Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью «ЮЖНАЯ ВОЛНА Медиагруппа» (ОГРН 1080917004178, ИНН 0917012092) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН 1030900721830, ИНН 0901024631) о признании недействительными решения от 07.08.2012 по делу №11 по признакам нарушения законодательства о рекламе и предписания от 07.08.2012 №6 о прекращении нарушения законодательства о рекламе,

при участии:

от ООО «ЮЖНАЯ ВОЛНА Медиагруппа» – Нашев А.А., доверенность от 09.01.2013 №35;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике – Ахба И.Р., доверенность от 10.09.2012 №1957-8/5; Ашба Э.О., доверенность от 16.01.2013 №81-2/5;

от ООО «Электроник Восток», ООО «Партнер Пэймент», ОАО «МегаФон» (3-их лиц) – нет представителей, надлежащим образом извещены о дате и времени судебного разбирательства;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ЮЖНАЯ ВОЛНА Медиагруппа» (далее по тексту – заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее – Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 07.08.2012 по делу №11 по признакам нарушения законодательства о рекламе и предписания от 07.08.2012 №6 о прекращении нарушения законодательства о рекламе, а также с требованием о возложении на Управление обязанности по снятию с официального сайта антимонопольного органа информации о злоупотреблении заявителем доверием телезрителей, а также разместить объявление об извинениях.

Впоследствии 02.10.2012 заявитель представил в суд заявление об изменении требований, в соответствии с которым заявитель просил исключить из числа заявленных требование о возложении на Управление обязанности по снятию с официального сайта антимонопольного органа информации о злоупотреблении доверием телезрителей, а также по размещению объявления об извинениях. Данные уточнения заявитель обосновал намерением рассматривать этот вопрос в рамках гражданского судопроизводства в соответствии со статьями 151, 152 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением от 15.10.2012 производство по настоящему делу в части требований заявителя к Управлению о возложении обязанности по принесению извинений за размещение антимонопольным органом в сети Интернет информации о злоупотреблении заявителем доверием телезрителей, по снятию указанной информации с соответствующих сайтов прекращено в порядке пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

К участию в деле в качестве третьих лиц суд привлек ООО «Электроник Восток», ООО «Партнер Пэймент», ОАО «МегаФон».

Позиция заявителя заключается в следующем. При вынесении решения и предписания от 07.08.2012 Управление в отсутствие на то оснований усмотрело нарушение части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», расценив в качестве рекламы размещенный на Телеканале «9 Волна» ТВ-чат, в котором телезрители размещают свои поздравления, заказывают песни и т.д. Услуги по приему смс-сообщений оказываются телеканалу контент-провайдером ООО «Электроник Восток», на телеканале на постоянной основе транслируются правила предоставления услуги и стоимость ее оказания, а также имеется отсылка к правилам ТВ-чата, опубликованным на сайте e-vostok.ru/agreement/. Списание денежных средств при отправке смс-
сообщений производится оператором сотовой связи ОАО «Мегафон» в автоматическом режиме, он же осуществляет возврат денежных средств в случае, если услуга по различным причинам оказана не была. Собственно услуга, то есть показ сообщения Карасовой Д.М., не могла быть оказана в связи с отсутствием в смс-сообщении Карасовой Д.М. ключевого слова (ООО), которое позволяет контент-провайдеру идентифицировать ТВ-чат, в который должен быть выведен текст данного сообщения. Провайдером услуги ООО «Электроник Восток» учитываются любые написания ключевого слова (как буквы «О» - прописные, строчные, кириллические, латинские, так и цифры «0» (ноль), так и их сочетание в любых регистрах). Таким образом, абонент, указавший в начале смс-сообщения любой из вариантов написания ключевого слова, успешно определяется технической платформой и получает услугу. Оператор сотовой связи тарифицировал смс-сообщение Карасовой Д.М. исходя из его длины, которая превысила 70 символов кириллицей. Информация о стоимости минуты соединения со службой поддержки указана не в эфире телеканала (так как этот номер в принципе не фигурирует на экране), а в тексте пользовательского соглашения, которое размещено по указанному в эфире адресу (на сайте e-vostok.ru/agreement/) вместе с другими правилами пользования сервисом. Таким образом, в эфире телеканала указаны ключевое слово и стоимость отправки смс-сообщения, указан тип услуги - смс-чат, то есть присутствует вся необходимая информация о том, что должен делать абонент, какую услугу он получит и сколько она будет стоить, нарушения требований статьи 5 или любой другой статьи ФЗ «О рекламе» отсутствуют. Аудитория ТВ-чата составляет 20 тысяч абонентов ежемесячно, а объем обработанных сообщений - до 40 тысяч в месяц, тем не менее жалоба Карасовой Д.М. - это первая подобная жалоба за более чем 3-хлетний срок существования данного сервиса. Кроме того (согласно экспертизе провайдера) ТВ-чат является не рекламируемым товаром, а частью эфира телеканала, который позволяет телеканалу вовлекать зрителей в общение вокруг эфира, создавать интерактивную связь со зрителями (получать их мнения, обсуждения, голосование и т.п.), в ТВ-чате отсутствует такой признак рекламы, как продвижение объекта на рынке (пункт 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе»). В данной ситуации Телеканал «9 Волна» не является рекламодателем или рекламораспространителем.Комиссией Управления не были детально изучены представленные материалы для оценки данного события, не дано надлежащей оценки заключениям ООО «Электроник Восток».

