Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Иванушкиной К.Ю., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Захаровой А.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению

индивидуального предпринимателя ФИО1

- о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 2 по Камчатскому краю от 30.09.2008 № 06-12/33419 (в части)

- о признании недействительным решения УФНС России по Камчатскому краю от 28.11.2008 № 20-15/09252 (в части)

при участии:

от заявителя

ФИО2 – по доверенности от 17.03.2009, зарегистрированной в реестре нотариуса ФИО3 за № 868, на 1 год;

от УФНС России по Камчатскому краю

ФИО4 – по доверенности от 30.12.2009 № 06-03, до 31.12.2009;

от Межрайонной ИФНС России № 2 по Камчатскому краю

ФИО5 – по доверенности от 11.01.2009 № 02-7, до 31.12.2009;

ФИО6 – по доверенности от 27.01.2009 № 02/25, до 31.12.2009

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением, в котором просит признать частично недействительными решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Камчатскому краю (далее – Инспекция) от 30.09.2008 № 06-12/33419 и решение УФНС России по Камчатскому краю (далее – Управление) от 28.11.2008 № 20-15/09252, ссылаясь в обоснование своих требований на ст.ст. 39 (пп. 4 п. 3), 40 (пп. 2 п. 2), 146 (пп. 1п. 2) Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), постановление Правительства РФ от 20.06.1993 № 69, Положение о порядке передачи для завершения строительства и продажи не завершенных строительством жилых домов (утв. Указом Президента РФ от 10.06.1994 № 1181), ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

Заявитель указал, что основанием для привлечения его к налоговой ответственности, доначисления налогов и соответствующих сумм пеней явилось не включение в состав доходов за 2006 год полученных в натуральной форме доходов в общей сумме 2 975 400 руб. Данная сумма сложилась из стоимости семи квартир, которые предприниматель передал Администрации Елизовского районного муниципального образования (далее – Администрация ЕРМО) на основании пункта 3.1 договора о сотрудничестве от 27.04.2004, в соответствии с которым, по окончанию строительства жилого дома по адресу: <...> Октября 10, 85% квартир остается в собственности предпринимателя, а 15% квартир передаются в собственность администрации. Учитывая, что проектно-сметной документацией базовая стоимость квадратного метра определена в сумме 8500 руб. за 1 кв.м без отделочных работ, общая площадь семи квартир составила 348 кв.м., соответственно стоимость данных квартир, по мнению налоговых органов, составила 2 975 400 руб.

Предприниматель полагает, что заключенный договор является договором о сотрудничестве, носящем инвестиционный характер, а в силу подпункта 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ передача имущества, которая носит инвестиционный характер (в частности и вклады по договору о совместной деятельности) не признается реализацией. В связи с чем, заявитель считает неправомерным вывод налогового органа о том, что, передав семь квартир в собственность Администрации ЕРМО, он получил доход в натуральной форме в размере 2 975 400 руб., который не включил в налоговую базу за 2006 год.

Также заявитель считает, что отсутствуют правовые основания для признания договора о сотрудничестве либо его пунктов 2.1.1, 3.1 товарообменной операцией. Такая операция должна оформляться договором мены (статья 567 ГК РФ). Для того, чтобы произвести обмен вещью, она должна находиться у лица в собственности. Предприниматель выполнил условия договора о сотрудничестве – завершил работы по строительству жилого дома, а не принял в собственность данный дом. Исходя из этого, не имеется оснований для привлечения к ответственности за неправильное установление цены по товарообменным (бартерным) операциям (подпункт 2 пункта 2 статьи 40 НК РФ).

Кроме того, вопросы достройки не завершенных строительством домов урегулированы Постановлением Правительства РФ от 20.06.1993 № 569 и Положением о порядке передачи для завершения строительства и продажи не завершенных строительством жилых домов (утв. Указом Президента РФ от 10.06.1994 № 1181). Указанные нормативные акты содержат положения об источниках финансирования, в число которых входит привлечение других инвесторов, а также о том, что доля участника общей долевой собственности на готовый к эксплуатации жилой дом сразу определяется в договоре на завершение строительства.

