Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Сакун А.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Е.В. рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дорремстрой» (ИНН 4101085495, ОГРН 1024101032790)

о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому (ИНН 4101035889, ОГРН 1044100663507) от 28.09.2012 № 13 -11/86

при участии:

от заявителя: Коршунова И.В.- представитель по доверенности № 1/С от 16.10.2012 (сроком на 1 год),

от заинтересованного лица: Ситько В.Ю. - представитель по доверенности № 04-39/00033 от 09.01.2013 (сроком до 31.12.2013), Томашевский И.Г.- представитель по доверенности № 04-39/00738 от 21.01.2013 (сроком до 31.12.2013),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Дорремстрой» (далее – ООО «Дорремстрой», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому от 28.09.2012 № 13 -11/86 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявленных требования заявитель мотивировал тем, что вменяемый доход от выполнения субподрядных работ не является работами собственного производства, поэтому данный доход принадлежит субподрядной организации, а не заявителю. Обществу в рамках субподряда причитается вознаграждение в размере 2% от стоимости выполненных работ, и именно эти 2% являются доходом общества, который отражен в декларации по УСН за 2010 год со ссылкой на пункт 2 статьи 249 НК РФ. Поэтому общество правомерно не отразило стоимость работ в сумме 7787792 руб. в составе своих доходов. Доначисление налога на прибыль организаций за 4 квартал 2010 года считает не правомерным в связи с отсутствием дохода в указанной сумме и соответственно обязанности по его исчислению. Кроме того. ссылаясь на положения статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) полагает, что дебиторская задолженность в сумме 18324647 руб. не может признаваться доходом при исчислении налога на прибыль. Ссылаясь на статьи 153, 173 НК РФ полагает не правомерным исчисление налога на добавленную стоимость только с кредитовой суммы, без учета налоговых вычетов. По аналогичным основаниям просит признать не правомерным доначисления по налогу на имущество.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому (далее – Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) представила отзыв на заявление, в котором заявленные требования не признала.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленное требование подержала. Представила для приобщения к материалам дела копии книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения на 2010 год, книги покупок, копию счет-фаткуры № 200103629 от 31.12.2010, № 141 от 21.12.2010, акта оказания услуг № 29 от 31.12.2010, ведомости электропотребления по договору 1535Е от 01.01.2008, товарной накладной № РН 0141 от 21.12.2010, оборотно-сальдовой ведомости по счету 60 за 9 месяцев 2010 года, светокопии платежных поручений № 576 от 28.12.2010, № 481 от 01.02.2010,№ 461 от 04.02.2010, № 663 от 27.02.2010, № 834 от 26.03.2010, № 420 от 27.04.2010, № 965 от 28.05.2010, № 648 от 28.06.2010, № 781 от 28.07.2010, № 209 от 07.09.2010, № 576 от 07.10.2010, № 155 от 30.11.2010, № 703 от 07.12.2010, подлинники расчета налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года (в случае доказанности факта утраты права применения УСН), расчета налога на прибыль за 4 квартал 2010 года (в случае доказанности факта утраты права применения УСН), расчета налога по УСН (доходы за минусом расходов) за 9 месяцев 2010 года (в случае доказанности факта утраты права применения УСН), справки от 19.03.2013.

Представители заинтересованного лица требования заявителя в указанной части не признали по основаниям, изложенным в отзыве. Представили на обозрение суда светокопию апелляционной жалобы на решение № 13-11/86 от 28.09.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и для приобщения к материалам дела табличное изображение выполнения работ и поступления выручки по Государственному контракту № 67-СД от 30.12.2009 г по содержанию региональных автомобильных дорог по Камчатскому краю по лоту № 3, копии актов выполненных работ № 1, № 2, № 3 от 25.01.2010, копии справок о стоимости выполненных работ № 1 от 20.05.2010, № 5 от 24.05.2010, подлинник письменных пояснений.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объявлялись перерывы с 19.03.2013 до 11 час. 45 мин. 22.03.2013, с 22.03.2013 до 11 час. 00 мин. 25.03.2013.

Судебное заседание после перерыва в 11 час. 00 мин. 25.03.2013 продолжено в том же составе суда.

