Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи О.Н. Бляхер, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Колпаченко А.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Бел-Кам-Тур»

о признании

частично недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Камчатскому краю №06-12/50100 от 24.12.2008

при участии:

от заявителя:

ФИО1- представитель по доверенности от 24.12.2008 сроком действия три года;

ФИО2 – представитель по доверенности от 24.12.2008 сроком действия три года;

ФИО3 – представитель по доверенности от 24.01.2009 сроком действия три года;

от МИФНС №2:

ФИО4 – представитель по доверенности №02-3 от 11.01.2009 сроком действия до 31.12.2009;

ФИО5 – представитель по доверенности №02/22 от 26.01.2009 сроком действия до 31.12.2009;

ФИО6 – представитель по доверенности №02-6 от 11.01.2009 сроком действия до 31.12.2009,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Бел-Кам-Тур» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением в порядке ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Камчатскому краю (далее – Инспекция, налоговый орган) №06-12/50100 от 24.12.2008, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки деятельности Общества за 2005-2007 г.г. В судебном заседании 13 мая 2009 года в порядке ст.49 АПК РФ представители Общества уточнили, что оспаривают решение в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 7 005 117 руб., за 2006 год - в сумме 3 739 092 руб., за 2007 год - в сумме 6 304 027 руб.; в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 13 145 922 руб., за 2006 год - в сумме 8 245 802 руб., за 2007 год - в сумме 8 917 679 руб.; в части доначисления единого социального налога за 2006 год в сумме 1 412 852 руб., за 2007 год - в сумме 2 460 166 руб., в части доначисления сбора за пользование объектами животного мира за 2006 в сумме 4 800 руб., за 2007 год - в сумме 45 400 руб., а также в части соответствующих указанным суммам пеней и штрафов по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ. В остальной части решение Инспекции не оспаривают.

Учитывая, что в силу ч.1 ст.49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, суд принимает указанное уточнение и проверяет законность решения Инспекции только в оспариваемой части.

Представители Общества в полном объеме поддержали требования, которые мотивированы тем, что налоговый орган неправомерно (по мнению заявителя) посчитал, что ООО «Бел-Кам-Тур» в 2006 и 2007 г.г. необоснованно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) при оказании услуг общественного питания. Инспекция считает, что заявитель имеет единый объект общественного питания – ресторан общей площадью 275, 4 кв.м, а не два - ресторан площадью 149, 2 кв.м и бар площадью 126, 2 кв.м - как указывает Общество, поэтому не может применять систему налогообложения в виде ЕНВД в силу подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ. Заявитель полагает, что имеет два самостоятельных, конструктивно обособленных объекта общественного питания, которые имеют отдельные входы, находятся в разных частях одного здания, имеют разные подсобные помещения, кассовые аппараты и свой штат сотрудников; площадь каждого из объектов не превышает 150 кв.м, что позволяет Обществу применять систему налогообложения в виде ЕНВД. Данные разъяснения неоднократно даны в письмах Минфина РФ, которыми руководствовался заявитель. При этом доказательства, на которых Инспекция делает выводы о невозможности применять заявителю такой режим, получены налоговым органом с нарушением ст.82, ст.101 НК РФ и не могут являться допустимыми в силу ст.68 АПК РФ. Кроме этого, в 2005 году, который также был охвачен проверкой, и в котором Общество также применяло ЕНВД по тем же физическим показателям, Инспекция нарушений не установила, что отражено в акте проверки. Более того, налоговый орган при камеральных проверках Общества на протяжении 2005-2007 г.г. проверял декларации ООО «Бел-Кам-Тур» и ни разу не выявил каких-либо нарушений по исчислению ЕНВД. Декларации были поданы и приняты в установленном порядке, налог был исчислен и уплачен, тем самым Инспекция подтверждала, что Общество обоснованно применяло систему в виде ЕНВД. Помимо этого, начислив Обществу в связи с этим налог на прибыль за 2006-2007, Инспекция не учла, что в таком случае необходимо принять и расходы Общества, понесенные им от оказания услуг общественного питания. Однако Инспекция все поступившие на расчетный счет и в кассу Общества денежные средства признала доходом от реализации услуг общественного питания и не учла понесенные расходы, а также применила кассовый метод при определении дохода, несмотря на то, что это противоречит ст.273 НК РФ. При этом Инспекция не приняла во внимание, что при применении ЕНВД расходы налогоплательщика от оказания данных услуг отдельно не формируются, поэтому налоговый орган для соблюдения принципа определения налоговой базы по налогу на прибыль должен был по первичным бухгалтерским документам определить и учесть все расходы Общества, чего сделано не было.

Также заявитель не согласен с выводами Инспекции относительно определения дохода за 4 квартал 2005 года по общей системе налогообложения. Налоговый орган не принял восемь платежных поручений по причине их неотражения в налоговой декларации (л.14 оспариваемого решения). Данные платежи отражены в декларации за 9 месяцев 2005 года, что подтверждается книгой продаж за сентябрь 2005. Налогоплательщик на момент проверки действительно не сдал декларацию по налогу на прибыль за 4 квартал 2005 года, однако, определение Инспекцией дохода за этот период в размере 8 029 286 руб. не соответствует действительности, произведено с нарушением налогового законодательства и без учета того, что Общество применяет метод начисления.

Определяя расходы Общества за 2005 год, Инспекция неправомерно исключила расходы в сумме 16 307 781 руб., понесенные заявителем при оказании услуг сторонним организациям и документально подтвержденные в полном объеме. При этом Инспекция не учла сумму амортизационных отчислений в размере 13 693 537, 38 руб. и внереализационные расходы - проценты по 17-и договорам займа. Таким образом, считают, что доначисление налога на прибыль за 2005 год в сумме 7 005 117 руб., соответствующих пеней и штрафов является неправомерным.

Аналогичным образом исключены из состава затрат Общества расходы за 2006 в сумме 6 071 419 руб. и за 2007 год в сумме 11 609 448 руб., понесенные налогоплательщиком и документально подтвержденные в полном объеме, а также неверно определена сумма амортизационных отчислений за 2006 год, которая по учету Общества составляет 16 647 873 руб., а сумма 15 457 740 руб. в декларации была отражена лишь справочно. По амортизации за 2007 год не спорят, так как она указана верно в сумме 16 832 924 руб. и совпадает с учетом Общества. При этом также обращают внимание, что даже если согласиться с доводами Инспекции о необходимости применения заявителем общей системы налогообложения при оказании услуг общественного питания, расходы, понесенные Обществом от оказания услуг общественного питания в 2006-2007 г.г., Инспекцией не истребованы у Общества и не учтены, амортизация также посчитана без учета амортизируемого имущества, используемого при оказании этих услуг. Полагают, что доначисление налога на прибыль за 2006 год в сумме 3 739 092 руб. и за 2007 год в сумме 6 304 027 руб., а также соответствующих штрафов и пеней противоречит нормам НК РФ и не соответствует реальным обязательствам налогоплательщика перед бюджетом.

В этой связи также оспаривают доначисление ЕСН за 2006 и 2007, соответствующие пени и штрафы, поскольку налоговая база по данному налогу определяется аналогично.

Не согласны также с доначислением НДС за 2005 в сумме 13 145 922 руб., обусловленным увеличением налогооблагаемой базы за 4 квартал 2005 года (в связи с эпизодом по занижению дохода за этот период) и исключением из состава налоговых вычетов НДС в сумме 11 608 407 руб. В то же время все декларации по НДС за 2005 год представлены Обществом своевременно, а непринятие вычетов Инспекция обосновала тем, что Общество не представило подтверждающих первичных бухгалтерских документов о произведенной оплате счетов-фактур за 2003-2005, полученных от поставщиков и отраженных в книге покупок за 2005 год. При этом указано (стр.100 оспариваемого решения), что данные по счетам-фактурам, по которым не представлены первичные документы и документы, подтверждающие их оплату, приведены в приложении №1 к решению. Однако такого приложения к решению с перечнем счетов-фактур не представлено в виду его не составления. При этом Обществом соблюдены необходимые условия для предъявления НДС к вычету согласно главе 21 НК РФ и основания для не принятия НДС в составе вычетов у налогового органа отсутствуют.

