцией (статья 6.11) и получение дохода от такого занятия, если этот доход связан с занятием другого лица проституцией (статья 6.12).

Положениями статей 240 и 241 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрена уголовная ответственность за вовлечение в занятие проституцией и организацию занятий проституцией.

Таким образом, проституция как оказание услуг сексуального характера за вознаграждение запрещена законодательством Российской Федерации.

Так, по запросу антимонопольного органа ИП ФИО1 31.10.2014 представила копии купонов для частных объявлений и бланков-заказов на размещение рекламной информации в газете «Спрос-Камчатка».

В представленных копиях бланков-заказов прослеживается подача рекламного объявления одним и тем же лицом на разных женщин (например, ФИО7 подает на Пышку, Каролину и Викторию, одновременно приглашает на высокооплачиваемую работу в экспорт-агентство с гарантией жилья; Семенович подает рекламные объявления на Николь, Синди, Любаша).

18.11.2014 состоялось заседание Экспертного совета, сформированного на основании Положения об экспертном совете по применению законодательства о рекламе при УФАС по Камчатскому краю, утвержденного приказом от 30.01.2014 № 06-П «О создании Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при УФАС по Камчатскому краю».

Экспертным советом рекомендовано признать размещение в периодических печатных изданиях, газетах (в том числе в рассматриваемом печатном издании) скрытых рекламных объявлений интимных услуг недопустимым. При восприятии данной рекламы у потребителя формируется образ, согласно которому данная реклама предлагает интимные услуги, то есть рекламирует проституцию.

Кроме того, на запрос антимонопольного органа УМВД России по Камчатскому краю предоставило информацию (вх. №4244 от 25.11.2014), в которой сообщило, что факты размещения ненадлежащей рекламы о предоставлении услуг сексуального характера в рекламном издании «Спрос-Камчатка-Реклама» подтверждаются материалами уголовных дел, по которым приговоры вступили в законную силу, виновные лица привлечены к ответственности по части 1 статьи 241 УК РФ. Согласно указанным материалам с целью привлечения клиентов в газете «Спрос-Камчатка-Реклама» размещались рекламы в рубрике «Знакомства», где указывались абонентские номера <***>, 44-44-23, 44-44-53 (размещались с 2011 по 2012гг.), данные номера размещаются по настоящее время, в том числе и в выпуске «Спрос-Камчатка-Реклама» №42 (735) от 29.10.2014.

Для получения заключения независимых специалистов-экспертов на предмет оценки соответствия рекламных объявлений, распространяемых в еженедельных рекламных изданиях, Камчатское УФАС России направило запрос в ФГБОУ ВПО «КамГУ им. Витуса Беринга».

Независимые специалисты-эксперты (кандидат психологических наук, доцент, зав. кафедрой теоретической и прикладной психологии КамГУ им. Витуса Беринга Фризен М. А. и кандидат психологических наук, доцент кафедры теоретической и прикладной психологии КамГУ им. Витуса Беринга Водинчар Е. А.) проанализировав рекламные объявления, в том числе содержащиеся в еженедельном рекламном издании «Спрос-Камчатка-Реклама» № 42 (735) от 29.10.2014, на предмет их соответствия Закону о рекламе, направили заключение (вх. №119 от 16.01.2015), в котором указали, что целый ряд рекламных текстов включает формулировки, неявно содержащие предложение услуг интимного характера: например, в рекламном издании «Спрос-Камчатка-Реклама» № 42 (735) от 29.10.2014 на стр. 15 размещены объявления, «молодая, веселая, озорная, познакомиться и приласкает одинокого мужчину», «Сладенькая», «Я твоя», «Шальная брюнеточка», «Пышка», «Грешница», «Непокорная», «Страстная брюнеточка» и т.д. Помимо этого, в объявлениях содержатся указания на характеристики мужчин, с которыми предлагается знакомство: «состоятельный», «щедрый», «взрослый», (как правило, без указания конкретных пожеланий к возрасту), «не жадный», «добрый» и «порядочный» (можно предложить, что в данном контексте подразумевается также щедрость). Следует отметить, что речь идет об интимных отношениях и об их платном характере, что делает их интимной услугой. Подавляющее большинство объявлений содержит информацию исключительно о внешней привлекательности и темпераменте, в том числе сексуальном (страстная, задорная, темпераментная, озорная молоденькая шалунья, чувственная и т.д.).