Представители заинтересованного лица признали то обстоятельство, что в результате арифметических ошибок завышен, в том числе облагаемый налогом по УСН доход в сумме 337 332 рубля. Произведено ошибочное доначисление налога на прибыль организаций за 4 квартал 2010 года, пеней, штрафов по статье 122 НК РФ в полном объеме, поскольку за данный период у общества имеется убыток. Штраф за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на прибыль по статье 119 НК РФ свыше 1000 рублей, также начислено ошибочно. Ошибочно начислен НДС за 4 квартал 2010 года в сумме 1290 904 рубля произведено начисление пеней на указанную сумму и общество привлечено к ответственности по статье 122 НК РФ в размере 258 118 рублей и по статье 119 НК РФ в размере 387181 рубль. Кроме этого, при начислении налога на имущество в облагаемую налоговую базу ошибочно внесены данные по состоянию на 01.01.2010 года. Представили признание данных обстоятельств в письменной форме. Просили считать письменное объяснение представленное ранее 19.03.2013, как письменное признание обстоятельств по делу.

Признание обстоятельств по делу заинтересованного лица судом рассмотрено в порядке статьи 70 АПК РФ и принято.

Представители заинтересованного лица представили светокопии приказа № 1 от 01.01.20078, положения «Учетной политики ООО Дорремстрой», оборотно-сальдовой ведомости за 2010 год.

Представитель заявителя огласила и представила для приобщения к материалам дела письменные пояснения.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому проведена выездная налоговая проверка ООО «Дорремстрой» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, а также по страховым взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

В ходе проверки выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах повлекшие как неполную уплату налогов, что было отражено в акте выездной налоговой проверки № 13-11/48 от 06.08.2012 (т.1, л.д. 105 -131).

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений по акту проверки, налоговым органом 28 сентября 2012 года принято решение за № 13-11/86 о привлечении ООО «Дорремстрой» к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога уплачиваемого в связи применением УСН в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога – 725969 руб. 40 коп.;

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога – 63987 руб. 68 коп.;

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 год в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога - 484663 руб. 80 коп.;

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на имущество организаций в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога - 23590 руб. 40 коп;

- пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций в виде штрафов: по налогу на прибыль в размере 131981 руб. 40 коп., по налогу на добавленную стоимость в размере 726993 руб. 60 коп., по налогу на имущество организаций в размере 35385 руб. 60 коп.;

- пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление документов в установленные сроки в размере 20800 руб.

Одновременно обществу (п. 3.1 резолютивной части решения) предложено уплатить не полностью уплаченные налоги и пени (п. 2 резолютивной части решения) за их несвоевременную их уплату:

- налог уплачиваемый в связи применением УСН в сумме 3 629 847 руб. 00 коп. (в том числе: за 2008 год – 254745 руб. 00 коп., за 2009 год – 445501 руб. 00 коп., за 2010 год – 2 929 601 руб. 00 коп), пени в сумме 514503 руб. 41 коп.;

- налог на прибыль в сумме 419938 руб. 00 коп., пени в сумме 62472 руб. 68 коп.;

- налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в сумме 2423319 руб., пени в сумме 371134 руб. 93 коп.;

- налог на имущество организаций в сумме 117952 руб., пени в сумме 17484 руб. 42 коп.

16 октября 2012 года не согласившись с решением Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому от 28.09.2012 № 13-11/86 ООО «Дорремстрой» обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю (т. 8, л.д. 7-11).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю от 11.12.2012 № 06-17/09811 решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому от 28.09.2012 № 13-11/86 было изменено. Размеры недоимки, пеней и штрафов за не полную уплату налога, уплачиваемого в связи с применением УСН по пункту 1 статьи 122 НК РФ уменьшены: недоимки с 3629847 руб. до 2429303 руб., пени с 514503 руб. 41 коп до 440476 руб. 04 коп, штраф с 725969 руб. 40 коп. до 485960 руб. 68 коп. Строка 6 «п.1ст. 126 НК РФ за непредставление документов в установленные сроки в размере 20800 руб.» исключена (т. 1, л.д. 42-49).

Не согласившись с решением Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому от 28.09.2012 № 13-11/86 (в редакции Управления Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю), общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его частично недействительным.

Как следует из разделов 2.2.3 «за 9 месяцев 2010 год» (т.1, л.д.110-113) акта выездной налоговой проверки № 13-11/48 от 06.08.2012 и пунктов 1 описательной части решения налогового органа (т. 1, л.д. 163-165), в ходе проверки было установлено, что обществом по итогам 9 месяцев 2010 года допущено не соответствие требований, установленных пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 3 статьи 146.14 НК РФ за счет не отражения в составе доходов выручки по исполнению государственного контракта № 67-СД от 30.12.2009 с субподрядчиком ООО «ДСК» в размере 7 697 792 руб. С учетом не отражения доходов за 2010 год в сумме 7787792 руб. общая сумма полученного дохода за 2010 год превысило максимально допустимую 60 млн. руб. (66187178 руб.).

