Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>) к Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения от 24.06.2015 № 05 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения

при участии;

от индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО1; ФИО2, доверенность от 13.09.2016 № 2-1405;

от Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Карачаево-Черкесской Республике – ФИО3, доверенность от 10.04.2017 № 11;

от ПАО «НК «Роснефть» – Карачаево-Черкесскнефтепродукт», ЗАО «Висма» (3-их лиц) – нет представителей, извещены о дате и времени судебного заседания;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту – заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Карачаево-Черкесской Республике (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 24.06.2015 № 05 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением АС КЧР от 28.11.2016, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2017, требование заявителя было удовлетворено.

части признания недействительным решения Инспекции от 24.06.2015 № 05 о начислении налогов, пеней и штрафа по реализации хлебопекарного оборудования ООО «Фирма «Радмила». В остальной части решение от 28.11.2016 и постановление от 10.02.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Карачаево- Черкесской Республики.

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ПАО «НК «Роснефть» – Карачаево-Черкесскнефтепродукт», ЗАО «Висма».

Позиция заявителя состоит в следующем. Налоговый орган неправомерно в ходе выездной проверки произвел доначисление НДС, НДФЛ, пеней, штрафа. Заявитель является плательщиком ЕНВД с 2010 года, вывод налогового органа о превышении показателя площади торгового зала более 150 квадратных метров основан на протоколе осмотра помещения от 16.03.2015, который не может подтверждать состояние помещения в 2011 – 2012 г.г., поскольку второй этаж этого помещения не использовался заявителем с 2007 по 2014 г.г. в связи с произошедшим пожаром. На первом этаже здания торговая площадь составляет 40 кв.м., остальное – это складские помещения, в связи с чем осуществляемая в этом помещении розничная торговля кондитерскими изделиями подпадает под требования п.п. 6 п.2 ст. 346.26 НК РФ. Реализация заявителем новогодних подарков в адрес ООО «Кавказ-мясо торг», ДЗАО «Ставропольтехмонтаж», ОАО НК «Роснефть – Карачаево-Черкесскнефтепродукт», ЗАО «Висма», ООО «Магир», ООО «Земля» не может быть охарактеризована как оптовая торговля по следующим причинам: подарочные наборы организации – покупатели приобретали для детей своих сотрудников в новогодние праздники, т.е. не для последующей перепродажи; договоры поставки с покупателями не заключались; объемы и ассортимент товара не позволяют квалифицировать реализованные партии товара как оптовые; продажа не оформлялась выставлением счетов-фактур, розничный характер торговли новогодними подарками подтверждает отсутствие письменных договоров с большинством контрагентов, оформление сделок кассовыми, товарными чеками либо иными документами, подтверждающими оплату товара. Заявитель раздельного учета хозяйственных операций, подлежащих налогообложению различными системами налогообложения (ЕНВД и общеустановленная), в 2011 – 2013 г.г. не вел, вместе с тем в силу отсутствия налогооблагаемой базы по общему режиму налогообложения данное нарушение учета хозяйственных операций не может быть основанием доначисления Инспекцией НДС и НДФЛ.

Заявитель и его представитель в судебном заседании поддерживают заявленные требования, ссылаются на изложенные в заявлении доводы.

Инспекция в отзыве на заявление считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению и указывает следующее. Основанием для начисления в ходе выездной налоговой проверки НДС и НДФЛ послужил вывод о неправомерном применении заявителем специального режима налогообложения ЕНВД в отношении деятельности по

реализации кондитерских изделий. Указанная деятельность осуществлялась заявителем в помещении двухэтажного здания в г. Черкесске по ул. Привокзальной, д. 1-а, первый этаж которого состоит из 130 кв.м., а второй – около 180 кв.м., в связи с чем общая торговая площадь превышает 150 кв.м. и не подпадает под действие п.п. 6 п.2 ст. 346.26 НК РФ. Данное обстоятельство подтверждено протоколом осмотра помещения от 16.03.2015, проведенного сотрудниками Межрайонной ИФНС России № 3 по КЧР по поручению Инспекции. Заявитель не соблюдал возложенную на него законом обязанность по ведению раздельного учета хозяйственных операций, подлежащих налогообложению различными системами налогообложения (ЕНВД и общеустановленная) и отнесении расходов на приобретение товаров, а также иных расходов, связанных с ведением торговой деятельности пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении общеустановленной системы налогообложения и ЕНВД. Об осуществлении заявителем оптовой торговли, в отношении которой не применяется режим налогообложения ЕНВД, свидетельствует заключение и исполнение заявителем договоров поставки товара в 3, 4 кварталах 2011 года, 1, 2 и 4 кварталах 2012 года с ООО «Кавказ- мясо торг», ДЗАО «Ставропольтехмонтаж», ОАО НК «Роснефть – Карачаево- Черкесскнефтепродукт», ЗАО «Висма», ООО «Магир», ООО «Земля». Товар в адрес ЗАО «Висма» реализован налогоплательщиком по договору с указанной организацией в безналичном порядке после 100% предоплаты, в согласованном ассортименте В силу статьи 506 ГК РФ такое условие может отвечать признакам установления сторонами соглашения срока исполнения обязательства поставки и, соответственно, заключения договора поставки, поскольку момент передачи товара отличен от момента согласования условий договора. По договору поставки от 16.12.2011 с ОАО «НК «Роснефть» - Карачаево-Черкесскнефтепродукт» поставка товара производилась транспортом продавца в срок до 22.12.2011 ко времени и адресу, согласованным с покупателем, с возложением на покупателя обязанностей по приемке и оплате новогодних подарков согласно накладным и счетам-фактурам и производства оплаты в безналичном порядке в течение 5 дней после выставления счета на оплату. Существенным признаком договора поставки в рассматриваемом случае может являться и согласование ассортимента предмета поставки, поскольку передача товара по указанному договору «в согласованном ассортименте» может свидетельствовать согласовании цены товара путем согласования ассортимента, и, соответственно, цены за каждый вид товара и исполнения договора с учетом согласованных условий. В материалах дела имеются также договоры от 13.12.2012, 29.12.2012, заключенные между ОАО «НК «Роснефть» - Карачаево- Черкесскнефтепродукт» (заказчик) и предпринимателем (исполнитель) об организации налогоплательщиком мероприятия по проведению новогоднего праздника и оформления подарков, а также акты сдачи-приемки оказанных работ. Таким образом, заявитель осуществлял иные, помимо поставки и купли-продажи новогодних подарков работы (услуги) виды деятельности, подлежащие налогообложению по общему режиму.