Представитель заявителя в судебном заседании поддерживает заявленные требования (с учетом из уточнения), повторяет доводы, изложенные в заявлении.

Управление в своем отзыве на заявление и дополнениях к нему требования заявителя считает не подлежащими удовлетворению, приводя в обоснование своей позиции следующие доводы. В Управление 24.04.2012 поступило заявление от Карасовой Д.М. по факту распространения на музыкально-развлекательном Телеканале «9 Волна» рекламы услуг по размещению смс-сообщений телезрителей в эфире телеканала в отсутствие достаточной и необходимой для вывода об условиях рекламируемой услуги информации, в том числе, о правильном наборе смс-сообщения, об обязательности наличия ключевого слова и пробела между ним и текстом сообщения, их правильном написании (три буквы «О» можно визуально расценивать как нули, знак плюс «+» не говорит о пробеле между буквами «О» и текстовым сообщением). Кроме того, невозможно установить, что набранный текст по сумме символов составляет несколько смс-сообщений, за каждое из которых со счета абонента спишут по 30 руб. без НДС. В рекламе нет информации, как действовать абоненту в случае неправильного набора смс-сообщения, отсутствуют сведения о том, что со счета спишут деньги даже в случае ошибки запроса и в результате неоказания услуги, отсутствует информация о стоимости услуги по оказанию поддержки по номеру 0742 и о том, что данная услуга является платной. В силу положений статьи 3 Федерального закона «О рекламе» если информация об услуге распространяется неопределенному кругу лиц, а само распространение информации осуществляется с целью привлечения интереса потребителей к услуге, способствует формированию интереса к услугам (в данном случае услугам по размещению на телеканале смс-сообщений, поздравлений, заказу песен), то налицо факт рекламы указанных услуг. В отношении рекламы спорных услуг заявитель выступает в качестве и рекламодателя, и рекламораспространителя. В силу требований Федерального закона «О рекламе» рекламодатели, рекламораспространители вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара, однако при этом они должны соблюдать обязательные требования, предъявляемые к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих сведений или условий оказания услуг. После вынесения оспариваемого предписания заявитель фактически признал допущенное нарушение, разместив на телеканале следующее сообщение: «Уважаемый чатланин! Отправляя смс-сообщение, убедись в наличии ключевого слова и пробела перед текстом! В противном случае смс в чат не выйдет. Подробнее e-vostok.ru/agreement/». Вышеуказанные действия Телеканала «9 Волна» и оператора сотовой связи ОАО «Мегафон» нарушают требования части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», оспариваемые решение и предписание Управления являются законными и обоснованными.