Материалами дела установлено, что Общество в 2008-2010 годах года применяло специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения, в качестве объекта налогообложения избраны «доходы, уменьшенные на величину расходов».

Согласно статьи 346.14 НК РФ для налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения, объектом налогообложения признаются доходы либо доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком.

В пункте 1 статьи 346.18 НК РФ установлено, что в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации.

Датой получения доходов признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (пункт 1 статьи 346.17 НК РФ).

Как следует из статьи 346.15 НК РФ, при определении объекта налогообложения налогоплательщики-организации учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьи 249 Кодекса, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 Кодекса. При определении объекта налогообложения не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорном периоде-2010 году) если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 60 млн. рублей, такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

В соответствии со статьей 346.19 НК РФ налоговым периодом признается календарный год. Отчетным периодами признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Для налогоплательщиков, утративших в течение календарного года право на дальнейшее применение упрощенной системы налогообложения, налоговым периодом по единому налогу признается отчетный период, предшествующий кварталу, начиная с которого такие налогоплательщики считаются перешедшими на общий режим налогообложения.

Как следует из материалов дела ООО «Дорремстрой» заключало с Агентством транспорта Камчатского края государственный контракт № 67-СД от 30.12.2009, с учетом изменений и дополнений по содержанию региональных дорог Камчатского края. Предметом контракта является обеспечение выполнения комплекса работ по содержанию региональных автомобильных дорог, указанных в техническом задании. Цена контракта составила 17218175 руб. Оплата по государственному контракту производилась в 2010 году на расчетный счет заявителя в полном объеме.

Одновременно ООО «Дорремстрой» был заключен договор субподряда № 1/10 от 11.01.2010 с ООО «ДСК» по содержанию региональных автомобильных дорог Камчатского края. В соответствии с данным договором ООО «Дорремстрой» является генеральным подрядчиком, поручает, а ООО «ДСК» являющийся субподрядчиком, принимает на себя частичное исполнение обязательств ООО «Дорремстрой» по государственному контракту № 67-СД в сумме 7787792 руб.

Генеральный подрядчик, в свою очередь, выставлял для оплаты счета-фактуры заказчику, где указывал общий объем выполненных работ (как генеральным подрядчиком, так и субподрядчиком). После получения счетов-фактур заказчик оплачивал ООО «ДСК» выполненные работы по договору подряда. Счета-фактуры оплачены заказчиком в полном объеме, что заявителем не оспаривается.

Согласно представленных к проверке журналов проводок в корреспонденции дебет счета № 51 «Расчетные счета» - кредит счета № 76 «расчеты с прочими дебиторами и кредиторами» по счету № 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками контрагент ООО «ДСК» было установлено, что ООО «Дорремстрой» выручка по исполнению государственного контракта № 67-СД от 30.12.2009 с субподрядчиком в сумме 7450470 руб. (с учетом арифметической ошибки налогового органа в сумме 337322руб.) не отражена как выручка по кредиту счета № 90.1 «Выручка» в корреспонденции со счетом № 62, а отнесена в кредит счета № 76 «Расчеты с прочими дебиторами».

С учетом не отраженных доходов за 2010 год в сумме 7450470 руб. ( с учетом признанной налоговым органом арифметической ошибки) общая сумма полученного дохода за 2010 год превысила максимально допустимую – 60 млн. руб. (65849816,0 руб., без учета арифметической ошибки – 66187113,0 руб.).

Оспаривая решение налогового органа в данной части, заявитель в своем заявлении (т.1,л.д. 5) и в апелляционной жалобе мотивировал тем, что вменяемый доход от выполнения субподрядных работ не является работами собственного производства, поэтому данный доход принадлежит субподрядной организации, а не заявителю. Обществу в рамках субподряда причитается вознаграждение в размере 2% от стоимости выполненных работ, и именно эти 2% являются доходом общества , который отражен в декларации по УСН за 2010 год со ссылкой на пункт 2 статьи 249 НК РФ. Поэтому общество правомерно не отразило стоимость работ в сумме 7787792 руб. в составе своих доходов.