Представитель Инспекции в судебном заседании просит суд в удовлетворении требований заявителя отказать, повторяет изложенные в отзыве доводы.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица ПАО «НК «Роснефть» – Карачаево-Черкесскнефтепродукт» представило в суд письменные объяснения, в которых указывает, что договоры от 16.12.2011 № 5681, от 13.12.2012 № 1, от 29.12.2012 № 2 составлялись данным обществом, кондитерские изделия приобретались у предпринимателя не для последующей перепродажи, а исключительно для формирования подарков к новогоднему празднику для детей сотрудников общества. Употребление термина «поставка» в договорах от 16.12.2011 № 5681, от 13.12.2012 № 1, указание условия о доставке товара предпринимателем, указание в договоре от 29.12.2012 № 2 обязанности предпринимателя по организации мероприятия по проведению Новогоднего праздника – технические ошибки, поскольку договоры были переделаны из ранее заключенных с другими организациями договоров. Приобретенный у заявителя товар доставлялся транспортом самого общества. Помимо продажи готовых новогодних подарков никаких других услуг заявитель Обществу не оказывал. По договору от 16.12.2011 № 5681 заявителем был выставлен счета на оплату, по другим договорам счета на оплату не выставлялись, оплата производилась обществом путем перечисления денежных средств на расчетный счет заявителя после получения товара по факту.

ПАО «НК «Роснефть» – Карачаево-Черкесскнефтепродукт» своего представителя в судебное заседание не направило, надлежащим образом извещено о привлечении к участию в деле и о ходе судебного разбирательства, что подтверждается уведомлениями о вручении заказных писем.

ЗАО «Висма» (3-е лицо) в своих письменных пояснениях от 08.08.2017, от 17.08.2017 указывает, что предприятие в настоящее время признано банкротом, проводится конкурсное производство. Приобретение у заявителя товаров в виде детских подарочных наборов кондитерских изделий осуществлялось в качестве подарков семьям сотрудников, а не для дальнейшей реализации. Инициатором составления договоров с заявителем в письменной форме выступало ЗАО «Висма», сами договоры купли-продажи от 12.12.2013 № 85, от 20.12.2012 № 103, от 16.12.2011 № 88 разрабатывались и представлялись на подписание заявителю сотрудниками ЗАО «Висма». Ассортимент подарочных наборов сторонами не согласовывался, формировался самим предпринимателем.

ЗАО «Висма» своего представителя в судебное заседание не направило, надлежащим образом извещено о привлечении к участию в деле и о ходе судебного разбирательства, что подтверждается уведомлениями о вручении заказных писем.

Суд, изучив изложенные в заявлении, отзывах и дополнениях к ним доводы, заслушав представителей сторон в судебном заседании, исследовав имеющиеся в деле письменные доказательства в их совокупности, считает требования заявителя подлежащими удовлетворению.

Как видно из материалов дела, заявитель с 25.04.2005 зарегистрирован Межрайонной инспекцией ФНС России № 1 по Карачаево-Черкесской Республике в качестве индивидуального предпринимателя за ОГРНИП 305091611500174.

С 01.01.2010 заявитель был поставлен на учет в качестве налогоплательщика ЕНВД на основании его заявления.

В результате реорганизации территориальных налоговых органов в Карачаево- Черкесской Республике и образования Инспекции заявитель с 17.01.2013 перешел на налоговый учет в Инспекцию.

Кроме того, с 21.04.2014 заявитель также состоял на учете как плательщик ЕНВД в Межрайонной инспекции ФНС России № 3 по Карачаево-Черкесской Республике по месту фактического осуществления предпринимательской деятельности (КЧР, <...>).

Заявитель в 2011 – 2013 г.г. применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В связи с применением ЕНВД заявитель в 2011 – 2013 г.г. представлял в Инспекцию декларации по данному режиму налогообложения.

С 2015 года заявитель перешел на применение упрощенной системы налогообложения.

На основании решения и.о. начальника Инспекции от 30.09.2014 № 23 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, составлен акт проверки от 08.05.2015 № 04.

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 24.06.2015 № 05 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с решением от 24.06.2015 № 05 Инспекцией доначислено 1 970 988 руб. НДС, 448 988 руб. НДФЛ, 647 935 руб. пени по НДС, 121 763 руб. пени по НДФЛ, уменьшен неправильно исчисленный заявителем ЕНВД в сумме 89 624 руб., заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа по НДС в размере 393 970 руб., штрафа по НДФЛ в размере 89 797 руб.

Решение Инспекции от 24.06.2015 № 05 было обжаловано заявителем в вышестоящий налоговый орган. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы заявителя Управление ФНС России по Карачаево-Черкесской Республике решением от 14.06.2016 № 33 отменило решение Инспекции от 24.06.2015 № 05 в части доначисления 330 508 руб. НДФЛ за 2011 год и соответствующих пеней по НДФЛ, а также в части штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДФЛ в размере 66 101 руб.

В остальной части вышестоящий налоговый орган оставил решение Инспекции без изменения, жалобу заявителя - без удовлетворения.

Не согласившись с решением Инспекции от 24.06.2015 № 05 в части, оставленной без изменения вышестоящим налоговым органом, заявитель обратился в арбитражный суд.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

И.о. начальника Инспекции было принято решение от 30.09.2014 № 23 о проведении выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

Данное решение вместе с требованием от 30.09.2014 № 23 о представлении документов для проведения выездной проверки было направлено Инспекцией в адрес налогоплательщика заказной почтой 01.10.2014, что подтверждается почтовой квитанцией.

Решением налогового органа от 14.11.2014 № 23/1 проведение налоговой проверки приостанавливалось и решением начальника Инспекции от 25.02.2015 № 23/2 было возобновлено.

Справка о проведенной выездной налоговой проверке составлена налоговым органом 10.03.2015 и направлена в адрес заявителя заказной почтой 11.03.2015, что подтверждается почтовой квитанцией.

Акт выездной налоговой проверки № 04 составлен Инспекцией 08.05.2015.

Уведомлением от 12.05.2015 № 05-21/23/4 Инспекция известила налогоплательщика о назначении рассмотрения акта и материалов проверки на 15.06.2015 на 10-00.

Акт выездной налоговой проверки и уведомление от 12.05.2015 № 05-21/23/4 вручены заявителю нарочным 13.05.2015 под роспись. На оригинале акта от 08.05.2015 № 04 при получении его копии заявитель указал на несогласие в результатами выездной проверки.

Материалы и акт выездной налоговой были рассмотрены Инспекцией в отсутствие представителя налогоплательщика 15.06.2015, что подтверждается протоколом от 15.06.2015 № 04 рассмотрения материалов.

Оспариваемое решение № 05 было изготовлено Инспекцией в полном объеме 24.06.2015.

Судом установлено, что основания к отмене оспариваемого ненормативного правового акта по процедурным основаниям отсутствуют в связи с отсутствием существенных нарушений Инспекцией порядка проведения выездной налоговой проверки.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.06.2017 решение АС КЧР от 28.11.2016 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2017 по делу № А25-1650/2016 оставлены без изменения в части признания недействительным решения Инспекции от 24.06.2015 № 05 о начислении налогов, пеней и штрафа по реализации хлебопекарного оборудования ООО «Фирма «Радмила», т.е. в части доначисления налоговым органом 457 627 руб. НДС, соответствующих сумм пеней и штрафов по НДС.

Кроме того, решение Инспекции от 24.06.2015 № 05 было отменено решением вышестоящего налогового органа по апелляционной жалобе налогоплательщика от 14.06.2016 № 33 в части доначисления НДФЛ за 2011 год в размере 330 508 руб., соответствующих пеней и штрафа по НДФЛ по эпизоду с реализацией хлебопекарного оборудования.

Законность решения Инспекции от 24.06.2015 № 05 в остальной части оценивается судом при новом рассмотрении дела.