В предварительном судебном заседании 03.02.2009 представитель предпринимателя в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил заявленные требования в части оспариваемых сумм налогов, пеней и штрафов и просил признать недействительными решения Инспекции и Управления в следующей части:

- привлечения к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов в результате занижения налоговой базы в виде штрафов в размере 20% от неуплаченных сумм налогов за 2006 год: по налогу на доходы физических лиц – 77 360 руб.; единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет – 11 901 руб.; НДС – 86 762 руб.;

- доначисления налогов за 2006 год: налога на доходы физических лиц в сумме 386 802 руб.; единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет – 59 508 руб., НДС – 433 811 руб.;

- начисления пеней за 2006 год: по налогу на доходы физических лиц – 59 166 руб.; по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет – 9 102 руб., по НДС – 148 735 руб.

24.02.2009 заявителем в суд направлено заявление об уточнении требований, в котором он указал, что договор № 1 о сотрудничестве в вопросах завершения строительства жилого дома юридически заключен 27.04.2004, однако, фактически он заключен, и исполнение сторонами договора своих обязательств началось только после вынесения главой Елизовского РМО распоряжения № 127 от 29.03.2005 «О размещении инвестиционного заказа на завершение строительства жилого дома поз. 12 в г. Елизово»; заключения договора № 432 от 30.03.2005 аренды земельного участка, оформленного на основании постановления администрации Елизовского РМО № 349 от 30.03.2005 и получения разрешения на строительство № 0517 от 30.03.2005. Данные обстоятельства, по мнению заявителя, подтверждают, что договор от 27.04.2004 является договором о сотрудничестве, носящем инвестиционный характер.

Кроме того, по мнению предпринимателя, в нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, он не был извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля и не участвовал в процессе их рассмотрения. Решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Камчатскому краю от 30.09.2008 № 06-12/33419 о привлечении к налоговой ответственности вынесено за пределами месячного срока после вынесения решения от 21.08.2008 № 06-12/5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Таким образом, заявитель считает, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренной статей 101 НК РФ. Данное обстоятельство в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ является основанием для отмены решения налогового органа.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении и уточнениях к нему (том 1 л.д. 3-7, 111, 128-129).

Межрайонная ИФНС России № 2 по Камчатской области направила отзыв на заявление и дополнение к нему, в которых требования предпринимателя не признала (том 1 л.д. 112-115, том 2 л.д. 1-5).

Налоговый орган полагает, что существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренные п. 1 и п. 14 ст. 101 НК РФ, не нарушены.

Довод заявителя о том, что договор от 27.04.2004 является договором о сотрудничестве, носящем инвестиционный характер, налоговый орган считает неправомерным, ссылаясь в обоснование своих доводов на пункт 4 статьи 38, пункт 1 статьи 39 НК РФ. Предприниматель реализовал результаты выполненных работ, получил доход в денежной форме от дольщиков и в натуральной форме в виде неоконченного строительством объекта, который также имеет стоимость. Возможность получить доход по результатам выполненных работ он получил в обмен на имущество в натуральной форме в виде неоконченного строительством объекта, право на распоряжение которым у него возникло.

По результатам выездной налоговой проверки установлено, что ФИО1 раздельный учет расходов, доходов и финансовых результатов от производства подрядных работ не вел, что подтверждает факт отсутствия между сторонами инвестиционных взаимоотношений.

По мнению Инспекции, взаимоотношения сторон (Администрации Елизовского РМО и ФИО1) согласно заключенному между ними договору от 27.04.2004 № 1по своей правовой сути являются договором строительного подряда.

Также налоговый орган считает несостоятельной ссылку заявителя на Постановление Елизовской районной Думы от 23.04.2003 № 357 «Об организации размещения муниципального заказа в Елизовском РМО» как на правовое основание принятия Распоряжения главы Елизовского РМО от 29.03.2005 № 127 «О размещении инвестиционного заказа на завершение строительства жилого дома поз. 12 в г. Елизово», поскольку понятия «муниципальный заказ» и «инвестиционный проект (заказ)» не являются идентичными.

Условия реализации инвестиционного проекта регулируются Федеральным законом от 25.02.199 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ», а отношения сторон по завершению строительства жилых домов регламентируются Положением о порядке передачи для завершения строительства и продажи не завершенных строительством жилых домов, утвержденным Указом Президента РФ от 10.06.1994 № 1181.

