Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Камчатской области в составе судьи Сакун А.М., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению индивидуального предпринимателя Афанасьева Ан-

дрея Александровича

о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому от 09.10.2007 № 12-13/227/29129

о признании частично недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю от 30.11.2007 № 20-15/09847

при участии в заседании

от заявителя: ФИО1 - представитель по доверенности от

08.01.2008 № 02 по реестру нотариуса Косатенко

А.Ю. (на 1год);

от ИФНС: ФИО3 – представитель по доверенности от

15.01.2008 № 497 (по 31.12.2008), ФИО4 –

представитель по доверенности № 32761 от

11.02.2008 (по 31.12.2008),

от УФНС: ФИО5 – представитель по доверенности от

09.01.2008 № 06-10 (по 31.12.2008), ФИО6 –

представитель по доверенности № 06-08 от

09.01.2008 (по 31.12.2008),

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель ФИО7 (далее – ИП ФИО7, заявитель) обратился в Арбитражный суд Камчатской области с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому от 09.10.2007 № 12-13/29129 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, решений Управления Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю от 30.11.2007 № 20-15/09847 об изменения решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому от 09.10.2007 № 12-13/29129 и от 12.12.2007 о внесение дополнений в Решение Управления ФНС России по Камчатскому краю от 30.11.2007 № № 20-15/09847.

В ходе судебного разбирательства заявителем представлялись дополнения и уточнения, изменения к заявлению.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства 21 апреля 2008 года заявитель в лице своего представителя отказался от требований в части признания недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю от 12.12.2007 № 20-15/10196.

Частичный отказ от требований судом был рассмотрен в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) и принят. Производство по делу в указанной части было прекращено на основании п. 4 ч.1 ст. 150 АПК РФ.

Также, в судебных заседаниях от 21.04.2008 и 30.04.2008 заявителем в лице своего представителя заявлялось об уточнении заявленных требований. С учетом уточнений заявитель просит признать частично недействительными:

1) решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому от 09.10.2007 № 12-13/227/29129 в части:

- п. 1.1 решения с учетом внесенных в него изменений решениями Управления ФНС по Камчатскому краю от 30.11.2007 и 12.12.2007 – полностью;

- п. 1.2,1.3 решения – полностью;

- п. 1.5 решения с учетом внесенных в него изменений – полностью;

- п. 1.6 решения в части определения размера штрафа;

- п. 2,3,5. решения с учетом внесенных в него изменений – полностью;

2) частично недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю от 30.11.2007 № 20-15/09647 с учетом внесенных изменений по результатам рассмотрения апелляционной жалобы в части отказа в удовлетворении требований по жалобе.

В обоснование заявленных требований заявитель, с учетом дополнений и пояснений (от 21.04.2008, т.5. л.д. 4-5) ссылаясь на совместное письмо МНС РФ от 26.08.1999 № ВГ-6-03/681 и Минфина России от 25.08.1999 № 04-03-08 и решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому от 26.09.2005 № 09-25/75, от 29.04.2006 № 13-32/128, № 13-32/129 считает, что все необходимые документы обосновывающие правильность применения налоговой ставки 0% по налогу на добавленную стоимость были предоставлены в полном объеме и своевременно.