Из материалов дела усматривается, что заявитель был поставлен на учет в качестве налогоплательщика ЕНВД Межрайонной инспекцией ФНС России № 1 по Карачаево- Черкесской Республике на основании его заявления с 01.01.2010.

В 2011 – 2013 г.г. заявитель представлял в Инспекцию декларации по ЕНВД по месту регистрации и уплачивал указанный налог.

Согласно статье 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 25.06.2012 № 94-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» с 01.01.2013 организации и индивидуальные предприниматели переходят на уплату ЕНВД добровольно.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.28 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на уплату ЕНВД, обязаны встать на учет в качестве налогоплательщиков ЕНВД в налоговом органе.

Согласно абзацу первому пункта 3 статьи 346.28 НК РФ с 1 января 2013 года организации или индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на уплату единого налога, подают в налоговые органы в течение пяти дней со дня начала применения системы налогообложения в виде ЕНВД заявление о постановке на учет в качестве налогоплательщиков ЕНВД.

Таким образом, организации и индивидуальные предприниматели, которые являлись налогоплательщиками ЕНВД до 01.01.2013 и представили налоговые декларации по ЕНВД за 1 квартал 2013 года, не осуществляют с 01.01.2013 перехода на уплату ЕНВД, а продолжают применение данного режима налогообложения.

Следовательно, в отношении данных налогоплательщиков положения приведенных норм пунктов 2 и 3 статьи 346.28 НК РФ в части подтверждения продолжения применения режима налогообложения в виде ЕНВД путем подачи соответствующего заявления в налоговый орган не распространяются. Указанное обстоятельство разъяснено письмом Минфина России от 19.06.2013 № 03-11-09/23096.

В связи с этим довод налогового органа о том, что заявитель не представлял в Инспекцию заявление о постановке на учет в качестве плательщика ЕНВД (как основание для применения указанного режима налогообложения) подлежит отклонению судом.

Согласно статье 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается данным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (пункт 1).

При этом субъекты Российской Федерации самостоятельно решают вопрос о том, вводить или не вводить у себя на территории данную систему налогообложения, определяют порядок введения единого налога на территории субъекта Российской Федерации и виды предпринимательской деятельности в пределах установленного ст.346.26 НК РФ перечня, которые будут подпадать под действие указанной системы налогообложения на территории субъекта Российской Федерации, а также устанавливают значения коэффициента К2, указанного в ст.346.27данного Кодекса.

Статьей 346.28 НК РФ определено, что налогоплательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Суд исходит из того, что в случаях, когда у индивидуальных предпринимателей, осуществляющих подлежащие обложению ЕНВД на территории субъекта Российской Федерации, в котором они постоянно проживают и состоят на налоговом учете, виды предпринимательской деятельности, местом фактического осуществления такой предпринимательской деятельности является территория иного муниципального района (населенного пункта) в рамках этого же субъекта Российской Федерации, то данные лица продолжают оставаться налогоплательщиками ЕНВД, применяемого на территории такого субъекта.

В данном случае то обстоятельство, что заявитель в 2011 – 2013 г.г. представлял налоговые декларации по ЕНВД не в налоговый орган по месту фактического

осуществления подпадающей под применение единого налога деятельности (369000, г. Черкесск, ул. Привокзальная, д. 1-а), а в Инспекцию по месту своей регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (369383, КЧР, Малокарачаевский район, а. Кызыл- Покун, ул. Школьная, д.2-а, ОКТМО 91620435), не могло служить самостоятельным основанием к переводу заявителя Инспекцией по итогам выездной налоговой проверки на общий режим налогообложения.

На требование Инспекции от 30.09.2014 № 23 о представлении документов для проведения выездной проверки заявитель 21.01.2015 письменно сообщил налоговому органу о том, что подвергнутый выездной проверке период применял режим налогообложения ЕНВД и истребованных документов (главная книга, книга покупок и продаж, журналы-ордера, книга учета доходов и расходов и т.д.) не имеет.

Инспекцией был направлен запрос от 05.02.2015 № 05-14/0046 в Администрацию Кызыл-Покунского сельского поселения об осуществлении заявителем торгово-розничной деятельности на территории данного сельского поселения.

Письмом от 05.02.2015 № 05 Администрация Кызыл-Покунского сельского поселения сообщила Инспекции об отсутствии ведения заявителем торгово-розничной деятельности на территории данного сельского поселения в подвергнутый выездной проверке период.

В ходе опроса (протокол от 18.02.2015 № 01) заявитель дал налоговому органу пояснения о том, что подпадающей под ЕНВД деятельностью по розничной торговле кондитерскими изделиями и иными сопутствующими товарами он фактически занимается в <...>, в арендованном у ПО «Универсальная база Карачаево-Черкесского Респотребсоюза» помещении торговой площадью 40 кв.м.

На запрос Инспекции от 18.12.2014 № 05-14/0449 Межрайонная инспекция ФНС России № 3 по Карачаево-Черкесской Республике письмом от 23.12.2014 № 06-24/10865 сообщила, что заявитель с 21.04.2014 состоит на учете в качестве плательщика ЕНВД по месту осуществления деятельности (<...>), представила Инспекции копии заявления о постановке на учет и соответствующего уведомления заявителя.

Пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 данного Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с данным Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия

таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области.

В силу пункта 1 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Вмененный доход - потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке; базовая доходность - условная месячная доходность в стоимостном выражении на ту или иную единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности в различных сопоставимых условиях, которая используется для расчета величины вмененного дохода (статья 346.27 НК РФ).

Налоговой базой для исчисления единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (пункт 2 статьи 346.29 НК РФ).

В пунктах 9 и 10 информационного письма от 05.03.2013 № 157 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил: сущность налогового режима «единый налог на вмененный доход» предполагает учет при определении величины физического показателя только того имущества, которое способно приносить налогоплательщику доход и непосредственно участвовать в облагаемой единым налогом на вмененный доход предпринимательской деятельности.

Исходя из подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м.

Таким образом, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого система налогообложения в виде ЕНВД не применяется.

Сотрудниками Межрайонной инспекции ФНС России № 3 по Карачаево-Черкесской Республике 16.03.2015 по запросу Инспекции от 05.03.2015 № 05-23/0086 был произведен осмотр используемых заявителем помещений, в распоряжение Инспекции предоставлен протокол осмотра.

Согласно протоколу осмотра от 16.03.2015 в <...>- а, расположено нежилое двухэтажное здание. На первом этаже расположен магазин «Сладкий мир», первый этаж состоит из 130 кв.м., в том числе – торговая площадь

составляет 40 кв.м., складские помещения составляют около 90 кв.м. Между складскими помещениями и торговым залом капитальной перегородки нет, осуществляется торговля кондитерскими изделиями. На втором этаже имеется одна торговая площадь, которая составляет около 180 кв.м., осуществляется торговля кондитерскими изделиями и свадебными корзинами.