Представители Управления в судебном заседании повторяют доводы, изложенные отзыве и дополнениях к нему, просят суд в удовлетворении требований заявителя отказать.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица ООО «Электроник Восток» представило в суд свои письменные объяснения, указав следующее. Размещенный на Телеканале «9 Волна» ТВ-чат не является рекламой, смс-сообщения пользователей являются частными сообщениями и не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности (пункт 6 статьи 2 Федерального закона РФ «О рекламе») и к сфере применения указанного Закона не относятся. Указание стоимости, алгоритма отправки смс-сообщения и правил смс-чата является информацией, раскрытие и доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с Гражданским кодексом РФ и Федеральным законом «О защите прав потребителей», размещение указанных составных частей тв-чата (собственно сообщений пользователей и информации о стоимости, правилах пользования и алгоритмах отправки) является обычаем делового оборота и может быть подтверждено многими федеральными телеэфирами, включая такие каналы как «Мьюзик Бокс», «А1», «ТНТ», «Бридж ТВ» и т.д. В данном случае абонент Карасова Д.М. увидела рекламную «плашку» с текстом следующего содержания: «ЧАТ 5577. ООО + текст. 15 рублей + НДС». Данное сообщение всеми пользователями (их более 30 тысяч) данной услуги трактуется однозначно следующим образом: «Для того, чтобы Ваше смс-сообщение было показано в телеэфире, отправьте смс-сообщение на номер 5577, указав в начале сообщения три буквы «О», затем - символ-разделитель (+), далее текст смс-сообщения». Публикация данного рекламного сообщения в развернутом виде в эфире телеканала привела бы к нарушению требований пункта 1 статьи 14 Федерального закона «О рекламе», которые касаются совмещения рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр. По этой причине рекламное сообщение публикуется в усеченном виде, который, тем не менее, содержит всю необходимую для оказания услуги информацию, выдержки из правил проведения интерактивных сервисов (опубликованы на сайте e-vostok.ru/agreement/, на них имеется ссылка в эфире телеканала) дополняют и без того исчерпывающий объем информации об услуге. Тем не менее, сообщение Карасовой Д.М. не содержало в своем начале трех букв «О», что явилось прямым нарушением инструкций на экране, это нарушение стало причиной невозможности показа смс-сообщения. Предупредить списание средств со счета абонента не представлялось возможным, т.к. их списание производится не телеканалом либо провайдером, а непосредственно оператором сотовой связи мгновенно по факту отправки смс-сообщения на короткий номер вне зависимости от корректности составления этого смс-сообщения. Возврат средств абоненту также осуществляется оператором сотовой связи по заявлению абонента, эту информацию Карасова Д.М. получила от работника провайдера, кроме того, эта информация опубликована в официальных правилах смс-сервисов в сети Интернет, выдержки из которых были также размещены в эфире. Система распознавания ключевых слов устроена таким образом, что любое сочетание нулей и букв «О» в кириллическом либо латинском написании будет корректно обработано провайдером. Кроме того, между ключевым словом и текстом сообщения может быть и пробел, и знак «+», и любой из следующих разделителей (,.!-;:_*><)(@ # \/ [ ] + \\). Таким образом, следование абонентом Карасовой Д.М. указанной на экране инструкции и указание ключевого слова и пробела в любом варианте написания было бы достаточным для корректной обработки сообщения, при этом Карасова Д.М. не указала кодового слова вообще, т.е. прямо нарушила инструкцию по отправке смс-сообщения. Информация, размещенная в эфире Телеканала «9 Волна», полностью соответствует Федеральному Закону «О рекламе» и не является ненадлежащей рекламой, оспариваемое решение вынесено Управлением неправомерно, дело о нарушении законодательства рекламе не было рассмотрено объективно и всесторонне.

ООО «Электроник Восток» своего представителя в судебное заседание не направило, надлежащим образом извещено о дате и времени судебного заседания, а также о привлечении к участию в деле, что подтверждается уведомлением о вручении заказного письма от 23.11.2012, уведомлением о вручении телеграммы от 14.12.2012.

Привлеченные к участию в деле ООО «Партнер Пэймент», ОАО «МегаФон» отзывов на заявление не представили, своих представителей в суд не направили, надлежащим образом извещены о дате и времени судебного заседания, а также о привлечении к участию в деле, что подтверждается уведомлениями о вручении заказных писем.

Суд, изучив доводы заявления, отзывов на него, заслушав представителей сторон в судебном заседании, исследовав имеющиеся в деле письменные доказательства в их совокупности, считает требования заявителя подлежащими удовлетворению.

Как следует из материалов дела, заявитель осуществляет свою деятельность в соответствии с выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) лицензией на осуществление телевизионного вещания серия ТВ от 26.04.2010 № 16190, согласно которой заявителю предоставлено право распространения телепрограмм средства массовой информации – Телеканала «9 Волна».

Заявитель является учредителем средства массовой информации – музыкально-развлекательного Телеканала «9 Волна», что подтверждается выданным Роскомнадзором свидетельством о регистрации СМИ от 24.04.2012 Эл № ФС77-49523.

Из представленных в материалах дела доказательств (компакт-диск DVD-R с записями фрагментов эфирного вещания, стоп-кадры из эфирных программ) усматривается, что на телеканале «9 Волна» на постоянной основе в нижнем левом углу экрана распространяется информация о предоставлении услуг следующего содержания: «Заказ (3132) ООО + песня», либо «VIP смс чат (5544) ООО + текст», либо «ЧАТ (5577) ООО + текст», «Стоимость услуги составляет 30 руб. без НДС», «Отправка СМС в ТВ-чат означает Ваше безусловное согласие со всеми правилами ТВ-чата, опубликованными на сайте e-vostok.ru/agreement/».