Доводы заявителя отклоняются по следующим основаниям.

Согласно статье 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. При этом выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии с подпунктом 9 пункта 1 статьи 251 НК РФ не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Если из условий договора не вытекает иное, подрядчик вправе привлечь к выполнению работ субподрядчика. В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (пункт 1 статьи 706 ГК РФ). Субподрядчик во взаимоотношения генподрядчика с заказчиком, по общему правилу, не вступает (пункт 3 статьи 706 ГК РФ).

Исходя из предмета договора строительного подряда, этот вид договора не относится к договорам, аналогичным договорам, перечисленным в подпункте 9 пункта 1 статьи 251 НК РФ.

Порядок формирования налоговой базы при применении УСН изложен в статье 346.18 НК РФ. Установлено, что в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации. В случае, если объектом налогообложения являются доходы организации, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов.

Исходя из вышеизложенного, у организаций-генподрядчиков, применяющих УСН, выполняющих работы с привлечением субподрядных организаций, в составе доходов от реализации при определении объекта налогообложения должна учитываться вся сумма поступлений, связанных с расчетами за выполненные работы, выраженные в денежной и (или) натуральной формах, включая и сумму поступлений, связанных с расчетами за работы, выполненные субподрядными организациями.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 10.11.2002 года № 313-0, статьи 3 НК РФ, доходом применительно к пункту 4 статьи 346.13 НК РФ является доход без учета понесенных расходов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, если по итогам налогового (отчетного) периода, в данном случае 2010 года доход налогоплательщика превысит 60 000 000 руб., такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

Поскольку выездной налоговой проверкой за 2010 год у ООО «Дорремстрой» были установлены доходы в сумме 65849816,0 руб. (без учета арифметической ошибки – 66187113,0 руб.), что больше установленного предела, суд соглашается с выводом налогового органа относительно утраты налогоплательщиком права на применение упрощенной системы налогообложения в 4 квартале 2010 года.

В этой связи общество в соответствии с требованиями действующего законодательства было переведено на общепринятую систему налогообложения.

В ходе судебного разбирательства заинтересованным лицом были признано то обстоятельство, что доначисление налога на прибыль организаций за 4 квартал 2010 года в сумме в сумме 419938 руб., правомерности начисления пеней в сумме 62472 руб. 78 коп., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 83 987 руб. 60 коп. по налогу на прибыль организаций, штрафа по пункту 1 статьи 119 НК РФ за не своевременное представление налоговой декларации по налогу на прибыль в размере 130981 руб. 40 коп. произведено налоговым органом ошибочно, поскольку общество имело убыток от своей деятельности за данный период (4 квартал 2010 года), а не прибыль (т. 8,л.д. 18-19).

В судебном заседании 25.03.2013 представителями заинтересованного лицом заявлено о признании обстоятельств ошибочного доначисление налога на прибыль организаций за 4 квартал 2010 года, пеней, штрафов по статье 122 НК РФ в полном объеме, поскольку за данный период у общества имеется убыток. Штраф за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на прибыль по статье 119 НК РФ свыше 1000 рублей, также начислен ошибочно.

Ошибочно начислен НДС за 4 квартал 2010 года в сумме 1290 904 руб. произведено начисление пеней на указанную сумму и общество привлечено к ответственности по статье 122 НК РФ в размере 258 118 рублей и по статье 119 НК РФ в размере 387181 рубль. Кроме этого, при начислении налога на имущество в облагаемую налоговую базу ошибочно внесены данные по состоянию на 01.01.2010 года.

Представили признание данных обстоятельств в письменной форме. Просили считать письменное объяснение представленное ранее 19.03.2013, как письменное признание обстоятельств по делу.

Факты признания заинтересованным лицом данных обстоятельств внесены в протоколы судебных заседаний и удостоверены представителями заинтересованного лица. Признания ответчика, изложенные в письменной форме, приобщены к материалам дела. Признание ответчиком указанных обстоятельств рассмотрены судом в порядке ст. 70 АПК РФ и приняты.

В соответствии с пунктом 3 статьи 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Согласно пункту 5 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

Кроме того, в силу пункта 5 статьи 201 АПК РФ обязанность доказывания соответствия ненормативного правового акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган принявший акт.