Доначисление НДС за 2006 год в сумме 8 245 802 руб. (по решению начислено 8 247 404 руб., но Общество не оспаривает НДС в сумме 1602 руб. в связи с отсутствием счета-фактуры №135 от 12.10.2006 – стр.108 решения) обусловлено занижением налогооблагаемой базы, неотражением в книге продаж некоторых счетов-фактур, в связи с чем доначислен НДС в сумме 6 684 028 руб., а также непринятием вычетов по НДС в сумме 1 561 774 руб. В то же время, для подтверждения вычетов Обществом соблюдены все необходимые условия и представлены подтверждающие документы. Вывод Инспекции о занижении налогооблагаемой базы за счет невключения в выручку суммы дохода, полученного от оказания гостиничных услуг (по приходным кассовым ордерам и пластиковым картам), во-первых, сделан с арифметическими ошибками на сумму 734 036, 27 руб., а, во-вторых, применяемая Инспекцией методика расчета НДС является недостоверной, противоречит фактическим обстоятельствам и фактически влечет за собой включение одних и тех же сумм НДС дважды. Инспекция не учла, что в книге продаж Общество отражало только выставленные счета-фактуры, а при реализации товаров (работ, услуг) услуг населению счета-фактуры не выставлялись. Суммы НДС, заявленные в декларации гораздо больше, чем НДС, отраженный в книге продаж, что не оспаривает Инспекция, т.е. в декларации Общество уже учло НДС, исчисленный при реализации товаров (работ, услуг) населению, который не отражен в книге продаж. Однако Инспекция НДС, исчисленный с выручки от оказания гостиничных услуг по приходным ордерам и пластиковым картам, прибавляет не к сумме НДС, отраженной в книге продаж, а к сумме НДС, отраженной в декларации, почему-то сделав вывод, что Общество этот НДС в декларации не отразило.

По аналогичным снованиям не согласны с доначисленным НДС за 2007 год в сумме 8 917 679 руб., обусловленным занижением налогооблагаемой базы, неотражением некоторых счетов-фактур в книге продаж (НДС – 6 712 140 руб.) и непринятием вычетов по НДС в сумме 2 205 539 руб. Арифметическая ошибка при расчете НДС составляет 163 815 руб., методика расчета применена такая же, как и при исчислении НДС за 2006.

Относительно доначисления сбора за пользование объектами животного мира за 2006 год – 4 800 руб., за 2007 год – 45 400 руб. представили подлинники сведений о полученных лицензиях за 2006 и 2007, копии разовых лицензий и информационную выписку ИФНС России по г.Петропавловску-Камчатскому об исполнении налоговых обязательств, согласно которым Общество в установленном порядке подало все сведения по лицензиям, а исчисленный сбор уплатило в полном объеме.

Таким образом, считают, что Инспекция в нарушение ч.5 ст.200 АПК РФ не доказала дополнительно вменяемый Обществу доход за проверяемые периоды в целях исчисления налога на прибыль и НДС, не опровергла доводы Общества о надлежащем применении системы налогообложения в виде ЕНВД, необоснованно исключила расходы, неверно применила метод определения налоговой базы по налогу на прибыль и метод дополнительно исчисленного НДС, необоснованно исключила НДС из налоговых вычетов, а также допустила нарушения порядка проведения проверки (не исследовала все имеющиеся у Общества первичные документы, дважды необоснованно вынесла решение о проведении мероприятий дополнительного контроля, сослалась на доказательства, полученные с нарушением норм НК РФ, а также не отразила в решении результаты встречных проверок, проведенных в ООО АК «Камчатские авиалинии» и в ООО АТК «Кречет»).

Доводы Общества письменно изложены в заявлении (т.1 л.д.3-12) и письменных пояснениях (т.49 л.д.5-6, т.63 л.д.5-11, т.63 л.д.125-128, т.66 л.д.78-81, т.66 л.д. 135-136, т.70 л.д.1-5, т.71 л.д.75-77, т.73 л.д.1-3, т.75 л.д.1-11, т.75 л.д.36-38, т.75 л.д.132-137).

Представители Инспекции в полном объеме не признают требования Общества по основаниям, подробно изложенным в отзыве (т.2 л.д.95-104, т.3 л.д.1-10) и письменных пояснениях (т.49 л.д.1-4, т.65 л.д.1-9, т.66 л.д.108-111, т.75 л.д.175-176).

Полагают, что деятельность Общества по оказанию услуг общественного питания в период 2006-2007 г.г. необоснованно облагалась ЕНВД, поскольку подпадает под общий режим налогообложения. Выручку, полученную через единственный объект общественного питания - ресторан, следует включать в доход для исчисления налоговой базы для исчисления налога на прибыль. При этом считают, что представленные в дело доказательства получены с соблюдением норм НК РФ и подтверждают тот факт, что помещения, называемые Обществом как бар и ресторан, фактически являются одним объектом, размещены в конструктивно едином объеме технологически единого здания, объединенного единым технологическим назначением, при этом каждое из них физически не может существовать отдельно от другого, поскольку основные несущие конструкции такого здания не разделены. Полагают, что нарушений при проведении проверки сотрудниками Инспекции не допущено.

Подтвердили также тот факт, что, проверяя в ходе выездной проверки 2005 год, Инспекция не установила нарушений при применении Обществом ЕНВД от этой же деятельности. Факт проведения камеральных проверок деклараций Общества по ЕНВД за 2005-2007 с указанием тех же физических показателей, и факт того, что решений о нарушении налогового законодательства по этим проверкам не выносилось, также не оспаривают.

Относительно дохода за 4 квартал 2005 года пояснили, что Обществом на момент проверки была представлена декларация по налогу на прибыль только за 9 месяцев 2005 года. Сумма дохода от реализации для целей налогообложения за 2005 год занижена на 8 029 286 руб. При этом восемь платежных поручений, по которым Общество просило уменьшить доходную часть за указанный период, Инспекцией не приняты, так как они не были отражены в книге продаж и декларации за 9 месяцев 2005 года, а также не представлены счета-фактуры.

Также Инспекцией установлено, что Обществом не представлены для подтверждения расходов на сумму 16 307 781 руб. туристские путевки, калькуляции себестоимости туристского продукта, договоры, соглашения на агентские услуги, не представлены путевые листы о фактической эксплуатации транспортных средств, документы, подтверждающие фактический расход горюче-смазочных материалов (ГСМ), товарно-материальных ценностей. В книге покупок за 2005 год отражено приобретение товаров (работ, услуг) в сумме 44 435 192 рубля, которое не подтверждено первичными бухгалтерскими документами.

Обществом также в ходе проверки были представлены 17 договоров займа, заключенных с иностранными организациями, на общую сумму 13 977 000 долларов США. Однако в связи с тем, что Обществом не представлен расчет по определению процентов по договорам займов, налоговому органу не представилось возможным определить, по каким договорам проценты отнесены во внереализационные расходы.

Подтвердили, что не приняли амортизацию за 2005 год в связи с тем, что отсутствовала декларация по налогу на прибыль за 2005 год.

За 2006 год проверкой установлено, что в доходы от реализации для исчисления налога на прибыль не включена выручка от реализации услуг общественного питания по обслуживанию посетителей в ресторане гостиничного комплекса в сумме 9 508 131 руб., а также не представлены первичные документы для подтверждения расходов на сумму 6 071 419 руб., а именно: договоры, соглашения, туристские путевки, калькуляции себестоимости туристского продукта, акты на списание ГСМ, не представлены акты на списание товарно-материальных ценностей. Сумма амортизации взята из декларации, представленной Обществом.