Сотрудник Управления Карасова Д.М. 24.04.2012 обратилась в Управление с жалобой по факту распространения рекламы на телеканале «9 Волна», в котором сообщила, что 12.04.2012 в 19 часов 35 минут со своего номера телефона она отправила SMS-сообщение с текстом поздравления на короткий номер 5544 для получения услуги по размещению своего поздравления в форме бегущей строки на телеканале. В ответ от оператора связи поступило SMS-сообщение следующего содержания: «Ошибка запроса. Поддержка: звоните на номер 0742 в течение ближайших 2 часов». За отправленное SMS-сообщение с поздравлением со счета Карасовой Д.М. было списано 70 руб., а запрошенная услуга оказана не была. Для получения разъяснений Карасова Д.М. в 19 часов 44 минуты того же дня позвонила на номер поддержки 0742, оператор сообщил, что для получения запрашиваемой услуги необходимо было набирать в SMS-сообщении три буквы «О», поставить пробел и набрать сам текст сообщения, после чего данное сообщение отправить на номер 5544. По вопросу списания денег со счета без оказания услуги и возврату списанной суммы оператор рекомендовал Карасовой Д.М. обратиться к оператору сотовой связи ОАО «Мегафон», за разговор с оператором со счета Карасовой Д.М. было списано 177 руб.

Карасова Д.М. указала, что считает распространяемую на телеканале «9 Волна» недостоверной, содержащей не соответствующие действительности сведения о стоимости услуги и не содержащей всей необходимой информации о порядке оплаты услуги и других условиях ее получения. Из данной рекламы неясно, как правильно набирать SMS-сообщение. Так, три буквы «О» можно визуально расценивать как нули, знак «+» не говорит о пробеле между буквами «О» и текстовым сообщением. В рекламе нет информации, как действовать в случае неправильного набора вышеуказанных символов, отсутствует информация о списании средств со счета абонента в случае ошибочного набора запроса, о стоимости услуги по оказанию поддержки по номеру 0742 и о ее платности.

На основании заявления Карасовой Д.М. Управлением 20.07.2012 в отношении заявителя было возбуждено дело № 11 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения дела решением Управления от 07.08.2012 распространяемая заявителем реклама признана ненадлежащей.

На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 07.08.2012 №6, которым предложено устранить нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в срок до 21.08.2012 представить доказательства исполнения предписания.

Не согласившись с решением и предписанием Управления от 07.08.2012, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Из положений части 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ следует, что на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей выдается предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которое должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются данным Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии с определениями, данными статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ:

- реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

- объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

- товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

- ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

- рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

- рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;

- рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;

- потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Необоснованным суд считает довод заявителя о том, что отсутствует такой признак рекламы, как продвижение объекта на рынке (пункт 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ), распространяемая на телеканале «9 Волна» информация о ТВ-чате и условиях пользования им не является рекламой, а сам ТВ-чат является не рекламируемым товаром, а частью эфира и позволяет телеканалу вовлекать зрителей в общение вокруг эфира, создавать интерактивную связь со зрителями.

Из содержания распространяемой на Телеканале «9 Волна» информации об услугах пользования ТВ-чатом, заказа телезрителями песен и размещении их поздравлений следует, что данная информация является рекламой перечисленных услуг, поскольку адресована неопределенному кругу лиц (телезрителям канала) и направлена на привлечение их внимания к данным услугам, формированию и поддержанию интереса к ним, их продвижению на рынке.

При этом из материалов дела усматривается, что сами услуги являются платными и оказываются телезрителям не телеканалом, а иным лицом (ООО «Электроник Восток»).

Отклоняется судом ссылка заявителя и ООО «Электроник Восток» на пункт 6 части 2 статьи 2 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, согласно которому данный Федеральный закон не распространяется на объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.

В данном случае для целей квалификации размещаемых на телеканале «9 Волна» информационных сообщений в качестве рекламы не имеет значения характер публикуемых в эфире SMS-сообщений телезрителей, поскольку рекламой являются не сами SMS-сообщения, а информация об оказываемых ООО «Электроник Восток» услугах, которые носят коммерческий характер и оказываются провайдером в целях извлечения прибыли в ходе осуществления свой предпринимательской деятельности.

Управлением в ходе рассмотрения дела № 11 по признакам нарушения законодательства о рекламе иные лица помимо самого заявителя к рассмотрению дела не привлекались.

Суд считает, что в данном случае непривлечение к участию в рассмотрении дела № 11 по признакам нарушения законодательства о рекламе всех участвующих в спорных отношениях и имеющих непосредственное отношение к оказанию спорных услуг лиц не позволило антимонопольному органу исследовать все имеющие значение для рассмотрения дела обстоятельства, точно определить статус всех участников рекламных отношений и правильно квалифицировать их действия.

К рассмотрению настоящего спора судом в качестве третьих лиц были привлечены ООО «Электроник Восток», ООО «Партнер Пэймент», ОАО «МегаФон».