УФНС России по Камчатскому краю направило отзыв на заявление, в котором требования заявителя полагает необоснованными и не подлежащими удовлетворению (том 1 л.д. 105-109). Доводы аналогичны изложенным в отзывах Инспекции.

В судебном заседании представители Инспекции и Управления поддержали правовые позиции, изложенные в отзывах.

Выслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу, суд считает, что требования индивидуального предпринимателя ФИО1 не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом установлено, что Межрайонной ИФНС России № 2 по Камчатскому краю проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 17.07.2008 № 06-12/59ДСП (том 1 л.д. 58-87).

21.08.2008 Инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 06-12/5 (том 1 л.д. 88).

30.09.2008 по материалам проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией вынесено решение 06-12/33419 (том 1 л.д. 30-51) о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым предприниматель привлечен к ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафов за неполную уплату сумм в результате занижения налоговой базы и неправильного исчисления налогав размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога: по налогу на доходы физических лиц – 6 832 руб. за 2005 год, 80 214 руб. за 2006 год; по единому социальному налогу в федеральный бюджет – 1 051 руб. за 2005 год, 12 341 руб. за 2006 год; налога на добавленную стоимость – 13 215 руб. за 2005 год, 87 020 руб. за 2006 год;

- пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление сведений о доходах физических лиц за 2005 год – 50 руб.

Кроме того, начислены пени в общей сумме 238 900 руб. и предложено уплатить суммы неуплаченных налогов в размере 955 680 руб.

Решением УФНС России по Камчатскому краю (далее – Управление) от 28.11.2008 № 20-15/09252 (том 1 л.д. 52-57), принятым по итогам рассмотрения апелляционной жалобы ФИО1, решение Инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решениями Инспекции и Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании указанных ненормативных актов налоговых органов недействительными в следующей части:

- привлечения к налоговой ответственности за неуплату налогов в результате занижения налоговой базы в виде штрафов в размере 20% от неуплаченных сумм налогов за 2006 год: по налогу на доходы физических лиц – 77 360 руб.; единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет – 11 901 руб.; НДС – 86 762 руб.;

Из материалов дела и оспариваемых решений следует, что между Администрацией Елизовского районного муниципального образования (далее – Администрация) и индивидуальным предпринимателем ФИО1 27.04.2004 заключен договор о сотрудничестве № 1 (том 1 л.д. 99-101). В силу пункта 1 договора его предметом является сотрудничество в выполнении работ по завершению строительства объекта: «40 квартирный жилой дом поз. 12 в г. Елизово».

В соответствии с изменениями к данному договору от 30.12.2004 (том 1 л.д. 104) Администрация обязуется в двухнедельный срок после подписания договора передать предпринимателю по акту незавершенный строительством объект: «40 квартирный жилой дом поз. 12 в г. Елизово» с имеющейся исполнительной документацией для выполнения работ по завершению строительства (подпункт 2.1.1).

Согласно пункту 3 договора о сотрудничестве (порядок взаиморасчетов сторон) по окончании строительства 85% квартир остаются в собственности ФИО1, а 15 % квартир передаются по акту в собственность Администрации.

Материалами дела подтверждается, что в 2006 году зарегистрирован ввод в действие законченного строительством здания «35-квартирный жилой дом» (постановление главы Администрации от 01.03.2006 – том 1 л.д. 91).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в конце 2004 года ФИО1 заключены договоры с дольщиками на участие в долевом строительстве 35-квартирного жилого дома в г. Елизово, поз. 12. Всего предпринимателем заключено с физическим лицами 28 договоров на участие в долевом строительстве. Дольщики оплатили строительство согласно заключенным договорам в сумме 16 962 343 руб. Данная сумма отражена индивидуальным предпринимателем в декларации по НДФЛ за 2006 год. Указанные обстоятельства не оспариваются заявителем.

Согласно объяснению предпринимателя, данному в ходе налоговой проверки (том 2 л.д. 9), он получил неоконченный строительством объект от Администрации на условиях завершения строительства дома и выделения семи квартир для распределения между очередниками. Стоимость незавершенного строительством объекта в денежном выражении не определялась и поэтому в доходы и расходы не включалась. Проектно-сметная документация была выполнена на весь объект, базовая стоимость квадратного метра определена в размере 8500 руб. за 1 кв.м без отделочных работ. Колебание цены происходило из-за дополнительных работ по каждой квартире в зависимости от желания заказчика.