Поскольку заинтересованное лицо не представило доказательств наличия недоимки по налогу прибыль за 4 квартал 2010 года в сумме 419938 руб., правомерности начисления пеней в сумме 62472 руб. 78 коп., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 83 987 руб. 60 коп. по налогу на прибыль организаций, штрафа по пункту 1 статьи 119 НК РФ за не своевременное представление налоговой декларации по налогу на прибыль в размере 130981 руб. 40 коп., а также признание заявителем обстоятельств исключающих привлечение заявителя к налоговой ответственности, доначисление налогов и пеней, то требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.

Поскольку заинтересованное лицо не представило доказательств наличия недоимки по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в сумме 1290504 руб., правомерности начисления пеней на указанную сумму, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 258100 руб. 80 коп., а также признание заявителем обстоятельств исключающих привлечение заявителя к налоговой ответственности, доначисление налогов и пеней, то требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.

В остальной части требований заявителя в отношении доначисления НДС, пеней. штрафов по статье 122 НК РФ и статье 119 НК РФ требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Поскольку размер дохода налогоплательщика по итогам квартала превысил 60 млн. рублей, то в силу пункта 4 статьи 346.13 НК РФ такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанные превышения.

В этом случае сумма налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляется в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.

Указанные в настоящем абзаце налогоплательщики не уплачивают пени и штрафы за несвоевременную уплату ежемесячных платежей в течение того квартала, в котором эти налогоплательщики перешли на иной режим налогообложения.

Статьей 119 НК РФ действительно предусмотрена ответственность за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость.

При этом порядок и срок подачи налоговой декларации по НДС в каком-либо месяце того квартала, в котором налогоплательщик перешел на иной режим налогообложения нормами законодательства о налогах и сборах не предусмотрен.

Поэтому отсутствие в законе такого срока исключает возможность привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ, в отношении налоговой декларации по НДС, ввиду отсутствия состава налоговой ответственности.

Аналогичная правовая позиция, изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.12.2006 № 6876/06.

Вместе с тем, арбитражный суд не может согласиться с выводом налогового органа о доначислении обществу за этот же налоговый период – 4 квартал 2010 года НДС в размере 1132825 руб. (2423319 руб. - 1290504 руб. (сумма с учетом признания обстоятельств ошибочности начисления)) в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Согласно пункту 1.8.2 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом Федеральной налоговой службы России от 25.12.2006 №САЭ-3-06/892@, в акте должна быть изложена оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему.

Однако, при перерасчете налоговых обязательств по НДС налоговый орган учел только расхождения по выручке и не учел возникших в связи с этим расхождений по НДС в отношении налоговых вычетов по НДС.

Согласно статье 173 НК РФ сумма, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 НК РФ отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 172 НК РФ такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки установил, что налогоплательщик не начислил налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в связи с переходом на общий режим налогообложения, за период с октября по декабрь 2010 года.

Наличие у налогоплательщика обязанности по самостоятельному исчислению суммы налога, исходя из налоговой базы, определенной на основе регистров бухгалтерского учета (статьи 52, 54 Кодекса), не может рассматриваться в качестве основания для освобождения налогового органа от проверки первичных документов и регистров бухгалтерского учета, имеющих непосредственное отношение к исчислению налога.

Согласно представленному заявителем в суд расчету для предъявления дополнительно НДС к возмещению в связи с увеличением облагаемого оборота по результатам налоговой проверки (т. 8, л.д. 72), обществу подлежит к возмещению из бюджета НДС за 2006 год в сумме 25700 руб. 44 коп.

Вышеуказанный расчет арбитражным судом проверен и признан соответствующим требованиям налогового законодательства Российской Федерации и положениям действующего законодательства о бухгалтерском учете.

Кроме того, данный расчет с учетом представленных первичных документов налоговым органом проверен, признан арифметически верным и не оспорен. О чем заявлено непосредственно в судебном заседании.

Поскольку в ходе налоговой проверки налоговый орган не учел возникших расхождений по НДС с учетом налоговых вычетов, доначисление заявителю к уплате в бюджет налога только с выручки без учета налоговых вычетов по НДС, подлежащего, в свою очередь, возмещению из бюджета, является неправомерным.

При таких обстоятельствах, требования заявителя о признании недействительным решения Инспекции ФНС по г. Петропавловску – Камчатскому от 02.02.2007 № 11-12/9/3102 в части доначисления налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в сумме 2 423 319 руб., пеней в сумме 371134 руб. 93 коп., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 484663 руб. 80 коп., штрафа по пункту 1 статьи 119 НК РФ в размере 726995 руб. 70 коп. подлежат удовлетворению.