На основании результатов осмотра налоговый орган пришел к выводу о том, что осуществление заявителем деятельности по розничной торговле кондитерскими изделиями в арендованном помещении в <...>, общей площадью торгового зала более 150 кв.м., не подпадает под уплату единого налога на вмененный доход в соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Оспариваемым решением от 24.06.2015 № 05 Инспекция по результатам проверки доначислила суммы НДС и НДФЛ, соответствующие штрафы и пени по общему режиму налогообложения, а также уменьшила исчисленные и уплаченные заявителем в 2011 – 2013 г.г. в бюджет суммы ЕНВД.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для целей применения ЕНВД признается вмененный доход. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ при осуществлении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, установлен следующий физический показатель - площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Согласно статье 346.27 НК РФ площадью торгового зала признается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведение денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Не может быть принято судом во внимание утверждение заявителя со ссылкой на пункт 1 статьи 92 НК РФ о неправомерности проведения сотрудником Межрайонной инспекции ФНС России № 3 по Карачаево-Черкесской Республике 16.03.2015 осмотра в отсутствие должностного лица Инспекции, непосредственно производящего выездную налоговую проверку.

Пунктом 1 статьи 82 НК РФ определено, что налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Как следует из материалов дела, протокол осмотра от 16.03.2015 составлен по поручению Инспекции в рамках проведения налогового контроля и проведен сотрудником налогового органа по месту фактического осуществления заявителем предпринимательской деятельности с формальным соблюдением требований Налогового кодекса Российской Федерации.

Осмотр сотрудником Межрайонной инспекции ФНС России № 3 по Карачаево- Черкесской Республике производился 16.03.2015 с участием заявителя, который возражений относительно результатов осмотра в протоколе не указал.

При первоначальном рассмотрении дела в судебном заседании 02.11.2016 заявитель пояснил, что он был согласен с результатами осмотра по состоянию на дату его фактического осуществления в марте 2015 года.

Из материалов дела следует, что с 21.04.2014 заявитель также состоит на учете в Межрайонной инспекции ФНС России № 3 по Карачаево-Черкесской Республике по месту фактического осуществления предпринимательской деятельности.

С 2015 года заявитель перестал применять режим налогообложения ЕНВД и перешел на применение упрощенной системы налогообложения в связи с тем, что им были накоплены средства и в этом году завершен ремонт помещений второго этажа нежилого здания в <...>, ранее находившихся в непригодном для использования состоянии после произошедшего в 2007 году пожара.

Заявитель указывает, что в ходе осмотра сотрудник Межрайонной инспекции ФНС России № 3 по Карачаево-Черкесской Республике не разъяснил, что осмотр производится по запросу Инспекции в рамках выездной проверки за 2011 – 2013 г.г.

В связи с этим заявитель полагал, что осмотр проводится Межрайонной инспекцией ФНС России № 3 по Карачаево-Черкесской Республике с целью проверки ведения налогоплательщиком деятельности в 2015 году с применением упрощенной системы налогообложения.

Данные объяснения заявителя согласуются с тем, что в протоколе от 16.03.2015 действительно не содержится указания на проведение осмотра по поручению Инспекции в рамках выездной налоговой проверки.

Режим налогообложения в виде ЕНВД может применяться при условии соблюдения положений главы 26.3 НК РФ, в том числе, ограничения по площади торгового зала (не более 150 кв. м).

Разногласия между заявителем и Инспекцией касаются исключительно использования налогоплательщиком в 2011 – 2013 г.г. для осуществления розничной торговли помещений второго этажа нежилого здания в <...>, поскольку общая площадь помещений первого этажа не превышает 150 кв.м.

Заявителем не оспариваются изложенные в протоколе осмотра от 16.03.2015 сведения о том, что общая площадь помещений первого этажа нежилого здания в <...>, где расположен магазин «Сладкий мир», составляет 130 кв.м., в том числе: 40 кв.м. – торговая площадь, 90 кв.м. - складские помещения. Между складскими помещениями и торговым залом нет капитальных перегородок, осуществляется торговля кондитерскими изделиями.

Из смысла приведенных норм, а также абзаца 22 статьи 346.27 НК РФ следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться определенной совокупностью доказательств по делу.

Следовательно, сущность данного налогового режима предполагает при определении величины физического показателя учет только того имущества, которое способно приносить налогоплательщику доход и непосредственно участвовать в облагаемой ЕНВД предпринимательской деятельности.

Как разъяснено в письме Минфина России от 22.01.2003 № 04-05-12/02, в площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) не включается площадь, временно не используемая (например, находящаяся на ремонте) для осуществления розничной торговли (оказания услуг общественного питания), при наличии подтверждающих документов (например, договора подряда на ремонт помещения).

Организация либо индивидуальный предприниматель, которые применяют ЕНВД в отношении деятельности по розничной торговле через магазин, при исчислении единого налога и определении физического показателя правомерно могут не учитывать часть площади соответствующего помещения, которая весь налоговый период была непригодна к использования для осуществления торговой деятельности, если у налогоплательщика имеются подтверждающие указанное обстоятельство документы.

В 2011 – 2013 г.г. для размещения магазина и торговли кондитерскими изделиями заявителем использовались арендуемые у ПО «Универсальная база Карачаево-Черкесского Респотребсоюза» помещения первого этажа указанного здания, что сторонами не оспаривается.

Помещения второго этажа указанного здания были заявителем выкуплены по договору купли-продажи от 12.10.2006 (свидетельство о государственной регистрации

права серии 09-АА № 142206 от 18.10.2006) и принадлежат заявителю на праве собственности.

Заявитель утверждает, что результаты произведенного 16.03.2015 осмотра не могут подтверждать состояние помещений второго этажа нежилого здания в <...>, в подвергнутый выездной проверке период по следующим причинам.

В силу правил статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В материалах дела представлен акт комиссии Отдела государственного пожарного надзора ГУ МЧС по КЧР от 03.02.2007 о пожаре, произошедшем на втором этаже здания склада – магазина «Московские конфеты» в <...>. По прибытии пожарной службы к месту вызова было установлено сильное задымление на втором этаже здания, для тушения пожара на второй этаж подавался ствол «Б». При составлении данного акта заявитель давал объяснения о размере ущерба.

В деле также имеются: справка ГУ МЧС по КЧР от 10.12.2015 № 5-4-10-494, которой в ответ на адвокатский запрос представителя заявителя подтверждено, что 03.02.2007 в 04- 56 в помещении склада – магазина «Московский конфеты» в <...>, произошел пожар; акт списания кондитерских изделий, подвергшихся порче вследствие пожара, на общую сумму 693 119 руб. 84 коп.

Свой довод о том, что помещения второго этажа здания в <...>, после произошедшего в 2007 году пожара были отремонтированы только в 2014 году, заявитель подтвердил представлением в суд договора строительного подряда от 10.07.2014 и акта от 10.11.2014 выполненных строительных работ к договору от 10.07.2014. Согласно указанным документам в период с 10.07.2014 до 10.11.2014 производился ремонт нежилых помещений в <...> (склад общей площадью 216,5 кв.м. под литером В).

Согласно представленной в деле копии технического паспорта (оригинал обозревался в судебном заседании) литером В обозначены помещения второго этажа нежилого здания в <...>, общей площадью 216,5 кв.м.

На основании оценки указанных доказательств судом установлено, что помещения второго этажа нежилого здания в <...>, были повреждены в результате пожара, произошедшего 03.02.2007 и были приведены в состояние, пригодное для использования в ходе основного вида предпринимательской

деятельности заявителя по розничной торговле кондитерскими изделиями, лишь после произведенного в 2014 году ремонта.