В силу пункта 4 статьи 38 НК РФ работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу – на безвозмездной основе.

Согласно статье 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль организаций» настоящего Кодекса.

На основании изложенных норм права суд считает обоснованным вывод налоговых органов о том, что заявитель реализовал результаты выполненных работ, получил доход в денежной форме от дольщиков, и от Администрации – в натуральной форме в виде неоконченного строительством объекта, который также имеет стоимость.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ, регулирующей правоотношения строительного подряда, сторона – подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик принять их и уплатить обусловленную цену.

Суд считает основанными на фактических обстоятельствах дела выводы Инспекции и Управления о том, что, исходя из представленных к проверке документов, фактически между Администрацией и заявителем заключен договор строительного подряда, согласно которому предприниматель обязуется завершить строительство недостроенного жилого дома, а Администрация – оплатить выполненные им работы 85 процентами квартир объекта, что в итоге составило 28 квартир. Данное имущество имеет свою стоимость, которая определена в пункте 3.1 договора о сотрудничестве как 15% квартир, что составило в итоге 7 квартир.

В силу пункта 1 статьи 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

В связи с тем, что в договоре о сотрудничестве стороны не указали цену передаваемого имущества, Инспекция руководствовалась подпунктом 2 пункта 2 статьи 40 НК РФ, согласно которой налоговые органы вправе проверять при проведении налоговых проверок правильность применения цен для целей налогообложения при осуществлении товарообменных (бартерных) операций (подпункт 2 пункта 2 статьи 40 НК РФ).

В НК РФ не приведена расшифровка термина «товарообменная» или «бартерная» операция, поэтому данное понятие устанавливается согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ соответствующими отраслями законодательства, где оно применяется. Согласно статье 567 ГК РФ под товарообменными операциями понимаются отношения, возникающие из договора мены. По договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой, не уплачивая при этом денежные средства.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 № 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены», двусторонние сделки, предусматривающие обмен товаров на эквивалентные по стоимости услуги, к договору мены не относятся.

Таким образом, договор о сотрудничестве от 27.04.2004 № 1 к товарообменной операции не относится.

Вместе с тем, согласно НК РФ налоговый орган вправе проверять цену сделки не только по товарообменным, но и по бартерным операциям.

Бартерный договор как самостоятельная разновидность договора в ГК РФ не предусмотрен, однако в силу ст. 421 ГК РФ его заключение возможно.

Согласно пункту 3 статьи 2 Федерального закона от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» под бартерной внешнеторговой сделкой понимается сделка, совершаемая при осуществлении внешнеторговой деятельности и предусматривающая обмен товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью.

На основании изложенного, принимая во внимание положения части 6 статьи 13 АПК РФ (аналогия закона), суд пришел к выводу, что заключенный договор является бартерной сделкой.

При таких обстоятельствах суд считает, что применение налоговым органом подпункта 2 пункта 2 статьи 40 НК РФ является правомерным.

В соответствии с пунктом 12 статьи 40 НК РФ суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь условиями пунктов 4 - 11 этой статьи.

Судом установлено, что стоимость незавершенного строительством объекта в денежном выражении не определялась. В решении Инспекции (том 1 л.д. 38) отражено, что из полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля ответов, документы с отражением стоимости незавершенного строительством объекта отсутствуют.

Из материалов дела следует, и не оспаривается заявителем, что проектно-сметная документация была выполнена на весь объект, базовая стоимость квадратного метра определена в сумме 8500 за один квадратный метр без отделочных работ. Общая площадь семи квартир составила 348 кв. м, соответственно их стоимость составляет 2 975 400 руб.

Таким образом, установленными по делу обстоятельствами подтверждается, что ФИО1 реализовал результаты выполненных работ и получил доход как в денежной форме от дольщиков по договорам долевого участия в долевом строительстве, так и в натуральной форме в виде неоконченного строительством объекта (28 квартир), который в соответствии с условиями договора о сотрудничестве по стоимости равен стоимости семи квартир, переданных Администрации.