Кроме того, заявитель полагает неправомерным доначисление налога на доходы физических лиц и ЕСН за 2004 и 2005 годы за счет занижения дохода от реализации шкурок на экспорт в сумме 1 278 582 руб. (2004 год) и 132 263 руб. (2005 год), поскольку по его мнению отсутствие книги учета доходов и расходов за 2004 год не влияет на понесенные расходы. Комиссионное вознаграждение является доходом комиссионера и поэтому предприниматель полагает правомерным не включение его в свои доходы при исчислении НДФЛ и ЕСН.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску - Камчатскому представила отзыв на заявление (т.4, л.д. 3-6), и дополнения к отзыву от 24.04.2008 № 06-10/03295, от 06.05.2008 № 04-11/б/н (т.5) в которых требования заявителя не признала. Ссылаясь на положения п. 9,10 ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) указывает, что предпринимателем не был представлен в полном объеме пакет документов предусмотренный п. 2 ст. 165 НК РФ и необходимый для подтверждения 0 ставки в 2005 году (1 и 2 квартал), а именно договор комиссии предпринимателя с комиссионером, контракты лица, осуществляющие поставку товара на экспорт по поручению предпринимателя и выписки банка, подтверждающие фактическое поступление выручки за товар. А за 4 квартал 2005 года на сумму 6989 руб. (НДС- 1258 руб.) не было представлено необходимых документов. Кроме того, в нарушение ст. 208.209,248 НК РФ была занижена суммы доходов, полученные от реализации мехов (шкурок) в 2004 и 2005 годах и завышена сумма стандартных вычетов за 2005 год на 400 руб., что повлекло не полную уплату НДФЛ и ЕСН.

Представители заявителя в судебном заседании требование по заявлению поддержали в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении с учетом уточнений и дополнений. Просит приобщить к материалам дела копии документов указанных в представленном ходатайстве от 15.05.2008.

Представители Инспекции пояснили, что копии документов указанные в позициях 1, 4,5,6 ходатайства не были представлены к проверке, о чем свидетельствует требование о предоставлении документов (т.1, л.д. 60), реестр документов представленных предпринимателем к налоговой проверке (т. 1, л.д. 76) и текст оспариваемого решения (т.1, л.д. 108).

Представитель заявителя уточнил, что доказательств передачи ранее документов налоговому органу для проверки, поименованных в ходатайстве позиции 1,4,5,6 не имеется. Также пояснил, что доказательств несения затрат на приобретение векселей и данных об их обналичивании – не имеется, за исключение акта приема – передачи векселей. Дополнительно уточнил, что доказательств несения затрат не имеется. Эти затраты не были отражены и в представленных налоговых декларациях по налогу на доходы физических лиц. В настоящее время в налоговый орган была направлена уточненная декларация. Результатов ее проверки пока не

имеется. В отношении доначислений по НДФЛ и ЕСН за 2005 год уточнил, что заявителем оспаривается доначисление дохода и указанных выше налогов, только за счет включения в доходы суммы комиссионного вознаграждения 132 263 руб. 63 коп.

Представители Инспекции требования заявителя не признали по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему. Пояснили суду, что истребованных ранее судом копий платежных документов у них не имеется. Других доказательств за исключением ранее представленных у них также не имеется. В отношении доначислений оспариваемых заявителем за 2005 год по НДФЛ и ЕСН суммы доходов 132 263 руб. 30 коп. пояснили суду, что в доход предпринимателя в целях исчисления налогов налоговым органом была включена сумма выплаченного комиссионеру (удержанная комиссионером) комиссионного вознаграждения. Указанная сумма налоговым органом самостоятельно включена в доходы, а в понесенные расходы, связанные с извлечением дохода (налоговые вычеты) в ходе проверки - не была включена. Указанные нарушения повлекли доначисление (не полную уплату) НДФЛ за 2005 год в сумме 17 246 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ в размере 3449 руб. и пеней, ЕСН за 2005 год в сумме 22 078 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ в размере 4415 руб. и пеней. По оспариваемые нарушениям за 2004 год в отношении комиссионного вознаграждения и затрат доначислен НДФЛ в сумме 9020 руб. 83 коп., штраф по ст. 122 НК РФ в размере 904 руб. 17 коп. и пени.