По указанным причинам помещения второго этажа нежилого здания по факту не могли быть использованы для целей предпринимательской деятельности. Следовательно, налогоплательщик обоснованно не учитывал площадь помещений второго этажа при определении величины физического показателя «площадь торгового зала (в квадратных метрах)».

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие)

Доказательств использования заявителем в 2011 – 2013 г.г. помещений второго этажа нежилого здания в <...>, для розничной торговли кондитерскими изделиями налоговым органом в суд не представлено.

Кроме того, обоснованным суд считает утверждение заявителя о том, что до произошедшего в 2007 году пожара помещения второго этажа нежилого здания в <...>, представляли собой складские помещения и не использовались в качестве торгового зала. Для осуществления розничной торговли кондитерскими изделиями и свадебными корзинами эти помещения заявитель стал использовать лишь в 2015 году после ремонта помещения и перехода на применение упрощенной системы налогообложения.

В соответствии с государственным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», принятым и введенным в действие Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст, торговая площадь включает в себя площадь торгового зала - специально оборудованную основную часть торгового помещения магазина, предназначенную для обслуживания покупателей, занятую оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Согласно положениям абзацев 21 и 22 статьи 346.27 НК РФ площадь торгового зала должна определяться на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли- продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Судом установлено, что согласно техническому паспорту от 28.10.2010 и экспликации к нему под литером «В» значится нежилое помещение второго этажа здания в <...>, общей площадью 216,5 кв.м. принадлежит заявителю на праве собственности на основании договора купли-продажи от 12.10.2006, свидетельства о государственной регистрации права от 18.10.2006 серия 09-АА № 142206.

Указанное помещение второго этажа поименовано в техническом паспорте как часть здания - склад площадью 216,5 кв.м., в том числе основная площадь – 195 кв.м., вспомогательная – 21,5 кв.м.

Согласно экспликации и поэтажному плату данное помещение состоит из коридора (номер на поэтажном плане – 1) площадью 21,5 кв.м., кабинета ( № 2) площадью 12,7 кв.м., кабинета ( № 3) площадью 10,4 кв.м., склада ( № 4) площадью 15.1 кв.м., склада ( № 4-а) площадью 20,1 кв.м., цеха ( № 5) площадью 109,8 кв.м., цеха ( № 6) площадью 26,9 кв.м.

Доказательств использования заявителем складской площади для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения расчетов Инспекцией в нарушение требований части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ в суд не представлено.

Суд приходит к выводу, что физический показатель базовой доходности Инспекция в ходе выездной налоговой проверки необоснованно рассчитала с учетом совокупной площади помещений первого и второго этажа здания в <...>, исключительно на основании акта осмотра от 16.03.2015, не истребовав у налогоплательщика инвентаризационных и иных правоустанавливающих документов.

При указанных обстоятельствах акт осмотра от 16.03.2015 не мог являться надлежащим доказательством использования заявителем в 2011 – 2013 г.г. в ходе своей предпринимательской деятельности торговой площади более 150 кв.м. и, соответственно, основанием для вывода налогового органа о неправомерности применения заявителем режима налогообложения ЕНВД.

Решение Инспекции от 24.06.2015 № 05 суд считает незаконным в части выводов налогового органа о неправомерности применения заявителем в 2011 – 2013 г.г. режима налогообложения ЕНВД в связи с несоблюдением налогоплательщиком требований

подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ об ограничении площади торгового зала (не более 150 кв. м).

В части доводов Инспекции о неправомерности применения заявителем в проверяемый период режима налогообложения ЕНВД в связи осуществлением налогоплательщиком оптовой торговли судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

При государственной регистрации заявителем в качестве основного вида деятельности была заявлена торговля розничная кондитерскими изделиями в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.24.2), в качестве дополнительных видов деятельности - торговля розничная замороженными продуктами в неспециализированных магазинах (ОКВЭД 47.11.1); торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах (ОКВЭД 47.19); торговля розничная хлебом и хлебобулочными изделиями в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.24.1); торговля розничная мучными кондитерскими изделиями в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.24.21); торговля розничная кондитерскими изделиями, включая шоколад, в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.24.22); торговля розничная безалкогольными напитками в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.25.2).

Как было указано, в 2011 – 2013 г.г. заявитель занимался деятельностью по реализации кондитерских изделий в арендуемом помещении в <...>.

Конфеты, шоколад, фруктовые соки, печенье, халву для последующей реализации этих товаров заявитель приобретал у ООО «АвкаМир», ООО «МихайловскОптТорг», ООО «КДВ Групп», ООО «Торг-Опт», ОАО «ЮМК», ООО Фабрика «Победа», ИП ФИО4, ООО «Качественный продукт», ООО «Атлант», ООО «Кондитер-Сервис», ООО «Наири», ООО «Невинномысский хлебокомбинат», ООО «Победа вкуса», ООО «Кормилица-КМВ»,

в деле представлены соответствующие счета-фактуры продавцов, накладные, книга покупок заявителя.

В основном, кондитерские изделия заявителем реализовывались покупателям – физическим лицам в магазине за наличный расчет, полученные наличные денежные средства сдавались в банк. В оспариваемом решении на основании банковской выписки обслуживающего заявителя банка Инспекцией приведены сведения о реализации товаров (работ, услуг) в 2011 – 2013 г.г., где поступившие в указанном порядке на счет заявителя денежные средства указаны как «реализация продукции». В отношении квалификации деятельности заявителя в этой части в качестве розничной торговли стороны при рассмотрении дела в суде разногласий не имеют.

Инспекция посчитала, что сделки заявителя по реализации кондитерских изделий в адрес ООО «Кавказ-мясо торг», ДЗАО «Ставропольтехмонтаж», ОАО НК «Роснефть – Карачаево-Черкесскнефтепродукт», ЗАО «Висма», ООО «Магир», ООО «Земля», ОАО «МиНБанк» следует отнести к оптовой торговле, а договоры с указанными организациями имеют признаки поставки.

Указанные сделки Инспекция охарактеризовала как договоры поставки без указания конкретных оснований для такого вывода.

В оспариваемом решении и в банковской выписке указано на поступление заявителю оплаты от указанных организаций с назначением платежа – «за новогодние подарки», «оплата по договору за кондитерские изделия».

По данным банковской выписки (аналогичные сведения отражены Инспекцией в оспариваемом решении) на расчетный счет заявителя поступила следующая оплата за реализацию новогодних подарков:

- в 3 квартале 2011 года от ООО «Кавказ-мясо торг» на сумму 14 089 руб.;

- в 4 квартале 2011 года от ОАО НК «Роснефть – Карачаево-Черкесскнефтепродукт» на сумму 320 000 руб., от ООО «Кавказ-мясо торг» - 28 082 руб., от ДЗАО «Ставропольтехмонтаж» - 30 000 руб., от ЗАО «Висма» - 183 280 руб., от ООО «Магир»7 633 руб. 76 коп.;

- в 1 квартале 2012 года от ООО «Кавказ-мясо торг» на сумму 16 516 руб.; - во 2 квартале 2012 года от ООО «Кавказ-мясо торг» на сумму 23 351 руб.;

- в 4 квартале 2012 года от ОАО НК «Роснефть – Карачаево-Черкесскнефтепродукт» на сумму 320 000 руб., от ООО «Земля» - 43 749 руб. 49 коп., от ДЗАО «Ставропольтехмонтаж» - 20 000 руб., от ОАО «МиНБанк» - 14 880 руб., от ЗАО «Висма» - 180 000 руб., от ООО «Магир» - 12 123 руб. 11 коп.