Аналогичным образом установлено занижение выручки за 2007 год, то есть не включена выручка от реализации услуг общественного питания по обслуживанию посетителей в ресторане гостиничного комплекса в сумме 14657332 руб., а также исключены расходы в сумме 11 609 448 руб. как не подтвержденные документально.

Считают, что определение дохода за проверяемые периоды кассовым методом, не противоречит действующему законодательству.

Подтвердили, что Инспекция направляла требования в ООО АК «Камчатские авиалинии» и в ООО АТК «Кречет» о представлении документов по вопросу взаиморасчетов и деятельности Общества за 2005-2007 г.г., указанные организации представили истребуемые документы, но в оспариваемом решении данные обстоятельства отражения не нашли.

Доначисление сбора за пользование объектами животного мира было обусловлено тем, что ИФНС по г.Петропавловску-Камчатскому на момент проведения проверки дала неверную информацию относительно представления Обществом сведений о полученных лицензиях и суммах сбора. С учетом представленных Обществом в судебное заседание документов доводы о правомерности начисления сбора не поддерживают.

Доначисление НДС за 2005 год обусловлено установлением факта занижения выручки на сумму 8 029 282 руб., а исключение из вычетов НДС в сумме 11 608 407 руб. – тем, что Общество не представило подтверждающих первичных бухгалтерских документов о произведенной оплате счетов - фактур за 2003, 2004, 2005 годы, полученных от поставщиков, и отраженных в книге покупок за 2005 год. При этом представители Инспекции подтвердили, что никакого приложения №1, где бы был указан перечень счетов-фактур (о чем имеется ссылка на стр.99-100 решения) составлено не было. Приложение №1 к решению включает в себя только расчет пеней по налогу на прибыль.

Доначисление НДС за 2006 год и 2007 год также обусловлено занижением выручки. При этом суммы НДС, исчисленные Инспекцией с выручки от оказания гостиничных услуг по приходным кассовым ордерам и пластиковым картам, прибавлены к НДС, заявленному Обществом в декларациях, а также к НДС, исчисленному по отраженным в книге продаж счетам-фактурам.

Исключение из вычетов НДС за 2006 и 2007 г.г. связано с тем, что Общество документально не подтвердило заявленные вычеты.

Относительно представленных Обществом документов в суд, которые, по мнению Общества, подтверждают расходы в заявленных суммах и исключенный из налоговых вычетов НДС, считают, что они не соответствуют Закону «О бухгалтерском учете» и не могут быть приняты судом, поскольку не были рассмотрены и исследованы Инспекцией в ходе производства по делу о налоговом правонарушении.

Выслушав стороны, исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суд приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что в отношении ООО «Бел-Кам-Тур» на основании решения заместителя руководителя Инспекции от 19.05.2008 в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка его деятельности за период с 2005 по 2007 г.г. (2008 год был проверен до 30.04.2008 только в части НДФЛ, что не является предметом спора). Проверка была продлена на 1 месяц с 19.07.2008. По ее результатам в установленный 2-хмесячный срок составлен акт от 17.10.2008 №06-12/75 (т.1 л.л.212-287), где зафиксированы факты правонарушений налогового законодательства. На основании п.6 ст.101 НК РФ 24.11.2008 вынесено решение в срок до 24.12.2008 провести дополнительные мероприятия налогового контроля (т.2 л.д.105-106) и 12.12.2008 внесены изменения в решение от 24.11.2008, в соответствии с которым расширен перечень мероприятий дополнительного контроля.

По итогам проверки с учетом рассмотренных возражений налогоплательщика начальником Инспекции вынесено решение №06-12/50100 от 24.12.2008, в соответствии с которым Обществу доначилены налоги и сборы в общей сумме 51 639 963 руб., пени в сумме 14 052 281 руб., а также штрафы по п.1 ст.122, п.1 ст.126 и п.2 ст.119 НК РФ в общей сумме 8 171 975 руб.

Частично не согласившись с решением, Общество обратилось в арбитражный суд.

Как установлено судом, в 2005-2007 г.г. Общество оказывало услуги общественного питания и применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно статье 346.27 НК РФ услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ физическим показателем, используемым для исчисления суммы ЕНВД при оказании услуг общественного питания, является площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).

Объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Площадью зала обслуживания посетителей, учитываемой при исчислении единого налога на вмененный доход является площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения главы 26.3 НК РФ к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у организации документы на объект, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом.

ООО «Бел-Кам-Тур» на основании постановления Елизовского районного муниципального образования от 16.06.2004 №621 имеет в собственности 4-х этажное здание гостиницы с подвалом и мансардой, расположенное в с.Паратунка по адресу ул.Елизово, 39. Согласно техническому паспорту (т.63 л.д.105-118) в здании имеется помещение поз.47 на 1 этаже (обеденный зал) площадью 149, 2 кв.м и под ним помещение поз.37 (основное, подвал), называемые Обществом как «ресторан» и «бар».

Вместе с тем, в целях применения ЕНВД указанные объекты, несмотря на отдельные входы, не являются самостоятельными объектами общественного питания, поскольку конструктивно не разделены между собой, имеют общие стены, перекрытия, фундамент.

Кроме этого, суд принимает во внимание, что в соответствии с пунктом 10 статьи 18 ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового, алкогольной и спиртосодержащей продукции" №171-ФЗ от 22.11.1995 установлено, что лицензии на розничную продажу алкогольной продукции выдаются субъектами Российской Федерации в установленном ими порядке с учетом положений настоящего Федерального закона только организациям.

Постановлением Администрации Камчатской области от 30.01.2006 №26 утвержден Порядок лицензирования розничной продажи алкогольной продукции на территории Камчатской области (далее - Порядок), разработанный в соответствии с Федеральным законом от 22.11.1995 N171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Согласно подпункту «а» пункта 3 названного Порядка для получения лицензии организацией представляется в лицензирующий орган, в том числе, заявление о выдаче лицензии с указанием полного и (или) сокращенного наименования и организационно-правовой формы юридического лица (организации), места его нахождения, перечня объектов, на которых будет осуществляться лицензируемый вид деятельности с указанием мест нахождения.

В соответствии с п.15 Порядка в лицензии указываются наименование лицензирующего органа, полное и (или) сокращенное наименования и организационно-правовая форма организации, место ее нахождения, места нахождения объектов осуществления лицензируемого вида деятельности, лицензируемый вид деятельности, срок действия лицензии, ее номер и дата ее выдачи. Следовательно, при осуществлении розничной продажи алкогольной продукции одной организацией, но на разных объектах, лицензия в целях соблюдения закона должна быть выдана на каждый объект, где осуществляется такая продажа. При этом все объекты должны быть указаны как в заявлении соискателя лицензии, так и в выданной лицензии.

Лицензия 717-Е К 007196 от 16.07.2007 сроком до 16.07.2012, выданная взамен ранее действующей лицензии 493-Е К 007062 от 04.08.2006 сроком до 15.07.2007 (переоформленная на основании лицензии 493-Е К 005362 от 15.07.2004 сроком до 15.07.2007) были выданы по заявлению Общества именно на ресторан гостиничного комплекса. Такой объект как «бар» соискателем лицензии заявлен не был, и лицензия на такой объект отсутствует.