Представители Управления Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю (далее – Управление ФНС) в отношении оспариваемого решения Управления пояснили, что оно было вынесено по результатам рассмотрения жалобы поданной в административном порядке, предусмотренной ст. 137 НК РФ. В жалобе заявитель указал о несогласии с решением Инспекции в отношении доначисления НДС за 2004 год в сумме 143290 руб. по налоговым декларациям по ставке 0%, за счет не принятия налоговых вычетов и отдельно по счет-фактуре за 2004 год, оформленной с нарушениями п. 2 ст. 169 НК РФ. В отношении счет - фактуры решение Инспекции по результатам выездной налоговой проверки не принималось. Указанной нарушение было выявлено Инспекцией ранее в 2004 году, и отдельным решением по результатам камеральной проверки в предоставлении налоговых вычетов по НДС было отказано. В данном случае жалоба предпринимателя была удовлетворена в отношении эпизодов доначисления НДС за счет занижения 0 ставки за 2004 год и решение Инспекции в указанной части было изменено (т.е. результаты доначислений НДС, пеней и штрафов были признаны ошибочными). В отношении нарушений составления счет- фактуры по п.п. 5 п.2 ст. 169 НКРФ и не принятия налоговых вычетов по ней в удовлетворении жалобы было отказано. Жалоба была рассмотрена налоговым органом в пределах доводов и по основаниям, изложенным в ней.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично.

Как видно из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО7, по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления: налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога с продаж, налога на добавленную стоимость) и валютного законодательства за период с 01.01.2003 по 31.12.2005.

В ходе проверки выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах повлекшие как неполную уплату налогов, что было отражено в акте выездной налоговой проверки № 12-13/219 от 04.07.2007.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки налоговым органом 09 сентября 2007 года принято решение за № 12-13/227/29129 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной:

1.1 пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2004- 2005 годы в результате бездействия в виде штрафа в размере 20% от суммы налога - 123 254 руб., в том числе:

- за 2004 год – 38113 руб.,

- за 2005 год – 85141 руб., в том числе: за 1 квартал – 54180 руб.,

за 2 квартал – 30 709 руб.,

за 4 квартал – 252 руб.;

1.2 пунктом 1 статьи 122 НК РФ налога на доходы физических лиц за 2004 -2005 годы в результате занижения доходов и завышения налоговых вычетов в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога - 35489 руб., в том числе:

- за 2004 год – 32040 руб.,

-за 2005 год – 3449 руб.;

1.3 пунктом 1 статьи 122 НК РФ единого социального налога за 2004 -2005 годы в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога - 14919 руб.;

1.4 пунктом 1 статьи 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов в количестве 15шт. -750 руб.;

1.5 пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2004-2005 годы в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации в виде штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181 дня – 1042494 руб. 00 коп., в том числе:

- за май 2004 года – 609802 руб.,

- за 1 квартал 2005 года – 108363 руб.,

- за 2 квартал 2005 года – 322442 руб.,

- за 4 квартал 2005 года – 1887 руб.,

1.6 пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по единому социальному налогу за 2004-2005 годы в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации в виде штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181 дня – 182386 руб. 00 коп., в том числе:

- за 2004 год – 149886 руб.,

- за 2005 год – 32500 руб.

Одновременно предпринимателю (п. 3.1 резолютивной части решения) предложено уплатить не полностью уплаченные налоги и пени (п. 2 резолютивной части решения) за их несвоевременную их уплату:

- налог на добавленную стоимость за 2004 – 2005 годы в сумме 655849 руб. ( 230145 (за 2004 год) + 425704 ( за 2005 год)) и пени в сумме 187013 руб.

- налог на доходы физических лиц за 2004-2005 годы в сумме 177676 руб. (160430 (за 2004 год) + 17246 (за 2005 год)) и пени в сумме 52408 руб.;

- единого социального налога за 2004- 2005 годы в сумме 74600 руб. ( 42222 руб. (за 2004 год) + 16117 ( за 2005 год)), пени в сумме 19914 руб. 22 коп.

Не согласившись с вынесенным Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому решением предприниматель обратился 31 октября 2007 года в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Камчатской области и Корякскому автономному округу с жалобой в административном порядке (ст. 137 НК РФ) на вынесенное решение, мотивируя тем, что им были предоставлены налоговые декларации за 2004 год по 0 ставке и документы в порядке ст. 165 НК РФ в полном объеме. Решениями № 1й от 26.01.2005, № 26 от 27.09.2004, № 13-32/129 от 12.04.2005 подтверждается представление документов в полном объеме, отказано по другим основаниям. В связи с чем полагал, что выводы Инспекции о не представлении в ходе выездной налоговой проверки документов подтверждающих обоснованность применение ставки 0 процентов не обоснованными. Также выразил не согласие с нарушениями по счет – фактуре от ООО «Форвард».