Судом установлено, что взаимоотношения между данными организациями и заявителем в связи с оказанием зрителям Телеканала «9 Волна» услуг по пользованию ТВ-чатом, заказу песен и размещению на телеканале поздравлений складываются следующим образом.

ОАО «МегаФон» является оператором сотовой связи и применительно к рассматриваемым в рамках настоящего дела отношениям является ответственным за списание денежных средств со счета мобильного телефона абонента, зачисление денежных средств на его счет, передачу SMS-сообщений контент-провайдеру и контроль за его деятельностью. В частности, ОАО «МегаФон» обслуживает короткие номера 3132, 5544, 5577, которые задействованы при получении от абонентов SMS-сообщений для пользования ТВ-чатом, заказа песен и передачи поздравлений на Телеканале «9Волна».

ООО «Электроник Восток» является контент-провайдером, который за установленную абонентскую плату арендует у оператора сотовой связи короткие
номера, стоимость отправки SMS-сообщений на которые отличается от стандартной, заданной тарифным планом абонента.

Между ОАО «МегаФон» (оператор) и ООО «Электроник Восток» (провайдер) заключен договор от 01.12.2010 № СРА-77, в соответствии с которым оператор в целях извлечения прибыли от оказания услуг связи (привлечения трафика) организует доступ от абонентского устройства до места подключения оборудования провайдера к сети связи оператора, а провайдер, в том числе, привлекает трафик по предоставленным ему оператором коротким номерам путем организации запросов абонентов от точки подключения до информационного центра провайдера. Доход от каждого SMS-сообщения, отправленного на короткие номера 3132, 5544, 5577, разделяется между оператором и провайдером в пропорции, установленной договором от 01.12.2010 № СРА-77.

ООО «Партнер Пэймент» является дилером провайдера, т.е. обеспечивает привлечение как можно большего количества телеканалов и других СМИ к оказываемым провайдером услугам, обеспечивает документооборот и взаиморасчеты с ними.

Между ООО «Электроник Восток» (провайдер) и ООО «Партнер Пэймент» (дилер) заключено дилерское соглашение от 01.07.2011, в соответствии с которым провайдер обеспечивает дилеру техническую, юридическую и организационную возможность приема и учета любых телематических сообщений (в том числе SMS), оплачивает весь привлеченный дилером трафик и вознаграждение дилеру, а последний, в свою очередь, обязуется осуществлять все зависящие от него действия в целях увеличения трафика.

ООО «Партнер Пэймент» действует от своего имени и за свой счет
за дилерское вознаграждение, не имеет прямого подключения к оператору сотовой связи (не имеет выделенных коротких номеров), и лишь привлекает СМИ к оказываемым провайдером услугам. ООО «Партнер Пэймент» не участвует в техническом транзите SMS-сообщений и не имеет заключенного с оператором сотовой связи договора, в отличие от ООО «Электроник Восток».

Для максимизации доходов провайдера ООО «Партнер Пэймент» привлекает третьих лиц (средства массовой информации), которые публикуют в своем эфире SMS-сообщения абонентов, желающих воспользоваться услугами интерактивных сервисов за установленную плату.

Так, между ООО «Партнер Пэймент» и заявителем заключен договор об организации интерактивных сервисов от 01.11.2011 № Р00183/191, согласно которому ООО «Партнер Пэймент» обязалось предоставить в пользование заявителю короткие номера и обеспечить техническую доставку трафика до оборудования заявителя, а заявитель, в свою очередь, обязался использовать предоставленные короткие номера для организации интерактивных сервисов с участием абонентов.

Основной технической функцией ООО «Электроник Восток» (провайдер) является маршрутизация (транзит) SMS-сообщений, принятых оператором сотовой связи от абонентов, на оборудование заявителя, что позволяет Телеканалу «9 Волна» выводить их в телеэфир. Для обеспечения этой функции заявителю провайдером на безвозмездной основе предоставлено программное обеспечение (ТВ-чат) и оказывается его техническая поддержка.

Телеканал «9 Волна» публикует в своем телеэфире SMS-сообщения абонентов и
размещает информацию о том, как другие абоненты могут получить эту же услугу.

Таким образом, в рассматриваемом случае запрошенная Карасовой Д.М. услуга оказывается непосредственно ООО «Электроник Восток» на основании лицензии на телематические услуги связи и договора с оператором сотовой связи (ОАО «МегаФон»).

Заявитель публикует информацию об оказываемых ООО «Электроник Восток» услугах (пользование телезрителями ТВ-чатом, размещение их сообщений на телеканале -поздравления, заказ песен) в эфире телеканала (то есть распространяет ее неопределенному кругу лиц), что способствует привлечению внимания к услугам ООО «Электроник Восток», формирует и (или) поддерживает интерес к ним, продвигает их на рынке.