Судом установлено, что в акте налоговой проверки от 08.05.2015 № 04 и в оспариваемом решении от 24.06.2015 № 05 Инспекция неверно указала сумму выручки, поступившей заявителю в 4 квартале 2011 года от ДЗАО «Ставропольтехмонтаж»,300 000 руб. (вместо указанной в банковской выписке надлежащей суммы 30 000 руб.), что повлекло за собой неправомерное завышение Инспекцией налоговой базы для целей исчисления НДС и НДФЛ в 4 квартале 2011 года на 270 000 руб.

В соответствии с определением понятий, приведенных в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях применения главы 26.3 розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 – 10 пункта 1 статьи 181 данного Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях данной главы к розничной торговле.

С учетом положений названных норм права одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Для правовой квалификации характера осуществляемой заявителем деятельности и подлежащей применению системы налогообложения необходимо исходить из оценки способов совершения сделок с покупателями и расчетов с ними. Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 № 3312/11.

К розничной торговле в целях применения главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет, по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.2005 № 405- О было разъяснено, что включение в понятие розничной торговли безналичной формы расчетов относится к полномочиям законодателя, который, обладая в рамках Конституции Российской Федерации свободой усмотрения в сфере налогового регулирования, с 01.01.2006 ввел в действие новую редакцию нормы статьи 346.27 НК РФ, признающую продажу товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать

покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 ГК РФ).

С учетом приведенных норм статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации основным определяющим признаком договора розничной купли-продажи является конечная цель использования покупателями (физическими и юридическими лицами) приобретенного товара.

Так, если приобретенный товар в дальнейшем реализуется в целях осуществления предпринимательской деятельности, то это следует квалифицировать как договор поставки, а отсутствие подобного критерия свидетельствует о сложившихся по договору розничной купли-продажи отношениях между продавцом и приобретателем товара.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией были получены документы по взаимоотношениям заявителя с его контрагентами.

Так, в материалах налоговой проверки представлен договор от 16.12.2011 № 5681, заключенный между заявителем (продавец) и ОАО НК «Роснефть – Карачаево- Черкесскнефтепродукт» (покупатель), согласно которым продавец обязался произвести поставку кондитерских изделий (новогодних подарков), а покупатель – принять и оплатить товар согласно накладным и счетам—фактурам. Продавец обязался поставку новогодних

подарков осуществить своим транспортом в срок до 22.12.2011 ко времени и адресу, согласованным с покупателем (раздел 3 договора).

В накладной от 21.12.2011 № 7740 к договору от 16.12.2011 № 5681 в качестве товара названы «новогодние подарки». Согласно платежному поручению ПАО «НК «Роснефть» – Карачаево-Черкесскнефтепродукт» от 19.12.2011 № 650 оплата по договору от 16.12.2011 № 5681 в сумме 320 000 руб. произведена за «новогодние подарки для детей сотрудников».

В договорах от 13.12.2012 № 1, от 29.12.2012 № 2 указано, что заявитель (исполнитель) обязался для ОАО НК «Роснефть – Карачаево-Черкесскнефтепродукт» (заказчик) организовать мероприятие по проведению Новогоднего праздника и оформление подарков для детей сотрудников заказчика. Исполнитель обязался произвести поставку новогодних подарков соответственно в срок до 24.12.2012, 19.12.2013 ко времени и адресу, согласованным с заказчиком (раздел 3).

В договорах от 13.12.2012 № 1, от 29.12.2012 № 2 условие об обязанности продавца осуществить доставку новогодних подарков своим транспортом отсутствует.

В акте № 1 сдачи-приемки услуг к договору от 13.12.2012 № 1 указано на организацию Новогоднего праздника. В акте № 2 сдачи-приемки услуг к договору от 29.12.2012 № 2 указано на организацию Новогоднего праздника и оформление детских подарков.

В товарной накладной от 24.12.2012 № РНрсф-006670 к договору от 13.12.2012 № 1 в качестве товара названы «новогодние подарки». Согласно платежному поручению ПАО «НК «Роснефть» – Карачаево-Черкесскнефтепродукт» от 18.12.2012 № 4484 оплата по договору от 13.12.2012 № 1 в полной сумме 320 000 руб. произведена за «поставку кондитерских изделий».

В товарной накладной от 29.12.2013 № 2 к договору от 29.12.2012 № 2 в качестве товара названы «новогодние подарки», в акте сдачи-приемки услуг к договору от 29.12.2012 № 2 указано на организацию Новогоднего праздника и оформление детских подарков.

Указанные сделки отражены в книге покупок ОАО НК «Роснефть – Карачаево- Черкесскнефтепродукт».

Доказательства выставления заявителем счетов-фактур по договорам от 16.12.2011 № 5681, от 13.12.2012 № 1, от 29.12.2012 № 2 в материалах дела отсутствуют, заявитель пояснил, что счета-фактуры не выставлялись, результатами проведенных Инспекцией мероприятий налогового контроля обратного не доказано.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица ПАО «НК «Роснефть» – Карачаево-Черкесскнефтепродукт» представило в суд письменные объяснения по взаимоотношениям с заявителем по приобретению кондитерских изделий, новогодних подарков. Из объяснений следует, что договоры от 16.12.2011 № 5681, от 13.12.2012 № 1, от 29.12.2012 № 2 составлялись данным обществом, кондитерские изделия приобретались у предпринимателя не для последующей перепродажи, а исключительно для формирования подарков к новогоднему празднику для детей сотрудников общества.

Употребление термина «поставка» в договорах от 16.12.2011 № 5681, от 13.12.2012 № 1, указание условия о доставке товара предпринимателем, указание в договорах от 13.12.2012 № 1, от 29.12.2012 № 2 обязанности предпринимателя по организации мероприятия по проведению Новогоднего праздника – технические ошибки, поскольку договоры были переделаны из ранее заключенных с другими организациями договоров. Приобретенный у заявителя товар доставлялся транспортом самого общества. Помимо продажи готовых новогодних подарков никаких других услуг заявитель Обществу не оказывал. По договору от 16.12.2011 № 5681 заявителем был выставлен счета на оплату, по другим договорам счета на оплату не выставлялись, оплата производилась обществом путем перечисления денежных средств на расчетный счет заявителя после получения товара по факту.