Кроме того, сертификат соответствия от 30.07.2004 №РОСС RU.АЯ59.М00227 (т.4 л.д.64), выданный органом сертификации продукции и услуг ООО «Камчатский ЦС», а также Санитарно-эпидемиологическое заключение от 09.07.2004 № 41.КЦ.02.122.М.001466.07.07 (т.4 л.д.11), данное Центромгосударственного санитарно-эпидемиологичексого надзора в Камчатской области, свидетельствуют о наличии в гостиничном комплексе Общества одного объекта, предоставляющего услуги общественного питания - ресторана.

В соответствии с ответом на запрос Инспекции в ООО «Камчатский центр сертификации» от 15.12.2008 № 13/399 (т.4 л.д.3) установлено, что сертифицированы только услуги питания ресторана, работы по сертификации бара Обществом не заявлялись.

ГАУ «Государственная экспертиза проектной документации Камчатского края» дало разъяснение письмом от 15.12.2008 №1.9-155 (т.4 л.д.54), что помещения ресторана и бара размещены в конструктивно едином объеме технологически единого здания или сооружения, объединенного единым технологическим назначением, при этом каждое из них физически не может существовать отдельно от другого, поскольку основные несущие конструкции такого здания едины.

Доводы Общества об отдельном штатном расписании на каждый объект, о наличии ответов ФГУП «Ростехинвентаризация», ООО «Архпроект», ООО «АМ концепт», ООО АКБ на запрос налогоплательщика, о раздельном бухучете, о раздельном учете ТМЦ, о разном режиме работы и ассортименте товара, о договорах о материальной ответственности, о проверках применения ККТ и её регистрации по каждому объекту, судом рассмотрены, однако данные обстоятельства не свидетельствуют о наличии двух разных конструктивно отделенных и обособленных объекта общественного питания.

Физический показатель определяется на основании правоустанавливающих и инвентаризационных документов, которыми в данном случае является свидетельство о государственной регистрации права собственности на здание и технический паспорт на здание «гостиница» (т.63 л.д.105-118), согласно которому здание является единым, несущие конструкции у здания являются общими, оба зала находятся в одном здании друг над другом, расположены по одному адресу регистрации, то есть неотделимы от единого объекта недвижимости и имеют один и тот же правоустанавливающий документ.

Таким образом, Общество номинально разделяя залы обслуживания на «бар» и «ресторан», фактически имеет один объект общественного питания, имеющий два зала обслуживания, находящихся друг над другом, площадь которых в совокупности превышает 150 кв.м, что не подпадает под применение системы налогообложения в виде ЕНВД в силу подпункта 8 пункта 2 ст.346.26 НК РФ.

Суд считает, что законодатель, предусмотрев применение системы ЕНВД через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, имел в виду, что при наличии нескольких объектов общественного питания каждый из них не должен иметь ничего общего с другим, в том числе ни фундамента, ни стен, ни перекрытий, ни правоустанавливающих документов.

Доводы заявителя о том, что доказательства, представленные Инспекцией, получены с нарушением ст.101 НК РФ судом отклоняются, поскольку ст. 101 НК РФ не запрещает вносить изменения в принятое решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, тем более, что такое изменение было вынесено в пределах месяца и итоговое решение по проверке вынесено в установленный законом срок.

Доводы заявителя об указании в решении нормы статьи 346.26 НК РФ в недействующей редакции, а также об ошибочном указании номера позиции обеденного зала 48 вместо 47 и в экспликации по графе 17, судом приняты во внимание, однако указанные обстоятельства сами по себе не влекут однозначного признания решения недействительным, поскольку судом установлено, что фактически имеют место описки, устраненные в ходе судебного разбирательства по делу. Так, судом приобщен подлинник технического паспорта, представленный Обществом (т.63 л.д.105-118) и установлено, что различия в физических показателях отсутствуют. Ст.346.26 НК РФ действительно изложена в решении в недействующей редакции, однако суть настоящего спора основана на правильном понимании указанной нормы как Инспекцией, так и Обществом.

Показания свидетелей, отобранные налоговым органом (т.4 л.д.64-82), судом не принимаются, поскольку отнесение помещений к одному либо к нескольким объектам общественного питания в целях применения ЕНВД, определяется исключительно на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов в силу закона, а не на основании показаний сотрудников Общества.

Документы, полученные Инспекцией от ООО «Компания Шамса» (т.65 л.д.23-116) и ООО «Шамса Боттлерс» (т.65 л.д.117-т.66 л.д.77) относительно закупа Обществом алкогольной продукции судом приобщены, однако они также не являются сами по себе доказательствами, свидетельствующими о наличии у заявителя одного объекта общественного питания.

Вместе с тем, иные доказательства, указанные судом выше, подтверждают, что Обществу в проверяемом периоде надлежало применять общую систему налогообложения.

В то же время, суд приходит к выводу о том, что, несмотря на установление факта неправомерного применения Обществом в 2006 и 2007 г.г. системы налогообложения в виде ЕНВД, доначисление налога на прибыль за указанные периоды по данному эпизоду произведено Инспекцией в нарушении норм налогового законодательства.

Общество, как следует из акта проверки, поставлено на учет в налоговом органе с 1999 году и с этого времени в отношении налогоплательщика ни разу не проводилась выездная налоговая проверка. В то же время, в 2005-2007 г.г. Общество применяло систему ЕНВД и своевременно сдавало квартальные декларации, где физическим показателем была указана площадь торгового зала по двум объектам общественного питания. В отношении деклараций были проведены камеральные проверки, налог был уплачен, нарушений со стороны Общества установлено не было.

Инспекцией в ходе рассматриваемой выездной проверки выявлено, что в 2005 году при применении системы в виде ЕНВД нарушений со стороны Общества не выявлено (т.1 л.д.220). При этом, как подтверждают стороны, физические показатели с 2005 года остались прежними (149, 2 кв.м и 126, 2 кв.м).

Уточненными декларациями за 2005 год, направленными в налоговый орган по ТКС 02.05.2006 (т.63 л.д.13-51), подтверждается, что физические показатели указаны как 149, 2 кв.м и 126, 2 кв.м. В судебное заседание 22.04.2009 согласно определению суда от 03.04.2009 Инспекция представила письменные пояснения (т.65 л.д.1-9), в которых признала тот факт, что уточненные налоговые декларации по ЕНВД за 2005 год, действительно были представлены Обществом 02.05.2006 посредством специализированного оператора связи «НТЦ Атлас». Однако до настоящего времени по техническим причинам декларации не включены в программный комплекс электронной обработки данных и не были учтены в ходе выездной налоговой проверки, в связи с чем в Инспекции проводится служебная проверка.

Какие все-таки декларации за 2005 год были проверены Инспекцией в ходе проверки, представители налогового органа пояснить не смогли.

Поскольку у суда имеются доказательства направления деклараций за 2005 год, факт их получения Инспекция признает, а также, учитывая, что Инспекцией не установлено нарушений за 2005 год при исчислении Обществом ЕНВД, суд считает доказанным тот факт, что в ходе выездной проверки Инспекция в отношении одного и того же вменяемого налогоплательщику нарушения делает совершенно противоположные выводы, что не соответствует функциям налогового контроля, а дальнейшее доначисление налогов при таких обстоятельствах противоречит смыслу налоговой проверки и свидетельствует о незаконности привлечения к налоговой ответственности.

Кроме этого, положенный Инспекцией в основу решения технический паспорт на здание (т.63 л.д.134-141) в ходе выездной налоговой проверки у Общества не был истребован, а был получен в ходе камеральной налоговой проверки декларации за 4 квартал 2005 года, что подтверждается требованием Инспекции №235 от 09.03.2006 о представлении Обществом документов, содержащих необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещения, а также технического паспорта с приложением планов, схем, экспликаций, и ответом Общества о представлении истребуемых документов, в том числе техпаспорта (т.63 л.д.129-130).

Представители Инспекции подтвердили, что по данной камеральной проверке решение о привлечении к ответственности не было вынесено, поскольку нарушений не установлено.