Применительно к терминологии Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ услуги, оказываемые ООО «Электроник Восток» телезрителям канала «9Волна», являются товаром и объектом рекламирования, а размещаемая заявителем информация об этих услугах и условиях пользования ими отвечает всем признакам рекламы.

В оспариваемом решении от 07.08.2012 Управление правильно определило заявителя как рекламораспространителя заказанных Карасовой Д.М. услуг.

Вместе с тем вывод Управления о выполнении заявителем в рассматриваемых отношениях функций рекламодателя является ошибочным, поскольку рекламодателями в данном случае являются ООО «Электроник Восток» (лицо, фактически оказывающее спорную услугу, определившее объект рекламирования и заинтересованное в получении результата размещенной заявителем рекламы), ООО «Партнер Пэймент» (в функции которого по договору входит привлечение в лице заявителя телеканала как СМИ к размещению в своем эфире информации о спорных услугах и SMS-сообщений абонентов).

В частях 6 - 8 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ содержится перечень нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, ответственность за которые могут нести рекламодатели, рекламопроизводители, рекламораспространители.

Управлением заявителю вменено нарушение требований части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, ответственность за данное нарушение в силу закона не может быть возложена на рекламораспространителя (часть 7 статьи 38 указанного Закона).

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 данного Закона, несет рекламодатель, которым заявитель в данном случае не является.

С учетом изложенного суд считает, что заявитель как рекламораспространитель не может нести ответственность за нарушение требований, указанных в части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ. Субъектом указанного нарушения является рекламодатель, который Управлением к рассмотрению дела о нарушении законодательства о рекламе не был привлечен.

Кроме того, Управление необоснованно усмотрело сам факт наличия нарушения требований части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ по следующим причинам.

В статье 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе, а именно: реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Пунктом 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ предусмотрено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

При этом не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ).

Реклама формирует интерес к товару или услуге и направлена на формирование у потребителей желания приобрести товар или воспользоваться услугой. Следовательно, существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой. Отсутствие в рекламе существенной части информации о товаре, условиях его приобретения или использования приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром или видом услуг.

Управление в оспариваемом решении усмотрело нарушение заявителем требований части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ вследствие отсутствия в опубликованных заявителем информационных сообщениях достаточной информации абонентам о необходимости наличия ключевого слова, его правильного написания, а также пробела между ключевым словом и текстом сообщения, что вводит потребителя в заблуждение относительно условий получения запрошенной услуги.

Проанализировав распространенное заявителем рекламное сообщение и представленные в суд сведения о порядке и условиях получения рекламируемых услуг ООО «Электроник Восток», суд установил следующее.

В отношении информации о наборе абонентами SMS-сообщений заявитель разместил в эфире телеканала информацию о следующем порядке набора сообщений - «Заказ (3132) ООО + песня», «VIP смс чат (5544) ООО + текст», «ЧАТ (5577) ООО + текст».

Карасова Д.М. решила воспользоваться соответствующей услугой, увидев в эфире телеканала рекламную «плашку» с текстом «ЧАТ 5577. ООО + текст».

Фактически для того, чтобы SMS-сообщение абонента было показано в телеэфире, необходимо отправить его текст на короткий номер 5577, указав сначала три знака «О», затем - символ-разделитель (+), затем - текст самого SMS-сообщения.

Из материалов дела усматривается, что Карасовой Д.М. на короткий номер 5577 был отправлен только сам текст поздравления, SMS-сообщение вообще не содержало ключевого слова, что явилось нарушением инструкций на экране телеканала. Допущенная Карасовой Д.М. ошибка стала причиной невозможности предоставления запрошенной услуги (показа SMS-сообщения с поздравлением), поскольку ключевое слово является идентификатором Телеканала «9 Волна» в системе провайдера. На основании наличия ключевого слова провайдер устанавливает, в какой именно ТВ-чат должен быть выведен текст сообщения, затем SMS-сообщение абонента передается провайдером телеканалу для показа в эфире.

Из содержания заявления Карасовой Д.М. в антимонопольный орган усматривается, что данному лицу ясна необходимость указания ключевого слова, однако «три буквы «О» можно спутать с тремя нолями, знак «+» не говорит о пробеле между буквами «О» и текстовым сообщением».

Вместе с тем провайдером услуги (ООО «Электроник Восток») при обработке SMS-сообщений учитываются любые написания ключевого слова (как буквы «О» - прописные, строчные, кириллические, латинские, так и цифры «0» (ноль), либо их сочетание с буквами «О» в любых регистрах). Визуальное совпадение символов «О» (буква «О») и «0» (цифра «ноль») являются омографами и учитываются при поступлении SMS-сообщений. Система распознавания ключевых слов устроена таким образом, что любое сочетание нулей и букв «О» в кириллическом либо латинском написании корректно обрабатывается.