Подлежат удовлетворению требования заявителя о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления налога на имущество в сумме 117 952 руб., пеней в сумме 17484 руб. 42 коп., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 23590 руб. 40 коп., штрафа по пункту 1 статьи 119 НК РФ в размере 34385 руб. 60 коп по следующим основаниям.

В ходе судебного разбирательства представители налогового орган признали то обстоятельство, что при начислении налога на имущество за 2010 год в облагаемую налоговую базу ошибочно внесены данные по состоянию на 01.01.2010 года. Представили признание данных обстоятельств в письменной форме. В связи с чем сумма налога составляет менее 1000 руб. без представления соответствующих доказательств.

Согласно пункта 3 статьи 346.24 НК РФ в случае, если организация переходит с упрощенной системы налогообложения (независимо от объекта налогообложения) на общий режим налогообложения и имеет основные средства и нематериальные активы, расходы на приобретение (сооружение, изготовление, создание самой организацией, достройку, дооборудование, реконструкцию, модернизацию и техническое перевооружение) которых, произведенные в период применения общего режима налогообложения до перехода на упрощенную систему налогообложения, не полностью перенесены на расходы за период применения упрощенной системы налогообложения в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 346.16 настоящего Кодекса, на дату перехода на уплату налога на прибыль организаций в налоговом учете остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов определяется путем уменьшения остаточной стоимости этих основных средств и нематериальных активов, определенной на дату перехода на упрощенную систему налогообложения, на сумму расходов, определяемую за период применения упрощенной системы налогообложения в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 346.16 НК РФ.

В силу пункта 1.8 требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных Приказом ФНС России от 25.12.2006 №САЭ-3-06/892@, по каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены, в том числе, вид нарушения законодательства о налогах и сборах, способ и иные обстоятельства его совершения; оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Также должны быть четко изложены ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

В соответствии с пунктом 1.14 требований к составлению акта налоговой проверки, к акту выездной налоговой проверки, остающемуся на хранении в налоговом органе, прилагаются в том числе: документы (информация), истребованные в ходе проверки; копии первичных документов, регистров налогового и бухгалтерского учета, подтверждающие наличие фактов нарушения законодательства о налогах и сборах, заверенных в установленном порядке.

Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей названного Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. Несоблюдение должностными лицами требований, установленных названным Кодексом, может являться основанием для отмены решения инспекции вышестоящим органом или судом (п. 14 ст. 101 Налогового кодекса).

Из анализа названных выше норм налогового законодательства следует, что налоговый орган должен проверить правильность определения налогооблагаемой базы и исчисление налога с учетом исследования и анализа представленных первичных документов, тем более при отсутствии книг учета дохода и расхода у предпринимателя. Налоговый орган должен отразить в акте и решении свои выводы со ссылкой на конкретные документы, а их копии приобщить к материалам проверки.

Обстоятельства дела не позволяют суду сделать вывод, что Инспекция исследовала и проверяла представленные налогоплательщиком первичные документы и регистры бухгалтерского учета в отношении налога на имущество, поскольку решение Инспекции не содержит анализа документов и ссылок на конкретные документы, проверить расчет налогового органа не представляется возможным.

Об этом указывает и заявитель, а также не опровергнуто налоговым органом.

Учитывая отсутствие у налогового органа доказательств, подтверждающих выводы, изложенные в решении, а также привлечение к налоговой ответственности и начисление пеней нельзя признать правомерным.

Относительно доначисления налогоплательщику за 9 месяцев 2010 года единого налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 2145920 руб. 40 коп. за минусом суммы дополнительно исчисленной заявителем в расчете, т. 8,л.д. 74), пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ припадающие на данную сумму, суд также считает, что выводы Инспекции сделаны в отсутствие доказательств, подтверждающих обоснованность такого доначисления.

В решении указано, что в нарушение п.2 ст.54, п.1 ст.252, п.2 ст.346.16, п.2 ст.346.18 НК РФ обществом неправомерно занижена налоговая база для исчисления единого налога по УСН в размере 29296100 руб. в результате необоснованного завышения расходов.

Представители налогового органа подтвердили, что завышение расходов произведено без исследования первичных документов и их проверки, арифметическим путем. При этом, при подсчетах также имеются ошибки.

Таким образом, Инспекция не представила суду доказательств, подтверждающих правомерность выводов, изложенных в оспариваемом решении относительно указанных выше эпизодов.