Таким образом, истребуя документы на здание, получив их и установив, что Общество имеет спорные помещения с той же площадью, и которые отражены в декларациях как физический показатель при исчислении ЕНВД, Инспекция по результатам камеральной проверки должна была указать Обществу на необоснованное применение такой системы налогообложения. Однако налоговый орган заявленные сведения принимает на протяжении трех лет без выявления нарушений со стороны налогоплательщика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного суда РФ №267-О от 12.07.2006, полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию. Соответственно, налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало бы нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов.

Следовательно, при указанных судом обстоятельствах, Общество вправе было предполагать, что Инспекция, изучив представленные документы относительно применения ЕНВД и объекта общественного питания, не установив нарушений, и впоследствии принимая заявленные Обществом сведения по налогам также без нарушений, не сомневается в правильности применения налогоплательщик системы налогообложении в виде ЕНВД.

Более того, Обществом в ходе судебного разбирательство представлено письмо Инспекции от 06 мая 2009 года №07-24/09356 (т.75 л.д.173-174), согласно которому Инспекция сообщает, что Общество поставлено с 01.01.2009 на учет в качестве крупнейшего налогоплательщика, в связи с чем Общество обязано с указанной даты применять общую систему налогообложения, в том числе по видам деятельности, подлежащим в настоящее время обложению ЕНВД. Также указано, что Обществу необходимо уточнить налоговые обязательства за 1 квартал 2009 года по ЕНВД.

Поскольку Общество применяло систему ЕНВД только по услугам общественного питания, что известно налоговому органу, данное письмо правомерно расценено налогоплательщиком как подтверждение того, что до 01.01.2009 Общество обоснованно применяло ЕНВД.

Помимо этого, при применении системы ЕНВД расходы в учете Общества не должны формироваться отдельно, поскольку сумма дохода уже вменена применительно к каждому конкретному виду деятельности. И вне зависимости от размера понесенных расходов (которые в любом случае несет налогоплательщик при осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли) ЕНВД будет исчислен на основании физического показателя и корректирующих коэффициентов, то есть без учета понесенных расходов.

В данном случае, доначисляя налог на прибыль за проверяемый период, Инспекция взяла только поступившую оплату, а расходы, понесенные Обществом за три проверяемых года, которые бы были учтены заявителем в случае применения им общей системы налогообложения при оказании услуг общественного питания, Инспекция не учла, что противоречит принципу определения налоговой базы по налогу на прибыль, предусмотренному ст.247 НК РФ, в силу которой прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Требовать же от Общества представления документально подтвержденных расходов от этой деятельности при том, что налогоплательщик в силу закона при применении системы ЕНВД мог их не формировать, а Инспекция на протяжении трех лет признавала обоснованным применении такой системы налогообложения, противоречило бы конституционно-правовому смыслу, изложенному в Определении Конституционного Суда РФ №267-О от 12.07.2006.

Таким образом, доначисление Обществу налога на прибыль за 2006 и 2007 г.г. с дохода, полученного от оказания услуг общественного питания, методом, указанным выше, является необоснованным и противоречит принципам налогообложения.

По эпизоду доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 7 005 117 руб. суд приходит к следующему.

Как следует из пояснений налогового органа, проверкой произведено исчисление налога, подлежащего уплате в бюджет, исходя из имеющихся в распоряжении Инспекции данных, а именно приходно-кассовых ордеров за 2005 год.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком, то есть полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Согласно пункту 1 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ установлено, что «реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Выездной налоговой проверкой не установлено фактов передачи каких-либо товаров (работ, услуг) на возмездной либо безвозмездной основе какому-либо лицу или хозяйствующему субъекту, не отраженных в учете Общества.

Следовательно, примененная налоговым органом для расчета налога на прибыль за 2005 год методика противоречит названным нормам.

Кроме этого, налоговым органом не приняты в расходы 2005 года, амортизационные отчисления, которые по учету Общества составляют 13 693 537, 38 руб., что подтверждается налоговым регистром по расчету амортизации за 2005 год и оборотными ведомостями (т.29 л.д.115-123). Данная статья расходов вообще не была учтена Инспекцией, хотя была заявлена в декларации и за 9 месяцев 2005 года. Впоследствии представленная Обществом декларация по налогу на прибыль за 2005 год отражает сумму амортизации в размере 13 693 537 руб. (т.70 л.д.21).

Инспекция данное обстоятельство объяснила тем, что инвентарные карточки на основные средства и акты ввода объектов в эксплуатацию не были представлены Обществом, поэтому отсутствовали основания для учета амортизационных отчислений.

Однако указанные обстоятельства не нашли своего отражения в оспариваемом решении.

К тому же принятие в составе расходов Общества амортизации в 2006 и в 2007 году по сведениям, указанным в декларациях по налогу на прибыль, без представления инвентарных карточек и актов ввода в эксплуатацию Инспекция подтверждает, и этот факт следует из решения.

Более того, ни инвентарные карточки, ни акты ввода объектов в эксплуатацию налоговым органом не были истребованы в ходе проверки (т.3 л.д.89-92).

Также Инспекцией не учтены в составе внереализационных расходов 2005 года проценты по 17-и договорам займа, при этом доводы о том, что Обществом не предоставлены первичные документы относительно начисленных сумм процентов, в связи с чем не было возможности определить по каким договорам займа отражены проценты во внереализационных расходах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Все договоры займа и дополнительные соглашения к ним представлены в процессе выездной налоговой проверки, их предмет и условия подробно расписаны налоговым органом, проценты в качестве внереализационных расходов были заявлены Обществом в декларации за 9 месяцев 2005 года, что отражено в акте налоговой проверки на стр.17-37 (т.1 л.д.227-247).

При таких обстоятельствах налоговый орган в случае, если им были выявлены какие-либо несоответствия или необходима дополнительная информация, имел возможность истребовать расчет процентов и проверить его правильность, чего сделано не было.

Также суд учитывает, что при предоставлении налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2005 года Обществом в составе внереализационных расходов указаны проценты в сумме 2 196 701 рубль. На момент проведения налоговой проверки декларация за год 2005 Обществом не была сдана. Однако, налоговый орган проводил выездную налоговую проверку не за 9 месяцев 2005 года, а за полный финансовый год 2005, поэтому следовало учесть все понесенные Обществом за 2005 год расходы, подтвержденные документально, а не только за 9 месяцев.

Кроме того, налоговым органом при проверке правильности исчисления налога на прибыль за определенный налоговый период не соблюдены требования п.1 ст.247 НК РФ, определяющие понятие прибыли. Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год, то расходы, как и доходы, определяются за год, а не за 9 месяцев.

В силу п.1 ст.81 НК РФ налогоплательщик имеет право представить корректирующую налоговую декларацию. Такая декларация по налогу на прибыль за 2005 год, в которой в состав внереализационных расходов включена вся сумма процентов в размере 10 327 869,12 руб., была представлена Обществом в феврале 2009 года (т.70 л.д.23).

Поскольку Инспекцией изначально необоснованно исключены из состава внереализационных расходов проценты по договорам займа, расчет процентов, приведенный Обществом за весь 2005 год (т.70 л.д.5), признан судом правильным и не опровергнут налоговым органом в нарушение ч.5 ст.200 АПК РФ.

Исключение налоговым органом в 2005 году расходов в сумме 16 307 781 руб., расходов за 2006 в сумме 6 071 419 руб. и за 2007 год в сумме 11 609 448 руб. от деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения, также признано судом неправомерным.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходы должны быть обоснованными и документально подтвержденными. При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При рассмотрении спора по существу заявителем представлены документы, подтверждающие понесенные им расходы, сгруппированные по папкам, по видам затрат и по контрагентам, а также регистры учета, приобщенные судом в порядке ст.66 АПК РФ. Инспекции было предоставлено время для ознакомления с представленными документами и в целях урегулирования спора судом было предложено провести сверку по документам.