Кроме того, знак «+» после ключевого слова, пробел, любой другой разделитель - точка, запятая, тире и т.п. (,.!-;:_*><)(@ # \/ [ ] + \\) принимаются технической платформой провайдера в равной степени для целей оказания услуги.

Таким образом, вне зависимости от того, какую комбинацию нулей, букв «О» набирает абонент и вне зависимости от того, какой символ он ставит между ключевым словом и текстом SMS-сообщения, оно корректно обрабатывается оборудованием провайдера и показывается в эфире телеканала.

На основании пункта 2 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ при совмещении рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр транслируемой телепрограммы реклама не должна: занимать более чем семь процентов площади кадра; накладываться на субтитры, а также надписи разъясняющего характера.

Суд приходит к выводу, что буквальное следование абонентом указанной на экране телеканала инструкции о порядке набора SMS-сообщений является достаточным для корректной обработки сообщения. При этом размещенное заявителем информационное сообщение четко просматривается на экране, его размер не нарушает предъявляемых законодательством о рекламе требований. Данное сообщение было опубликовано заявителем в кратком виде, который, тем не менее, содержит необходимую и достаточную для оказания услуги информацию. Более подробная информация о правилах пользования интерактивными SMS-сервисами содержится на сайте e-vostok.ru/agreement/, ссылка на который имеется в рекламном сообщении.

Управление в оспариваемом решении также расценило в качестве нарушения требований части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ отсутствие в размещаемом на Телеканале «9 Волна» информационном сообщении сведений о стоимости услуги по оказанию поддержки по номеру 0742 и ее платности, о порядке списания денежных средств со счета абонента и его действиях в случае неверного набора SMS-сообщения.

Из материалов дела следует, что списание денежных средств при отправке SMS-сообщения, также как и при любых звонках с использованием сотовой связи, производится не заявителем и не провайдером (ООО «Электроник Восток»), а самим оператором сотовой связи (в данном случае - ОАО «Мегафон») в автоматическом режиме.

В приложении № 4 (Перечень выделенных цифровых идентификаторов) к договору от 01.12.2010 № СРА-77, заключенному между ОАО «МегаФон» и ООО «Электроник Восток», указано, что тарификация запроса абонента с использованием SMS-технологии осуществляется за факт отправки абонентом SMS-запроса на цифровой идентификатор.

Следовательно, предупредить списание средств со счета абонента после отправки SMS-сообщения вне зависимости от корректности его составления не может ни заявитель, ни провайдер заказанной услуги.

SMS-сообщения тарифицируются оператором сотовой связи на основе длины сообщения (т.е. по количеству символов в тексте SMS). Оператор сотовой связи тарифицирует каждую часть SMS-сообщения в качестве самостоятельного сообщения в том случае, если абонент отправил сообщение длиной более 70 символов кириллицей либо 160 символов латиницей.

Правила работы сетей сотовой связи являются внешним фактором, не зависящим от заявителя или провайдера спорных услуг. Данное правило работы сетей сотовой связи касается любых SMS-сообщений, отправляемых как на короткие номера, так и на обычные SMS-сообщения между абонентами. Знание этой информации является необходимым при заключении абонентского договора между абонентом и оператором сотовой связи и не имеет непосредственного отношения к оказываемым ООО «Электроник Восток» услугам.

Суд считает обоснованным доводы заявителя и ООО «Электроник Восток» о том, что контроль за количеством символов в SMS-сообщении является обязанностью абонента сетей сотовой связи, повлиять на данный параметр своего сообщения может только сам абонент.

Поскольку отправленное на короткий номер SMS-сообщение Карасовой Д.М. содержало более 70 символов кириллицей, оно было автоматически тарифицировано оператором сотовой связи (ОАО «Мегафон») как подлежащее оплате за 2 сообщения.

Списание 70 руб. 10 коп. с абонентского счета Карасовой Д.М. было совершено оператором сотовой связи в автоматическом режиме по факту отправки SMS-сообщения на короткий номер.

Для получения разъяснений Карасова Д.М. 12.04.2012 в 19-44 (т.е. через десять минут после отправки SMS-сообщения на короткий номер и получения ответного сообщения об ошибке запроса) позвонила на номер поддержки 0742 и получила информацию о правильном наборе ключевого слова и разделительного знака при отправке SMS-сообщения, а также о необходимости обращения к оператору сотовой связи ОАО «Мегафон» по вопросу возврата денежных средств.

Изложенный в жалобе Карасовой Д.М. довод о том, что возврат списанных с абонентского счета денежных средств должен осуществлять сам заявитель, является необоснованным.