Представитель ПАО «НК «Роснефть» – Карачаево-Черкесскнефтепродукт» ФИО5 в судебном заседании 29.08.2017 пояснила, что приобретением кондитерских изделий у заявителя занималась она лично, товар забирала также сама и перевозила на автобусе общества. Инициатива безналичной оплаты исходила не от предпринимателя, а от общества, которому такой порядок оплаты был более удобен. Никаких услуг по организации мероприятий по проведению Новогоднего праздника заявитель для общества не оказывал, соответствующее указание в договорах от 13.12.2012 № 1, от 29.12.2012 № 2 и в акте сдачи-приемки услуг является ошибочным и не соответствует действительности. Каких-либо предварительных переговоров с заявителем о согласовании ассортимента с заявителем не велось, требование было лишь одно – чтобы кондитерская продукция была свежей.

Письменные пояснения ПАО «НК «Роснефть» – Карачаево-Черкесскнефтепродукт», показания ФИО5 соответствуют объяснениям самого заявителя, данным при рассмотрении настоящего спора.

Обратного Инспекцией в нарушение требований статьи 65, части 4 статьи 200 АПК РФ не доказано.

Таким образом, судом установлено, что по договору поставки от 16.12.2011 заявитель не производил доставку товара своим транспортом ко времени и адресу, согласованным с покупателем, по договорам от 13.12.2012, 29.12.2012 услуги по организации мероприятия по проведению Новогоднего праздника ПАО «НК «Роснефть» – Карачаево-Черкесскнефтепродукт» не оказывал. Соответствующие пункты указанных договоров сторонами фактически не выполнялись, их наличие в договорах объясняется ошибками, допущенными сотрудниками ПАО «НК «Роснефть» – Карачаево- Черкесскнефтепродукт» при составлении договоров, акта сдачи-приемки к договору от 29.12.2012 № 2. Предприниматель счета-фактуры по договорам от 16.12.2011, 13.12.2012, 29.12.2012 покупателю не выставлял.

Суд приходит к выводу о том, что по договорам с ПАО «НК «Роснефть» – Карачаево-Черкесскнефтепродукт» предприниматель не осуществлял иных работ, услуг, видов деятельности, помимо купли-продажи новогодних подарков.

В материалах выездной проверки также представлены договоры купли-продажи от 12.12.2013 № 85, от 20.12.2012 № 103, от 16.12.2011 № 88, заключенные между заявителем (продавец) и ЗАО «Висма» (покупатель), согласно которым продавец обязался передать в собственность покупателю, а покупатель – принять и оплатить товар в виде детских подарочных наборов кондитерских изделий в согласованном ассортименте. Передача товара производится на складе продавца (пункты 2.1.2 договоров). Покупатель обязуется вывезти товар своим транспортом со склада продавца (пункт 2.2.2 договоры от 12.12.2013 № 85, пункты 2.3 договоров от 20.12.2012 № 103, от 16.12.2011 № 88). Расчеты производятся в безналичной форме путем перечисления покупателем их стоимости на расчетный счет продавца (пункт 3.3 договоров).

К указанным договорам имеются товарные чеки, накладные, платежные поручения об оплате новогодних подарочных наборов.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица ЗАО «Висма» в своих письменных пояснениях от 08.08.2017, от 17.08.2017 указало, что предприятие в настоящее время признано банкротом, проводится конкурсное производство. Конкурсный управляющий ФИО6 пояснил, что приобретение у заявителя товаров в виде детских подарочных наборов кондитерских изделий осуществлялось в качестве подарков семьям сотрудников, а не для дальнейшей реализации. Инициатором составления договоров с заявителем в письменной форме выступало ЗАО «Висма», сами договоры купли-продажи от 12.12.2013 № 85, от 20.12.2012 № 103, от 16.12.2011 № 88 разрабатывались и представлялись на подписание заявителю сотрудниками ЗАО «Висма». Ассортимент подарочных наборов сторонами не согласовывался, формировался самим предпринимателем.

Инспекция ссылается на то, что по договору купли-продажи от 12.12.2013 № 85 товар в адрес ЗАО «Висма» реализован заявителем в безналичном порядке после 100% предоплаты (пункт 3.1 договора). Таким образом, сроком реализации указана дата оплаты товара.

По мнению Инспекции, существенным признаком договора поставки в рассматриваемом случае может являться и согласование ассортимента предмета поставки, поскольку передача товара по указанному договору «в согласованном ассортименте» может свидетельствовать согласовании цены товара путем согласования ассортимента, и, соответственно, цены за каждый вид товара и исполнения договора с учетом согласованных условий.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации такое условие может отвечать признакам установления сторонами соглашения срока исполнения обязательства поставки и, соответственно, заключения договора поставки, поскольку момент передачи товара отличен от момента согласования условий договора.

Вместе с тем доводы налогового органа о выполнении условия пункта 3.1 договора купли-продажи от 12.12.2013 № 85 об осуществлении ЗАО «Висма» 100% предоплаты товара не нашли подтверждения в ходе рассмотрения настоящего дела.

Согласно письменным пояснениям ЗАО «Висма» оплата производилась ЗАО «Висма» после получения у заявителя товара.

Платежным поручением ЗАО «Висма» от 26.12.2013 № 48 оплата за новогодние подарки в сумме 100 000 руб. произведена в один день с оформлением предпринимателем товарного чека от 26.12.2013 № 9221.

В договорах от 20.12.2012 № 103, от 16.12.2011 № 88 условие о 100% предоплате отсутствует.

Так, в 2012 году товарный чек № 10802 заявителем оформлен 24.12.2012, оплата произведена платежным поручением от 26.12.2012 № 11869. В 2011 году товарный чек № 6479 заявителем оформлен 07.12.2011, оплата ЗАО «Висма» произведена платежным поручением от 21.12.2011 № 6990.

В судебном заседании 22.08.2017 судом в порядке статей 56, 88 АПК РФ в качестве свидетеля опрошена ФИО7, офис-менеджер ЗАО «Висма». ФИО7 пояснила, что в 2011 – 2013 г.г. работала в ЗАО «Висма» на должности секретаря руководителя, в этот период руководителем организации на нее были возложены функции по организации закупки новогодних подарков для детей сотрудников. До 2011 года ФИО7 с предпринимателем знакома не была, сотрудники ЗАО «Висма» подсказали ФИО7 адрес магазина, где они обычно покупают конфеты для своих детей, продукция свежая и качественная, большой выбор конфет. С целью выполнения поручения руководителя ФИО7 лично приезжала в магазин заявителя и там выбрала содержание новогодних подарков из конфет и кондитерских изделий, которые заявителем были показаны. В магазине ФИО7 обговорила с заявителем состав каждого подарка (всего их было около 600) и их общую стоимость. На каком этапе сотрудниками ЗАО «Висма» составлялись договоры с заявителем, ФИО7 не известно. Оплата производилась в безналичном порядке по указанию руководителя общества. Подарки в магазине заявителя забирал водитель ЗАО «Висма». Поскольку ФИО7 лично была организатором празднования Нового года в 2011 – 2013 г.г., она утверждает, что заявителем какие-либо иные услуги ЗАО «Висма», помимо продажи конфет и кондитерских изделий, при праздновании Нового года не оказывались.

Таким образом, довод Инспекции о реализации товара в адрес ЗАО «Висма» в безналичном порядке после 100% предоплаты, в согласованном ассортименте, не подтвержден налоговым органом представлением в суд допустимых, надлежащих и достоверных доказательств по делу.