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю принято решение от 30.ноября 2007 года об изменении решения Инспекции ФНС России по г. Петропавловску – Камчатскому от 09.10.2007 № 12-13/227/29129 о привлечении к налоговой ответственности.

12 декабря 2007 года Управлением Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю вынесено № 20-15/10196 о внесении дополнений в свое ранее принятое решение. С учетом дополнений решение нижестоящего органа по результатам рассмотрения изменено. Из решения Инспекции (его резолютивной части) исключены результаты доначислений налога на добавленную стоимость в сумме 230145 руб. за 2004 год и пеней, штрафов по статье 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 2004 год в размере 38113 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за 2004 год в размере 609802 руб. В остальной части решение Инспекции оставлено без изменений.

В своем решении Управление Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю пришло к выводу, что предприниматель в ходе камеральных проверок представил документы предусмотренные ст. 165 НК РФ, что нашло отражение в решениях Инспекции за 2004 год.

Не согласившись с вынесенными решениями, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их частично недействительными.

1) Как видно из материалов дела, Инспекция в 2007 году провела выездную налоговую проверку соблюдения законодательства по налогу на добавленную стоимость в том числе за период с 01.01.2005 по 31.12.2005.

Как следует описательной части решения налогового органа (т.1, л.д. 16), в ходе проверки было установлено, что предприниматель в нарушение пункта 2 статьи 165 НК РФ не представил документы (договор комиссии предпринимателя с комиссионером, контракты лица, осуществляющие поставку товара на экспорт, выписки банка подтверждающие фактическое поступление выручки от иностранного лица покупателю) и следовательно операции по поставке товара подлежат налогообложению по ставке 18 %.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ обложение НДС по ставке 0 процентов производится, в частности, при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

При этом в силу пункта 9 статьи 167 НК РФ (в редакции действовавшей в 2005 году и 1 полугодии 2006 года, в редакции ФЗ от 22.07.2005 № 118-ФЗ) при реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных подпунктами 1-3 и 8 пункта 1 статьи 164 Кодекса, моментом по определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам), является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренный статьей 165 НК РФ.

Согласно п. 9 ст. 165 НК РФ документы (их копии), подтверждающие право на применение налоговой ставки 0 процентов, перечисленные в пунктах 1 - 4 этой статьи, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров, указанных в подпунктах 1 - 3 и 8 пункта 1 статьи 164 НК РФ, в срок не позднее 180 дней, считая с даты оформления региональными таможенными органами грузовой таможенной декларации на вывоз товаров в таможенном режиме экспорта.

Если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта, налогоплательщик не представил документы (их копии), указанные операции по реализации товаров подлежат налогообложению по ставкам соответственно 10 или 18 процентов. Если же впоследствии налогоплательщик представит в налоговые органы документы (их копии) в обоснование применения налоговой ставки в размере 0 процентов, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 176 НК РФ.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

При этом в силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

В данном случае, как видно из материалов дела до проведения выездной налоговой проверки предприниматель представил в Инспекцию 30 июня 2005 года налоговую декларацию по ставке 0% за январь 2005 года и все необходимые документы. Решением от 26.09.2005 года № 09-15/75 по результатам камеральной проверки в возмещении сумм НДС было отказано, мотивируя тем, что предприниматель представил все документы, но поскольку в грузовых таможенных отметки выпуск разрешен датированы феврале и мартом 2005 года, то реализации продукции в январе не было (т.2, л.д. 189-198).

Решениями Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому от 12.04.2006 № 13-32/128 по результатам проверки обоснованности применении налоговой ставки 0 % на основе налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июнь 2005 года применение налоговой ставки 0 процентов по операциям при реализации товаров (работ, услуг) в сумме 824 635 руб. (т. 4, л.д. 21-26) и от 12.04.2006 № 12-32/129 за март 2005 года (т.3, л.д. 33-38) в сумме 1 463 265 руб. признаны обоснованными.