Также в заключении указано, что на базе психолого-педагогического факультета КамГУ им. Витуса Беринга был проведен ассоциативный эксперимент, в котором приняло участие 16 человек, включая сотрудников кафедр факультета и слушателей магистерских программ. Наиболее частыми ассоциациями, включающими эмоциональные реакции, являются следующие: жалость к девушкам, дающим объявления данного типа; презрение; отвращение; неприязнь. Все опрошенные указали, что избегают читать объявления данной рубрики.

По мнению экспертов, размещение даже завуалированной рекламы интимных услуг в газетах бесплатного распространения, а, следовательно, широкой доступности, является неприемлемым по следующим причинам: данные рекламные объявления оказывают влияние на формирование представлений о том, что отношения между мужчиной и женщиной сводятся исключительно к товарно-денежному аспекту и сексуальной эксплуатации, основаны на внешней привлекательности и темпераментности, страстности, с одной стороны, и финансовой состоятельности с другой. Данный контекст может противоречить деформации в представлениях детей и подростков о человеческих отношениях, что представляет собой достаточно серьезную угрозу в силу общедоступности печатных изданий. Кроме того, шансы людей, подавших объявление с реальной целью найти партнера для длительных отношений, резко снижаются, так как их размещение в ряду объявлений определенного (интимного) свойства меняет целевую аудиторию, препятствуя их адекватному восприятию, данный факт косвенно нарушает права этих граждан (л. д. 69–71).

Принимая во внимание вышеприведенные нормы права, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, суд приходит к выводу о том, что содержание рассматриваемой информации, способ ее размещения и распространения, свидетельствуют о том, что она по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Суд считает, что Камчатское УФАС, рассмотрев дело о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, пришло к обоснованному выводу о том, что опубликованная в еженедельном рекламном издании «Спрос-Камчатка-Реклама» № 42 (735) от 29.10.2014 в рубрике «Знакомства» на странице 15 реклама является ненадлежащей, поскольку в силу части 1 статьи 7 Закона о рекламе, не допускается реклама товаров (работ, услуг), производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

Факт распространения такой рекламы подтвержден вышеприведенными доказательствами.

В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение законодательства о рекламе несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как следует из материалов дела, и заявителем не оспаривалось, ИП ФИО1 является учредителем газеты «Спрос-Камчатка-Реклама». Следовательно, рекламораспространителем вышеуказанной рекламной информации является ИП ФИО1

Суд считает, что ИП ФИО1, являясь издателем средства массовой информации и рекламораспространителем на рынке предоставления рекламных услуг, обязана знать требования положений законодательства о рекламе, в том числе и содержание пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе.

В силу статьи 13 Закона о рекламе рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям Федерального закона. При этом указанное право рекламораспространителя не ограничивается возможностью истребования им сведений о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации рекламодателя.

Предприниматель не воспользовался своим правом и не предпринял необходимых действий, тем самым нарушив положения части 1 статьи 7 Закона о рекламе.

Установленные судом обстоятельства по делу свидетельствуют об отсутствии надлежащего контроля со стороны рекламораспространителя при приеме рекламных объявлений, что в свою очередь привело к нарушению Закона о рекламе.

На основании вышеизложенного суд считает, что у антимонопольного органа имелись основания как для вынесения решения о признании в действиях предпринимателя нарушения части 1 статьи 7 Закона о рекламе, так и для выдачи предписания, которое по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах заявленные ИП ФИО1 требования не подлежат удовлетворению.

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 1–3, 17, 27, 110, 167–170, 176, 197–201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья К.Ю. Иванушкина