В пункте 18 приложения № 2 (Порядок взаимодействия сторон по подготовке ответов за возможные претензии и иски) к заключенному между ОАО «МегаФон» и ООО «Электроник Восток» договору от 01.12.2010 № СРА-77 указано: «Провайдер не имеет права самостоятельно возвращать денежные средства на лицевой счет абонента при рассмотрении обращений. Право на возврат денежных средств абоненту вследствие ненадлежащего доступа к информационному центру имеет только оператор».

Сторонами не оспаривается, что на момент рассмотрения настоящего дела в суде возврат списанных с абонентского счета Карасовой Д.М. денежных средств уже произведен оператором сотовой связи (ОАО «Мегафон»).

Суд учитывает, что информация о стоимости минуты соединения со службой поддержки по номеру 0742 была указана не в эфире телеканала, а в тексте пользовательского соглашения, которое размещено по указанному в информационном сообщении адресу (на сайте e-vostok.ru/agreement/) вместе с другими правилами пользования сервисом. Так, в пользовательском соглашении, в частности, указано: «Уважаемые пользователи! В случае, если запрос составлен некорректно, денежные средства все равно будут списаны вашим оператором сотовой связи. Для возврата денежных средств Вам необходимо обратиться к Вашему оператору сотовой связи».

Кроме того, при звонке в службу поддержки на номер 0742 в нетарифицируемом пороге (5 секунд) абоненту озвучивается сообщение следующего содержания: «Здравствуйте! Вы позвонили в службу поддержки. Услуга платная, стоимость уточняйте у Вашего оператора связи».

Таким образом, пользователь, не ознакомившийся с правилами проведения интерактивных сервисов и пользовательским соглашением до отправки SMS-сообщения, в случае ненадлежащего оформления сообщения берет на себя риск наступления неблагоприятных последствий в виде возможности неполучения запрошенной услуги и списания оператором сотовой связи денежных средств за отправку этого сообщения и (или) звонка в службу поддержки по номеру 0742.

Суд считает, что применительно к избранным Управлением в качестве предмета исследования по делу №11 о нарушении законодательства о рекламе отношениям между абонентом, рекламораспространителем (заявителем), рекламодателем (ООО «Электроник Восток»), оператором сотовой связи (ОАО «Мегафон») информация о стоимости услуги по оказанию поддержки по номеру 0742, ее платности, порядке списания денежных средств со счета абонента и действиях последнего в случае неверного набора SMS-сообщения не относится к объекту рекламирования и не имеет непосредственной связи с заказываемой абонентом услугой.

Данная информация относится к взаимоотношениям между абонентом и обслуживающим его оператором сотовой связи, выходит за рамки рекламных отношений.

В связи с этим отсутствие либо недостаточность такой информации не могут быть вменены в качестве нарушения требований части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ. Кроме того, факт отсутствия такой информации либо ее недоступности потребителю не нашел подтверждения при рассмотрении настоящего спора судом.

Суд, оценив представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, приходит к выводу о том, что в информационных сообщениях на Телеканале «9 Волна» о предоставляемых услугах по пользованию ТВ-чатом, заказу телезрителями песен и размещению их поздравлений в совокупности с опубликованными на сайте e-vostok.ru/agreement/ правилами проведения интерактивных сервисов и пользовательским соглашением размещен достаточный объем существенной для потребителя информации о данных услугах, влияющей на намерение потребителя воспользоваться рекламируемым предложением и необходимой для получения данных услуг (в том числе о самой услуге и ее стоимости, о порядке набора соответствующего SMS-сообщения с учетом обязательного наличия ключевого слова и разделительного символа и т.д.).

Данная информация доступна для потребителя и не вводит его в заблуждение, позволяет установить существенные условия предоставления рекламируемых услуг и не искажает их действительную стоимость.

Выводы Управления о квалификации спорной рекламы в качестве ненадлежащей и наличии в действиях заявителя нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ являются неправомерными.

С учетом изложенного оспариваемые решение и предписание Управления не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доказательств обратного антимонопольный орган в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ не представил.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом установленных судом обстоятельств требования заявителя о признании недействительными решения Управления от 07.08.2012 по делу №11 по признакам нарушения законодательства о рекламе и предписания от 07.08.2012 №6 о прекращении нарушения законодательства о рекламеподлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 29, 167-170, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Требования Общества с ограниченной ответственностью «ЮЖНАЯ ВОЛНА Медиагруппа» (ОГРН 1080917004178, ИНН 0917012092) удовлетворить.

Признать недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике от 07.08.2012 по делу №11 по признакам нарушения законодательства о рекламе и предписание от 07.08.2012 №6 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его изготовления в полном объеме и может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья Д.Г. Шишканов