Достигнуть соглашения сторонам не удалось, при этом анализ документов, проведенный налоговым органом, представленный в судебное заседание 03.04.2009 (т.63 л.д.166-183), противоречит анализу тех же документов, представленному в заседание 28.04.2009 (т.66 л.д.112-134), при чем в указанных перечнях перечислены не все документы, на которые ссылается Общество как на документы, подтверждающие расходы.

Исследовав все представленные Обществом документы в совокупности, учитывая факт реального несения расходов, их отражение в налоговых декларациях, оценив доводы Инспекции и Общества, изложенные в таблицах в графе «основания для расходов», в которой указано на причину непринятия документа либо на его приятие с разбивкой по каждому контрагенту, суд признает обоснованными и документально подтвержденными расходы согласно перечню документов, представленному Обществом (т.75 л.д.12-35) с учетом тех, которым Инспекция вообще не дала оценку, и приходит к выводу о том, что налогоплательщик подтвердил факт совершения хозяйственных операций, документально подтвердил размер понесенных расходов и доказал их связь с осуществляемой им деятельностью, в связи с чем доходы подлежат уменьшению на сумму понесенных расходов.

Так, за 2005 год отклонение в расходах, уменьшающих доходы от реализации, установлено в сумме 16 307 781 руб.

Вместе с тем, 13 693 537, 38 руб. – сумма амортизационных отчислений за 2005 год, принятая судом и не учтенная Инспекцией, и расходы в сумме 8 200 427, 69 руб., подтвержденные Обществом и принятые судом, свидетельствуют о неправомерности такого вывода.

Подробный перечень статей затрат по контрагентам за 2005 год, в том числе, которые приняты Инспекцией в ходе проверки, указан в перечне (т.75 л.д.3-4).

За 2006 год отклонение по расходам составило 6 071 419 руб. Однако Общество подтвердило в судебном порядке свои расходы на сумму 8 893 448, 87 руб.

При этом суд также считает обоснованными доводы Общества, что сумма амортизационных отчислений за 2006 год по учету Общества (Анализ счета 20) составляет 16 647 873 руб. (без учета амортизации отдельно по ресторану и бару) (т.66 л.д.82), а сумма 15 457 740 руб. в декларации была отражена лишь справочно. Инспекция, проводя проверку выборочным методом, данный показатель не проверила, а взяла сведения из декларации. Также, если учесть, что Обществу надлежало применять общую систему налогообложения амортизация подлежала начислению и принятию в расходы с учетом данного обстоятельства, т.е. 17 536 740, 95 руб.

Перечень статей затрат 2006 года в разрезе по каждому контрагенту с учетом сумм, принятых Инспекцией в ходе проверки – т.75 л.д.5-6.

В 2007 году отклонение по расходам установлено в сумме 11 609 448 руб. В ходе судебного разбирательства судом признаны обоснованными и документально подтвержденными расходы на сумму 19 132 522, 44 руб. Свод затрат 2007 года – том 74.

При этом на вопрос суда относительно заявленных в декларациях расходов в меньших суммах, представители Общества пояснили, что финансовый результат в виде прибыли, был заявлен, чтобы не отражать убытки и не подрывать деловую репутацию Общества.

Выводы налогового органа относительно того, что выручка за 4 квартал 2005 года составила 8 029 286 руб. также опровергаются тем, что не принятые Инспекцией восемь платежных поручений отражены в книге продаж за сентябрь 2005 года и вошли в декларацию за 9 месяцев 2005 года. (т.66 л.д.83-102). При этом представленная к проверке книга продаж и представленная суду, идентичны, что установлено в судебном заседании с учетом изначальных доводов Инспекции об их различии.

Более того, согласно пункту 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса».

Указанными нормами определен порядок признания доходов при методе начисления и порядок определения доходов при кассовом методе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Согласно пункту 3 статьи 271 НК РФ для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

В соответствии со статьей 273 НК РФ (пункты 1 и 2) организации (за исключением банков) имеют право на определение даты получения дохода (осуществления расхода) по кассовому методу, если в среднем за предыдущие четыре квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций без учета налога на добавленную стоимость не превысила одного миллиона рублей за каждый квартал. В целях настоящей главы датой получения дохода признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, поступления иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашение задолженности перед налогоплательщиком иным способом (кассовый метод).

При определении дохода за проверяемый период налоговый орган применил кассовый метод, что противоречит названным выше нормам НК РФ, поскольку только за 4 квартал 2005 года выручка определена налоговым органом в размере 8 029 286 руб., что значительно превышает допустимые пределы – 1 млн.руб., позволяющие применять кассовый метод. Аналогичным образом определен доход за 2006 и 2007 г.г.

Ссылка Инспекции на то, что Обществом не были представлены в ходе проверки первичные документы, представленные суду, а также Приказ об учетной политике на 2005 год (т.67 л.д.44-101), судом не принимается, поскольку по ст.126 НК Общество привлечено только за непредставление декларации по ЕСН за 1 квартал 2006 года.

Кроме этого, Общество настаивает и Инспекция не опровергла тот довод, что, учитывая объем имеющихся первичных документов, заявителем были предоставлены проверяющему инспектору все необходимые документы для обозрения, поскольку проверка проводилась в офисе ООО «Бел-Кам-Тур».

Доказательств того, что какие-либо истребуемые Инспекцией документы не были представлены, налоговый орган суду не представил.

Кроме того, в силу п.4 ст.93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса. В случае такого отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

Выемка документов не производилась, по ст.126 НК РФ Общество привлечено не было (за исключением декларации по ЕСН), поэтому доводы налогового органа, что какие-либо документы не представлены, и Инспекция была лишена возможности их проверить, судом отклоняются как необоснованные.

Более того, суд обращает внимание, что в ходе судебного разбирательства Инспекция, ссылаясь на факт непредставления Обществом документов за 2005 год, обращалась с заявлением о фальсификации доказательств (т.66 л.д.103-104) – счетов-фактур за 2005 год в количестве 30 штук по контрагенту ООО АК «Камчатские авиалинии».

Однако впоследствии Инспекция отказалась от своего заявления, выяснив, что названные счета-фактуры не только имеются в Инспекции, но и дополнительно получены от указанного контрагента по требованию налогового органа. Обстоятельства и результат мероприятий по установлению взаимоотношений между заявителем и указанным контрагентом (фактически, встречная налоговая проверка) также не нашли своего отражения в оспариваемом решении, так же как и в отношении ООО АТК «Кречет» (т.75 л.д.177-179).

Таким образом, указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что Инспекция неправильно определила налоговую базу для исчисления налога на прибыль за 2005-2007 г.г. и ЕСН за 2006-2007, и в нарушении ч.5 ст.200 АПК РФ не доказала обоснованность своих выводов, в связи с чем доначисление налога на прибыль в оспариваемых суммах и ЕСН за проверяемый период, соответствующих пеней и привлечение к ответственности является незаконным, а обжалуемое решение в этой части – недействительным.

Проверяя обоснованность начисления НДС за 2005-2007 г.г. и исключение НДС из налоговых вычетов, суд приходит к следующим выводам.

Налоговым органом указано, что Обществом занижена налогооблагаемая база по НДС за 2005 год за счет не включения в выручку суммы полученного дохода в размере 8 029 286 руб.

Указанная сумма выручки, установлена Инспекцией по эпизоду не представления в налоговый орган декларации по налогу на прибыль за 4 квартал 2005 года (признанному судом по основаниям, указанным выше, неправомерным)

Кроме того, декларации по НДС за 2005 год предоставлены Обществом в налоговый орган своевременно (т.75 л.д.40-131), выручка отражена, НДС к уплате заявлен. Сведения, заявленные в декларациях, Инспекция не сопоставила с выявленным фактом неполного, по мнению Инспекции, отражения выручки, сделав необоснованный вывод о её занижении.