Данные решения вступили в законную силу, не отменены и не признанны недействительными.

Таким образом, Инспекцией подтверждено представление своевременно и в полном объеме предпринимателем документов предусмотренных статьей 165 НК РФ.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что отраженные в качестве нарушений в ходе выездной налоговой проверки суммы и документы за февраль, март 2005 года (1 квартал 2005 года) и апрель, май, июнь 2005 года (2 квартал 2005 года) были предметом исследований в 2006 году.

Указанные обстоятельства установлены судом, не оспаривается налоговым органом и то обстоятельство, что в ходе выездной налоговой проверки в 2007 году новых обстоятельств в указанной части установлено не было.

При таких обстоятельствах, требования заявителя в части доначисления НДС в сумме 419336 руб. 16 коп. за 2005 год, штрафов по ст. ст. 122 НК РФ в размере 83867 руб. 32 коп. и ст. 119 НК РФ в размере 430805 руб., а также пеней подлежат удовлетворению.

В части доначисления НДС за 4 квартал 2005 года в сумме 1258 руб., 5 109 руб. 24 коп. за 2 квартал 2005 года, начисленных пеней и привлечение к ответственности по ст. 122 и 119 НК РФ суд считает необходимым отказать заявителю в удовлетворении требований, по следующим основаниям.

В силу ст. 44 НК РФ обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах. Обязанность по уплате конкретного налога возлагается на налогоплательщика и плательщика сборов с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

Не выполнение этой обязанности приведшее к не полной уплате налога влечет за собой начисление пеней в порядке ст. 75 НК РФ.

В соответствии с п. 9 ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) документы (их копии), указанные в п. п. 1 - 4 настоящей статьи, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг), указанных в пп. 1 - 3 и 8 п. 1 ст. 164 настоящего Кодекса, в срок не позднее 180 дней, считая с даты оформления региональными таможенными органами грузовой таможенной декларации на вывоз товаров в таможенном режиме экспорта или транзита (таможенной декларации на вывоз припасов в таможенном режиме перемещения припасов).

Если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита, налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по соответствующим номенклатуре товара ставкам.

Таким образом, как основания уплаты налога, так и основания привлечения к налоговой ответственности за его неуплату возникают по истечении 180 дневного льготного срока со дня выпуска товаров таможенными органами.

Ответственность по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации наступает вследствие неуплаты или неполной уплаты сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

В данном случае налоговая декларация по ставке 0 процентов по НДС за 4 квартал 2005года (октябрь 2005 года) не была представлена предпринимателем в налоговый орган, тогда как, согласно ГТД 102210050/051005/0010510, выпуск товаров (4 шкурок соболя) в таможенном режиме экспорта осуществлен таможенными органами в октябре 2005 года на сумму 6989 руб. НДС в сумме 1258 руб. предпринимателем не был исчислен и уплачен в бюджет. Не исчислен также НДС и с реализации во втором квартале 2005 года товара шкурок на сумму 25388 руб. (по которым в ходе выездной налоговой проверки была выявлена дополнительно реализация на экспорт).

Оснований неправомерности доначислений налога и привлечения к ответственности, заявителем не представлено.

Учитывая изложенное, требования заявителя в указанной части удовлетворению не подлежат.

2) В силу статьи 207 и подпункта 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются плательщиками НДФЛ и ЕСН.

В соответствии с п. 1 ст. 209 НК РФ объектом налогообложения НДФЛ признается доход, полученный физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ налогооблагаемая база по НДФЛ определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по НДФЛ налогоплательщики имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

В силу п. 2 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно пункту 3 статьи 237 НК РФ налоговая база по ЕСН для предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Расчет ЕСН в силу п. 5 ст. 244 НК РФ по итогам налогового периода производится индивидуальными предпринимателями исходя из всех полученных в налоговом периоде доходов с учетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, указанному главой 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций».

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу ст. 990, 991, 996 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. При этом вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего (комитента). Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а также дополнительное вознаграждение в размере и порядке, предусмотренном договором.