При этом, возможность получить доход по результатам выполненных работ заявитель получил в обмен на имущество в натуральной форме в виде 28 недостроенных квартир.

Как указано выше, согласно декларации (3-НДФЛ) за 2006 год заявитель включил в доходы от предпринимательской деятельности доход, полученный по договорам на долевое участие в строительстве в сумме 16 962 343 руб. от 28 физических лиц. При этом в состав затрат за 2006 год предприниматель включил расходы по строительству 35 квартир в сумме 17 093 871 руб.

В силу пункта 1 статьи 210, пункта 1 статьи 211 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы, полученные как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми возникло, при получении дохода в натуральной форме в виде товаров (работ, услуг), иного имущества, налоговая база определяется как стоимость, исчисленная из цен, определяемых в порядке, предусмотренном статьей 40 НК РФ.

Поскольку в нарушение приведенных норм права индивидуальный предприниматель ФИО1 не включил в состав доходов 2006 года, полученный в натуральной форме в виде неоконченного строительством объекта доход в сумме 2 975 400 руб., налоговая инспекция правомерно произвела доначисление налога на доходы физических лиц в оспариваемой сумме – 386 802 руб., соответствующих пеней – 59 166 руб. и привлекла заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 77 360 руб.

Суд также признает правомерным и доначисление ЕСН в ФБ в сумме 59 508 руб., пеней в сумме 9 102 руб. и привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 11 902 руб., так как в нарушение пункта 2 статьи 236 и пункта 3 статьи 237 НК РФ предприниматель при исчислении налоговой базы по ЕСН не включил в состав доходов 2006 года доход, полученный в натуральной форме в сумме 2 975 400 руб.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг), а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 3 статьи 155 НК РФ при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства на жилые дома и жилые помещения, налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.

По итогам проверки установлено, что заявителем получен доход в сумме 19 937 743 руб. (16 962 343 руб. + 2 975 400 руб.), расходы на долевое участие в строительстве составили по данным предпринимателя 17 093 870 руб.

Таким образом, доход ФИО1 превысил затраты на строительство на сумму 2 843 872 руб. (19 937 743 руб. – 17 093 871 руб.). Данная сумма в силу приведенных норм налогового законодательства подлежит включению в налоговую базу по НДС за 2006 год.

Учитывая, что в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 3 статьи 155 НК РФ предприниматель не включил в налоговую базу по НДС доходы от долевого участия в строительстве жилого дома в сумме 2 843 872 руб., суд приходит к выводу о правомерном доначислении Инспекцией по итогам проверки НДС в сумме 433 811 руб., соответствующих пеней в сумме 217 003 руб. и привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 176 024 руб. на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ.

Суд отклоняет как неправомерный довод заявителя о том, что договор от 27.04.2004 является договором о сотрудничестве, носящим инвестиционный характер.

К субъектам инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, наряду с другими лицами статья 4 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее – Федеральный закон №39-ФЗ) относит инвесторов, инвестирующих в основной капитал, заказчиков, уполномоченных инвестором реализовать соответствующий инвестиционный проект, и подрядчиков, выполняющих работы по заданию заказчиков.

Инвестиционный договор предусматривает, что одна сторона (заказчик) обязуется осуществить вложение инвестиций другой стороны (инвестора) в строительство объекта недвижимости и по окончании передать последнему, а инвестор обязуется передать инвестиции заказчику и оплатить его услуги. Из сказанного следует, что в состав участников инвестиционного договора (договора об инвестиционной деятельности) не входит подрядчик - лицо, выполняющее работу.

Кроме того, порядок вложения инвестиций, устанавливается инвестиционным договором.

В случае участия подрядной организации в роли инвестора с такой организацией надлежит оформлять два договора: строительного подряда и инвестирования. В рамках исполнения договоров ведется раздельный учет:

- доходов, расходов и финансовых результатов от производства подрядных работ;

- источников финансирования строительства и затрат на завершение строительства объекта.

В инвестиционном договоре также необходимо определить величину инвестиций подрядчика в виде выполненных работ по достройке незавершенного строительства.

По результатам выездной налоговой проверки установлено, что заявитель раздельный учет расходов, доходов и финансовых результатов от производства подрядных работ не вел, что в свою очередь подтверждает факт отсутствия между сторонами инвестиционных взаимоотношений.