Исключение из состава налоговых вычетов НДС в сумме 11 608 407 руб. Инспекция обосновала тем, что Общество не представило подтверждающих первичных бухгалтерских документов о произведенной оплате счетов-фактур за 2003-2005, полученных от поставщиков и отраженных в книге покупок за 2005 год. При этом указано (стр.100 оспариваемого решения), что данные по счетам-фактурам, по которым не представлены первичные документы и документы, подтверждающие их оплату, приведены в приложении №1 к решению.

Следовательно, Инспекция в решении подтверждает факт представления счетов-фактур, дающих право на вычет, но, вместе с тем, указывает на отсутствие доказательств их оплаты.

При чем такого приложения к решению (с перечнем счетов-фактур, по которым нет оплаты) Инспекцией составлено не было и Обществу не направлено, что подтвердили представители Инспекции.

В то же время, глава 21 Налогового кодекса РФ устанавливает для реализации права на налоговый вычет по НДС следующие требования: товар приобретается для осуществления операций, облагаемых НДС (производство товаров, реализация которых облагается НДС), товар должен быть оприходован и оплачен. Также проверяются требования, установленные ст.169 НК РФ к счетам-фактурам.

Проверкой не установлено несоблюдение вышеуказанных требований.

Таким образом, налоговым органом не предоставлено доказательств необоснованности заявленных Обществом налоговых вычетов по НДС. С учетом изложенного, вывод налогового органа относительно доначисления НДС в сумме 13 145 922 руб., соответствующих пеней и штрафов не подтвержден доказательствами и не может быть признан обоснованным.

Рассматривая доводы сторон относительно доначисления НДС за 2006 и 2007, связанного с занижением налогооблагаемой базы в связи с невключением в выручку суммы дохода, полученного от оказания гостиничных услуг (по приходным кассовым ордерам и пластиковым карта, а также по причине неотражения в книге продаж некоторых счетов-фактур) судом установлено, что Инспекцией неверно рассчитана налоговая база по НДС в связи с неправильной методикой такого расчета.

Представленные Обществом расчеты налоговой базы по НДС признаны судом правильными и обоснованными (т.67 л.д.3 и т.75 л.д.136).

Во-первых, со стороны налогового органа имеют место арифметические ошибки – за 2006 год на сумму 734 036, 27 руб. (т.67 л.д.3), за 2007 – в сумме 163 815 руб. (т.75 л.д.136).

Во-вторых, исходя из ст.ст.314, 315 НК РФ декларации составляются на основе данных, содержащихся в регистрах налогового (бухгалтерского) учета налогоплательщика, которые составляются на основе данных, содержащихся в первичных учетных документах, подтверждающих осуществление каких-либо операций, подлежащих налогообложению. Таким образом, суммовой показатель, отраженный в декларации, сопоставляется с суммовым показателем, отраженным в регистрах учета, затем регистры учета проверяются на полноту отражения в них первичных учетных документов.

При проверке правильности и полноты отражения операций, облагаемых НДС, в составе налоговых деклараций за 2006 и 2007, налоговым органом не соблюден вышеуказанный принцип проверки, что привело к неправильному определению суммы выручки (налогооблагаемой базы), подлежащей налогообложению НДС.

Так, налоговым органом НДС к начислению определен следующим методом (что подтвердила представитель Инспекции и следует из материалов дела): к сумме НДС, заявленной Обществом в декларации, добавлена сумма НДС, исчисленная с выручки от оказания гостиничных услуг по приходным кассовым ордерам и пластиковым картам, а также добавлена сумма НДС, исчисленная по неотраженным в книге продаж счетам-фактурам.

На примере января 2006 года усматривается, что при сравнении суммы, отраженной Обществом в налоговой декларации, которая составляет 628 835 руб., сумма, отраженная в регистре налогового учета (книга продаж) составляет 216 848 руб. Как пояснили представители Общества, в книге продаж отражались только выставленные счета-фактуры, а оплаченные населением услуги не отражены, но в декларациях они были учтены, что явно усматривается из деклараций с учетом существенной разницы в заявленных суммах.

Аналогичная ситуация и по остальным периодам в 2006 и 2007 годах.

Следовательно, в декларации Обществом отражены (в том числе) суммы НДС, исчисленные с операций по реализации товаров (работ, услуг), которые не нашли отражение в книге продаж (услуги населению + счета-фактуры, не отраженные в книге продаж).

Поэтому, налоговому органу следовало указанные суммы НДС прибавить не к сумме НДС, отраженной Обществом в декларации, а к сумме НДС, отраженной в книге продаж (налоговый регистр, который должен быть положен в основу составления налоговой декларации по НДС).

Методика, примененная Инспекцией, фактически повлекла за собой включение одних и тех же сумм НДС дважды.

Учитывая, что в силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания по данной категории дел лежит на налоговом органе, а последний не привел суду доказательств, опровергающих обоснованность представленного Обществом расчета и его доводов, приведенных в свою защиту, суд считает, что решение Инспекции в указанной части также не соответствует налоговому законодательству в виду неправильного определения налоговых обязательств налогоплательщика.

В отношении налоговых вычетов по НДС судом установлено, что налоговым органом за 2006 год не приняты вычеты по НДС в сумме 1 561 774 руб. (в этой сумме Общество оспаривает) по причине непредоставления Обществом подтверждающих первичных бухгалтерских документов (счетов-фактур).

В то же время, за январь 2006 по решению налогового органа не принята сумма 500711 руб. В подтверждение правомерности налогового вычета на указанную сумму представлен счет-фактура №11 от 31.01.2006 (т.67 л.д.31).

За март 2006 не принята сумма 813 руб. по причине непредоставления счета-фактуры №100028112630 от 05.03.2006 (цифра 30 не вошла по ширине строки в регистр учета), суду также представлен (т.67 л.д.32).

За апрель 2006 - не принята сумма 1 536 руб. по причине непредоставления счета-фактуры №100028583884 от 05.04.2006 (цифра 84 не вошла по ширине строки в регистр учета) от 05.04.2006, суду представлен (т.67 л.д.33).

За июнь 2006 полностью не принята сумма по книге покупок 1 067 781 руб. по причине не предоставления книги покупок и невозможности сравнить счета-фактуры с книгой покупок.

Вместе с тем, такие основания не могут быть положены в основу непринятия налоговых вычетов по НДС, поскольку глава 21 Налогового кодекса РФ устанавливает конкретные условия для реализации права на налоговый вычет по НДС (указаны судом выше).

Кроме того, первичные документы, подтверждающие налоговые вычеты, должны отвечать требованиям статьи 169 НК РФ, устанавливающей порядок составления счетов-фактур.

Тот факт, что товары (работы, услуги) приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС, а также что они оприходованы, не оспаривается налоговым органом.

В процессе налоговой проверки Инспекцией не установлен факт несоответствия счетов-фактур требованиям ст. 169 НК РФ.

Таким образом, непредставление книги покупок не является основанием для отказа в предоставлении налоговых вычетов по НДС.

За июль 2006 не принята сумма 305 007 руб. по причине непредставления счетов-фактур №1000301419 от 30.06.2006г. на сумму 5856 руб., №2251/27/у от 07.07.2006 на сумму 1380 руб., документа на сумму 297 771 руб. Судом приняты представленные документы в качестве подтверждающих вычеты (т.67 л.д.34-36)

За октябрь счет-фактура №00000336 от 30.10.2006 на сумму 26 332 руб. (контрагент ООО «ОИЛ Трейдинг») не принята Инспекцией в связи с ее повторным отражением.