В то же время, суд не должен подменять фискальные органы и фактически проводить налоговую проверку с исследованием первичной документации, которая была представлена налогоплательщиком налоговому органу, но не была им исследована, несмотря на обязательность таких требований к проведению проверки в силу закона.

При таких обстоятельствах требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.

Согласно пункту 1 статьи 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

Поскольку материалами дела нашло свое подтверждение, что в соответствии с требованиями действующего законодательства было переведено на общепринятую систему налогообложения и обязано представлять налоговые декларации по налогу на прибыль и налогу на имущество организаций за 2010 год, вне зависимости от суммы налога подлежащего к уплате. То за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налогоплательщик подлежит привлечению к ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 1000 руб. за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль и налогу на имущество организаций за 2010 год.

Поскольку заявителем не представлено и судом не установлено обстоятельств исключающих ответственность, о наличии обстоятельств смягчающих ответственность заявителем не заявлялось и таких доказательств в материалах дела не имеется, то требования заявителя

При таких обстоятельствах требования заявителя подлежат удовлетворению частично.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому от 28.09.2012 № 13-11/86 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации:

- в части доначисления налога на прибыль за 4 квартал 2010 года в сумме 419938 руб., пеней в сумме 62472 руб. 78 коп., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 83 987 руб. 60 коп., штрафа по пункту 1 статьи 119 НК РФ за не своевременное представление налоговой декларации по налогу на прибыль в размере 130981 руб. 40 коп.;

- в части доначисления налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в сумме 2 423 319 руб., пеней в сумме 371134 руб. 93 коп., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 484663 руб. 80 коп., штрафа по пункту 1 статьи 119 НК РФ в размере 726995 руб. 70 коп.;

- в части доначисления налога на имущество в сумме 117952 руб., пеней в сумме 17484 руб. 42 коп., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 23590 руб. 40 коп., штрафа по пункту 1 статьи 119 НК РФ в размере 34385 руб. 60 коп.;

- в части доначисления налога. уплачиваемого в связи применением упрощенной системы налогообложения за 2010 год в сумме 2145920 руб. 40 коп., пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ припадающие на данную сумму.

При указанных обстоятельствах требования заявителя подлежат удовлетворению частично.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

При разрешении вопроса о распределении между сторонами судебных расходов в виде уплаченной заявителем при обращении в суд государственной пошлины, суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом (статья 101 АПК РФ).

Федеральным законом от 25.12.2008 № 281-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации дополнен подпунктом 1.1, согласно которому от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

По смыслу приведенной нормы, налоговые органы освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, когда они выступают в суде как в качестве истцов или заявителей по делу, так и в качестве ответчиков.

Статья 333.40 НК РФ, устанавливающая основания и порядок возврата или зачета уплаченной государственной пошлины, не предусматривает возврат уплаченной при обращении с заявлением в арбитражный суд государственной пошлины стороне, в пользу которой принято решение, со стороны, освобожденной от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истца или ответчика.

Исходя из содержания вышеприведенных норм права, налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины в бюджет при обращении с исковым заявлением, ходатайством в арбитражный суд (в качестве истца), при обращении в арбитражный суд при подаче апелляционной, кассационной или надзорной жалоб (в качестве ответчика), т.е. при совершении юридически значимого действия, предполагающего уплату государственной пошлины.

Вышеизложенное не означает, что налоговый орган должен быть освобожден от взыскания в пользу заявителя судебных расходов, понесенных последним в связи с уплатой государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Принимая во внимание указанное выше, а также правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 № 7959/08, с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому в пользу ограниченной ответственностью «Дорремстрой» подлежат взыскиванию судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 4000 руб. с учетом обеспечения иска..

Отменить обеспечительные меры, вынесенные определением от 24.12.2012 об обеспечении иска по делу № А24-5303/2012 после вступления в законную силу данного судебного акта на основании частей 4,5 статьи 96 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 1-3, 17, 27,70, 110, 167- 171, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

требования заявителя удовлетворить частично.

Признать частично недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому от 28.09.2012 № 13-11/86 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации:

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дорремстрой» уплаченную государственную пошлину в размере 4000 руб.

Отменить обеспечительные меры, вынесенные определением от 24.12.2012 об обеспечении иска по делу № А24-5303/2012 после вступления в законную силу данного судебного акта.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А. М. Сакун