Таким образом, денежные средства, поступившие на счет комиссионера в качестве оплаты стоимости поставленного товара, являются собственностью комитента, а комиссионеру принадлежит только сумма комиссионного вознаграждения, полученного за оказанные услуги.

Как следует из материалов дела, ИП ФИО7 в 2004 -2005 годах осуществлял реализацию пушно – меховых товаров на экспорт согласно заключенным договорам комиссии с ОАО «ВО ФИО8» (комиссионером) № 23/1-1-04/79 от22.01.2004, от 11.01.2005 № 23/5065, от 16.01.2005 № 23/6 -99.

В тоже время доходы от реализации для исчисления налога на доходы физических лиц и ЕСН отражал не в полном объеме.

В частности в 2004 году не был отражен полученный доход в сумме 1 234 077 руб., а в 2005 году 132 263 руб. от реализации. Указанные обстоятельства установлены судом, подтверждаются материалами дела и не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Доводы заявителя о том, что в 2004 – 2005 годах не должны включаться в налоговую базу по налогам (НДФЛ и ЕСН) комиссионное вознаграждение и затраты связанные с исполнением договора комиссии удержанного комиссионером из полученных доходов и подлежащих перечислению комитенту, судом отклоняются как противоречащие ст. 209, 236 НК РФ.

Таким образом комиссионное вознаграждение и затраты удержанное комиссионером из доходов комитента должны включаться в облагаемые налогами доход предпринимателя и не включение их является нарушением налогового законодательства.

В тоже время данные нарушения (не включение удержанного согласно договора комиссионного вознаграждения и затрат) в 2004 году в сумме (12 609 руб. + 56682 руб.) и в 2005 году - 132263 руб. не привели к неполной уплате налогов по НДФЛ и ЕСН.

Поскольку как видно из материалов дела предпринимателем указанные суммы не были включены как в доходы так и в расходы, связанных с извлечением этих доходов.

Увеличение одновременно доходов и расходов на одни и те же суммы в данном случае не привели к не полной уплате НДФЛ и ЕСН за 2005 год, поскольку других нарушений в ходе проверки не было установлено.

Аналогичное нарушение за 2004 год на сумму 12 609 руб. (февраль) + 56682 руб. ( май) также само по себе не привело к не полной уплате НДФЛ и ЕСН.

Таким образом доначисление НДФЛ и ЕСН за 2004 и 2005 годы с указанных сумм, начисление пеней, привлечение к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ и ст. 119 НК РФ (при исчислении размера штрафа) - не правомерно.

При таких обстоятельствах требования заявителя в указанной части, о признании недействительным решения Инспекции в части не полной уплаты налога на доходы физических лиц за 2004 год в сумме 9020 руб. 83 коп., за 2005 год в сумме 17246 руб., единого социального налога за 2004-2005 годы в сумме 33 078 руб., а также привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 3449 руб. за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2005 год и штрафа в размере 1804 руб. за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2004 год, по ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 6415 руб. за неполную уплату единого социального налога за 2004- 2005 годы, по ст. 119 НК РФ в размере штрафа 21266 руб. за непредставление налоговых деклараций по ЕСН за 2005 год и штрафа в размере 3881 руб. за непредставление налоговых деклараций по ЕСН за 2004 год подлежат удовлетворению.

В отношении требований о признании недействительным решения в части доначисления НДФЛ за 2004 год за счет не отражения дохода полученного в феврале 2004 года в сумме 207 291 руб. и в мае 2004 года в сумме 1 002 000 руб. от реализации шкурок от реализации суд считает необходимым заявителю отказать. Поскольку занижение налоговой базы подтверждается имеющимся в материалах дела договором комиссии № 23/1-1-04/79 от 22.01.2004, отчетом 162 аукциона за февраль 2004 года, банковскими выписками о перечислении денежных средств и платежными документами, таможенными декларациями и контрактами с иностранными партнерами, а также налоговой декларацией по НДФЛ за 2004 год, в которой полученные доходы не отражены. Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела и заявителем не опровергнуты.