Представлена копия книги покупок, из которой видно, что указанный документ отражен один раз (т.67 л.д.39).

Таким образом, суд считает, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для непринятия в составе вычетов НДС в сумме 1 561 774 руб. Представленные Обществом документы (т.67 л.д.2-42) в совокупности подтверждают право на вычет в указанной сумме. Обратного Инспекция суду не доказала.

Завышение вычетов по НДС за 2007 год установлено в сумме 2 562 043 руб. в связи с неподтверждением их соответствующими документами.

Вместе с тем, Обществом представлены документы, подтверждающие необоснованность выводов Инспекции (т.67 л.д.102-197, т. 68, т.69 л.д.1-115).

Судом установлено, что за январь 2007 вычет не может быть завышен на 4 958 руб., поскольку счет-фактура по ФИО7 №9 от 31.01.2007 не включена Обществом в вычеты за этот период.

За февраль 2007 Инспекцией установлено занижение вычетов на 10 427 руб., но не был взят во внимание второй лист книги покупок, по которому вычеты составили 25 551 руб., что полностью компенсирует завышение.

За март 2007 также не учтен второй лист книги покупок, где вычеты составили 5 520 руб., что частично компенсирует завышение, установленное Инспекцией в сумме 27 727 руб.

За апрель 2007 представлен счет-фактура от 30.04.2007 ОАО «Вымпелком» (НДС 2 242 руб.), а также Инспекцией не учтен второй лист книги покупок, где вычеты составили 28 755 руб., что частично компенсирует завышение, в сумме 43 733 руб.

За май 2007 представлены счет-фактура №26634 от 30.05.2007 и №19 от 30.04.2007 (вычет, предъявленный к возмещению по авансу от ОАО «Геотерм», что отражено в книге продаж за апрель 2007), счет-фактура №131 от 30.04.2007 (вычет по авансу от ДООФСО «Энергия», отражен в книге продаж за апрель), счет-фактура №130 от 30.07.2004 (вычет по авансу от ОАО «Камчатскэнерго», отражен в книге продаж за апрель), счет-фактура №169 от 15.05.2007 (вычет по авансу от «B/OGW», отражен в книге продаж за май), счет-фактура №128 от 30.04.2007 (вычет по авансу от ФГУП «СУ-701», отражен в книге продаж за апрель). С учетом доводов Общества о произведенных зачетах (т.75 л.д.14) вычеты за май не завышены (Инспекция установила завышение в сумме 74 649 руб.), а наоборот, занижены на сумму 1 004 руб., поскольку в декларации за май 2007 вычета заявлены в сумме 180 124 руб., а в книге покупок отражены в размере 181 128 руб.

За июнь 2007 представлены счет-фактура №128 от 30.04.2007 (вычет по авансу от ФГУП «СУ-701», отражен в апреле в книге продаж, затем произведен зачет), счет-фактура №129 от 30.04.2007 (вычет по авансу от ОАО «Геотерм», отражен в апреле в книге продаж), счет-фактура №130 от 30.04.2007 )вычет п авансу от ОАО «Камчатскэнерго», отражен в книге продаж в апреле), счет-фактура 3131 от 30.04.2007 (вычет по авансу ДООФСО «Энергия», отражен в книге продаж за апрель), счет-фактура №166/1 от 08.06.2007 (вычет по авансу от ФГУП «Ростехинвентаризация»), отражен в книге за июнь), счет-фактура №168 от 28.05.2007 (вычет по авансу от ФГУП «Радиочастотный центр ДФО», отражен в книге в июне), счет-фактура №21313 от 19.06.2007, счет-фактура 3167 от 24.05.2007 (вычет по авансу от ФГУП «Нептун», отражен в мае), счет-фактура №169 от 15.05.2007 (вычет по авансу от «B/OGWTravelLTD», отражен в книге продаж в мае), счет-фактура от 30.06.2007, то есть завышение вычетов отсутствует.

Вывод Инспекции о несоответствии данных, отраженных в декларации с данными, отраженными в книге покупок на 2 025 руб., сделан без учета дополнительного листа за июнь, где вычеты составили 8 951 руб., что компенсирует сумму завышения.

За июль 2007 года аналогичным образом суду представлены 11 счетов-фактур, большинство из которых – это также вычеты по авансам, поступившим от контрагентов – и на основании которых Инспекция пришла к выводу о завышении вычетов на 51 173 руб., что опровергается представленными счетами-фактурами, отраженными в книгах продаж.

За август 2007 также представлено 14 счетов-фактур, в том числе и те, вычеты по которым заявлены от поступивших авансов.

Аналогично представлены подтверждающие документы (счета-фактуры, книги продаж, дополнительные листы книг покупок) за сентябрь, октябрь, ноябрь и декабрь, исследованные судом, и с учетом пояснений Общества (т.75 л.д.138-172) принятые в качестве документов, подтверждающих заявленные вычеты.

При таких обстоятельствах, исключение из вычетов НДС в сумме 2 562 043 руб. является необоснованным, поскольку опровергается представленными Обществом доказательствами.

Заслуживают также внимание доводы Общества о том, что налоговым органом допущены нарушения порядка составления акта по результатам выездной проверки.

Так, согласно п.1.8.2 требований к составлению акта проверки, утвержденных Приказом Федеральной налоговой службы России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@, по каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены: вид нарушения законодательства о налогах и сборах, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому нарушение законодательства о налогах и сборах относится; оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему; ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

Указанные требования Инспекцией не соблюдены, что также позволяет суду сделать вывод о несоответствии налоговому законодательству выводов, изложенных в акте проверки и положенных в основу оспариваемого решения.

Относительно доначисленного сбора за пользование объектами животного мира за 2006 в сумме 4 800 руб., за 2007 год - в сумме 45 400 руб., а также в части соответствующих указанным суммам пеней и штрафов по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ, требования Общества также признаны судом обоснованными, поскольку суду представлены доказательства, подтверждающие неправомерность выводов Инспекции (подлинники сведений о полученных лицензиях за 2006 и 2007, копии разовых лицензий и информационная выписка ИФНС России по г.Петропавловску-Камчатскому об исполнении налоговых обязательств – т.66 л.д.137-153), что по существу, ознакомившись с указанными доказательствами, Инспекция не оспаривает.

В силу ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, требования Общества подлежат удовлетворению в полном объеме, а решение налогового органа в оспариваемой части – признанию недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Уплаченная Обществом при обращении в суд государственная пошлина подлежит возврату из бюджета, поскольку налоговый орган освобожден от ее уплаты в силу п.п.1.1. п.1 ст.333.37 НК РФ.

Руководствуясь статьями 1-3, 17, 27, 102, 110, 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

требования общества с ограниченной ответственностью «Бел-Кам-Тур» удовлетворить.

Решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Камчатскому краю №06-12/50100 от 24.12.2008 в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 7 005 117 руб., за 2006 год - в сумме 3 739 092 руб., за 2007 год - в сумме 6 304 027 руб.; в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 13 145 922 руб., за 2006 год - в сумме 8 245 802 руб., за 2007 год - в сумме 8 917 679 руб.; в части доначисления единого социального налога за 2006 год в сумме 1 412 852 руб., за 2007 год - в сумме 2 460 166 руб., в части доначисления сбора за пользование объектами животного мира за 2006 в сумме 4 800 руб., за 2007 год - в сумме 45 400 руб., а также в части соответствующих указанным суммам пеней и штрафов по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ признать недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации

Обязать Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы №2 по Камчатскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Обществу с ограниченной ответственностью «Бел-Кам-Тур» выдать справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины, уплаченной в сумме 2000 руб. согласно платежному поручению №980 от 29.12.2008.

Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, и (или) в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу.

Судья О.Н. Бляхер