Несостоятельной является ссылка заявителя на Постановление Елизовской районной Думы от 23.04.2003 № 357 «Об организации размещения муниципального заказа в Елизовском РМО» (далее Постановление – № 357) как на правовое основание принятия Распоряжения главы Елизовского РМО от 29.03.2005 № 127 «О размещении инвестиционного заказа на завершение строительства жилого дома поз. 12 в г. Елизово» поскольку понятия «муниципальный заказ» и «инвестиционный проект (заказ)» не являются идентичными, на что обоснованно указала в отзыве Инспекция.

Условия реализации инвестиционного проекта регулируются Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ», а отношения сторон по завершению строительства жилых домов регламентируются Положением о порядке передачи для завершения строительства и продажи не завершенных строительством жилых домов, утвержденным Указом Президента РФ от 10.06.1994 №1181.

Постановлением № 357 (приложение № 2) утверждено Положение о порядке размещения муниципального заказа у единственного источника (далее – Положение), пунктом 4 которого предусмотрены конкретные условия размещения заказов и только в определенных случаях - если продукция может быть получена только от одного исполнителя либо он обладает исключительными правами в отношении данной продукции и отсутствует ее равноценная замена.

Согласно Положению (пункты 2, 5) между исполнителем муниципального заказа и заказчиком заключается контракт с заказчиком, а не инвестиционный договор. Обязательным условием размещения муниципального заказа является составление протокола о процедуре размещения муниципального заказа у единственного источника, который должен содержать сведения, предусмотренные пунктом 5 Положения – обоснования размещения у единственного источника, письменное согласование, и основные условия контракта.

Вместе с тем, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, соответствующего протокола о процедуре размещения муниципального заказа у единственного источника, содержащего положения, предусмотренные пунктом 5 Положения и определяющего условия, предусмотренные пунктом 4 Положения, заявителем в подтверждение своих доводов не представлено.

Доводы заявителя о нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки отклоняются судом по следующим основаниям.

Согласно реестру об отправке заказной корреспонденции от 16.09.2008 и отметке почты от 17.09.2008, в адрес ФИО1 (<...>) направлено уведомление от 15.09.2008 № 06-12/31995 о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля (на 24.09.2008 на 15 часов). Согласно почтовому уведомлению о вручении заказной корреспонденции данное отправление вручено адресату по адресу Сопочная, 7-29, в г. Елизово 23.09.2008, что подтверждает факт уведомления заявителя о возможности участия в их рассмотрении, в соответствии с требованиями п. 2 ст. 101 НК РФ (том 2 л.д. 6-8).

Дополнительные мероприятия проведены в срок, указанный в решении о проведении дополнительных мероприятий от 21.08.2008 № 06-12/05, с 21.08.2008 по 19.09.2008 (том 1 л.д. 88). Материалы проверки и материалы, полученные в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрены 24.09.2008. Каких-либо новых обстоятельств, которые могли бы повлиять на вынесение Инспекцией решения от 30.09.2008 № 06-12/33419, в результате дополнительных мероприятий налогового контроля выявлено не было.

В соответствии с требованиями п. 1 ст. 101 НК РФ решение Инспекцией принято в течение десяти дней с момента рассмотрения материалов проверки и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля – 30.09.2008.

На основании изложенного суд считает, что существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренные п. 1 и п. 14 ст. 101 НК РФ, Инспекцией не нарушены.

При таких обстоятельствах следует признать, что решение Инспекции от 30.09.2008 № 06-12/33419 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения соответствует нормам налогового законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя, следовательно, требования индивидуального предпринимателя ФИО1 о признании его недействительным не подлежат удовлетворению в силу части 3 статьи 201 АПК РФ.

По аналогичным основаниям не подлежат удовлетворению требования заявителя о признании недействительным решения УФНС России по Камчатскому краю от 28.11.2008 № 20-15/09252, поскольку у вышестоящего налогового органа отсутствовали правовые основания для отмены решения Инспекции

В связи с отказом в удовлетворении требований расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 1-3, 17, 27, 100, 110, 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении требований по заявлению отказать.

Решение арбитражного суда может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, и (или) в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу.

Судья К.Ю. Иванушкина