Представленные заявителем в ходе судебного разбирательства векселя не опровергают занижение полученных доходов. В качестве затрат связанных с получением дохода они также в налоговой декларации не отражены. Не представлено также заявителем в ходе судебного разбирательства документально подтвержденных доказательств понесенных затрат на приобретение данных векселей (их оплаты непосредственно предпринимателем).

При таких обстоятельствах требования заявителя о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому подлежат удовлетворению частично.

В удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю суд считает необходимым отказать, поскольку налоговым органом жалоба заявителя была рассмотрена по существу. Оспариваемые эпизоды доначислений по результатам выездной налоговой проверки, изложенные в жалобе предпринимателя были рассмотрены и удовлетворены. Других доводов по оспариваемому решению Инспекции жалоба не содержала, в том числе и доводов по НДС за 2005 год, налогов на доходы физических лиц и единого социального налога.

Рассмотрение вопроса по оформлению счет - фактуры с нарушениями требований ст. 169 НК РФ в решении Управления не имеет отношения к выездной налоговой проверки и ее результатов, рассмотренных решением Инспекции ФНС России по г. Петропавловску – Камчатскому.

Кроме того, нарушение положений ст. 169 НК РФ при оформлении счет - фактуры нашло свое подтверждение материалами дела. В тоже время нарушений в акте выездной проверки и оспариваемом решении Инспекции в указанной части зафиксировано не было. И решение по выездной налоговой проверки в отношении данного нарушения Инспекцией в 2007 году не принималось.

При таких обстоятельствах требования заявителя в указанной части удовлетворению не подлежат.

Расходы по государственной пошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ, п. 4 ч.1 ст. 333.22 РФ распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям.

Учитывая, что заявитель при подаче заявления излишне заплатил государственную пошлину в сумме 300 руб., а также в сумме 100 руб. пропорционально отказу от заявленных требований о признании частично недействительными оспариваемых актов, то государственная пошлина в указанном размере подлежит возвращению из федерального бюджета.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 50 руб., относятся на ответчика – Инспекцию федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому.

В соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Кодекса, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.

При таких обстоятельствах, государственная пошлина в размере 50 руб. подлежит взысканию с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому в пользу ИП ФИО7

Руководствуясь статьями 1-3, 17, 27, 110, 167- 171, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

р е ш и л:

Требования заявителя удовлетворить частично.

Признать частично недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому от 09.10.2007 № 12-13/227/29129 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации в части:

- пункт 1.1 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 83867 руб. 32 коп.0 за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005 год;

- пункт 1.2 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 3449 руб. за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2005 год и штрафа в размере 1804 руб. за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2004 год;

- пункт 1.3 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 6415 руб. за неполную уплату единого социального налога за 2004- 2005 годы;

- пункт 1.5 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 430 805 руб. за непредставление налоговых деклараций по НДС;

- пункт 1.6 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 21266 руб. за непредставление налоговых деклараций по ЕСН за 2005 год и штрафа в размере 3881 руб. за непредставление налоговых деклараций по ЕСН за 2004 год;

- пункт 3.1. резолютивной части решения в части уплаты налога на доходы физических лиц за 2004 год в сумме 9020 руб. 83 коп., за 2005 год в сумме 17246 руб., единого социального налога за 2004-2005 годы в сумме 33 078 руб., налога на добавленную стоимость за 2205 год в сумме 419336 руб. 16 коп.;

- пункт 2 резолютивной части решения в части уплаты соответствующих пеней припадающих на налог на доходы физических лиц за 2004 год в сумме 9020 руб. 83 коп., за 2005 год в сумме 17246 руб., единого социального налога за 2004-2005 годы в сумме 33 078 руб., налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 419336 руб. 16 коп.

- пункт 5 резолютивной части в части уменьшения НДС за 2005 год в сумме 419336 руб. 16 коп.;

В удовлетворении остальной части заявленных требований заявителю отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому в пользу ИП ФИО7 уплаченную государственную пошлину в размере 50 руб.

Выдать справку ИП ФИО7 на возврат из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины в размере 100 руб.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия или в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья А.М. Сакун