По взаимоотношениям заявителя с ООО «Кавказ-мясо торг», ДЗАО «Ставропольтехмонтаж», ООО «Магир», ООО «Земля», Филиалом ОАО «МИнБ» в г. Черкесске письменные договоры не заключались.

Исходя из статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

По взаимоотношениям заявителя с ДЗАО «Ставропольтехмонтаж» в материалах налоговой проверки представлены товарная накладная от 09.12.2011 № 9016, товарный чек от 20.12.2012 № 10337, в которых указано на реализацию заявителем в адрес этой организации новогодних подарков.

По взаимоотношениям с остальными организациями по поводу реализации новогодних подарков у заявителя первичные документы не сохранились.

Филиал ОАО «МИнБ» в г. Черкесске письмом от 06.07.2017 № 03/434 сообщил суду, что по платежному поручению от 20.12.2012 № 105 у заявителя были приобретены на сумму 14 880 руб. новогодние подарки для детей сотрудников в количестве 31 шт.

В заседании 26.09.2017 суд в порядке статей 56, 88 АПК РФ в качестве свидетеля опросил ФИО8, руководителя группы валютных операций Филиала ОАО «МИнБ» в г. Черкесске. ФИО8 пояснила, что в 2012 году заместитель управляющего поручил ей заниматься подготовкой новогодних подарков для детей сотрудников банка. Для этих целей филиалом банка были предварительно выделены денежные средства в согласованном с головным офисом размере. Наличными денежные средства не выделялись, банк изначально планировал оплатить подарки перечислением. Коллеги по работе посоветовали ФИО8 поехать на базу по ул. Привокзальной в г. Черкесске. По приезду на базу ФИО8 устроил выбор конфет и кондитерских изделий, их стоимость. До этого ФИО8 с предпринимателем знакома не была. Она предупредила заявителя, что оплата может быть только безналичной, предприниматель согласилась. Конфеты заявителем по просьбе ФИО8 были расфасованы в имевшуюся в продаже на базе подарочную упаковку. Банк произвел оплату перечислением, после чего ФИО8 с сотрудником банка на его транспорте забрали на базе подарки.

ООО «Магир» письмом от 29.06.2017 № 12 подтвердило взаимоотношения с заявителем в 2011, 2012 г.г. по приобретению кондитерских изделий и формированию детских новогодних подарков для детей сотрудников на общую сумму 40 074 руб. 36 коп.

В материалы дела ООО «Магир» представлены товарные чеки заявителя от 25.12.2012 № 11006 на сумму 12 123 руб. 11 коп., от 27.12.2011 № 8502 на сумму 7 633 руб. 76 коп., а также платежные поручения ООО «Магир» от 26.12.2012 № 197, от 28.12.2011 № 134 об оплате заявителю новогодних подарков на указанные суммы.

В судебном заседании 26.09.2017 в порядке статей 56, 88 АПК РФ в качестве свидетеля суд опросил ФИО9, которая пояснила, что в 2011 – 2015 г.г. она работала в ООО «Магир» главным бухгалтером и на общественных началах занималась закупкой конфет для новогодних подарков детям сотрудников. В 2011 году ФИО9 целенаправленно обратилась к заявителю, т.к. на протяжении нескольких лет сама для личного потребления покупала конфеты в магазине заявителя, была довольно выбором, ценой, качеством конфет. ФИО9 приезжала к заявителю на базу, сама выбирала ассортимент конфет для формирования примерно 15 подарков. Предприниматель просила расплатиться наличными, однако ФИО9 убедила ее принять оплату

перечислением. Товар на базе заявителя Волощенко Л.С. забирала сама, аналогичным образом закупка конфет к Новому году производилась в 2012 году. Никаких иных услуг предприниматель для ООО «Магир» больше не оказывала.

ДЗАО «Ставропольтехмонтаж» (исх. от 28.06.2016 № 125/1) подтвердило оплату (платежные поручения от 14.12.2011 № 584 на сумму 30 000 руб., от 17.12.2012 № 651 на сумму 20 000 руб.) и получение новогодних подарков для детей сотрудников фирмы у заявителя.

В судебном заседании 26.09.2017 в порядке статей 56, 88 АПК РФ в качестве свидетеля была опрошена сотрудник ДЗАО «Ставропольтехмонтаж» ФИО10, которая в 2011 – 2012 г.г. работала в указанной организации в должности заместителя главного бухгалтера. ФИО10 лично занималась подготовкой подарков для детей сотрудников к Новому году. В районе автовокзала в г. Черкесске ФИО10 обошла несколько магазинов и баз, торгующих конфетами, ее устроил ассортимент и цены в магазине заявителя. На месте ФИО10 выбрала конфеты, договорилась о цене, после чего предприниматель отложила выбранные конфеты в отдельную коробку. Письменный договор с заявителем на приобретение конфет не заключался, таких намерений у сторон не было. Предприниматель хотел, чтобы оплата была произведена наличными, но ФИО10 попросила о безналичном расчете, поскольку платеж будет производиться от лица организации. ФИО10 взяла у заявителя платежные реквизиты, доложила руководителю, после чего произвела перечисление платежа. Конфеты забирали сотрудники ДЗАО «Ставропольтехмонтаж» сами. В последующем в 2012 году ДЗАО «Ставропольтехмонтаж» также покупало конфеты к Новому году у заявителя, т.к. полностью устроили услуги предпринимателя, качество и цена товара.

При рассмотрении дела в суде получить документы, объяснения у ООО «Земля» не удалось, поскольку указанная организация в настоящее время ликвидирована.

Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Отношения между продавцом и покупателем регламентируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом в силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Применительно к договору поставки таким существенным условием является предмет договора (статьи 455, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценивая заключенные заявителем с ОАО НК «Роснефть – Карачаево- Черкесскнефтепродукт» и ЗАО «Висма» договоры (при этом в договорах с ОАО НК «Роснефть – Карачаево-Черкесскнефтепродукт» от 16.12.2011 № 5681, от 13.12.2012 № 1 употребляется термин «поставка новогодних подарков») суд установил, что в них обязательное для договоров поставки существенное условие о предмете сторонами не согласовано, указание на наименование (ассортимент) подлежащих передаче покупателям товаров, его количество отсутствует.

Судом установлено, что сами договоры составлялись не заявителем, а его контрагентами по собственной инициативе, при этом подписанные предпринимателем договоры ПАО «НК «Роснефть» – Карачаево-Черкесскнефтепродукт», ЗАО «Висма» оставили у себя, копии договоров заявителю не передавались. Ряд условий составленных контрагентами предпринимателя договоров (о доставке новогодних подарков заявителем своим транспортом и оказании для ПАО «НК «Роснефть» – Карачаево- Черкесскнефтепродукт» услуг по организации мероприятий по празднованию Нового года, о реализации товара в адрес ЗАО «Висма» в безналичном порядке после 100% предоплаты в согласованном ассортименте) сторонами фактически не выполнялся. Употребление в договорах ПАО «НК «Роснефть» – Карачаево-Черкесскнефтепродукт» от 16.12.2011 № 5681, от 13.12.2012 № 1 термина «поставка» контрагент заявителя объяснил допущенными ошибками, поскольку договоры его сотрудниками переделывались из иных договоров, ранее заключенных с юридическими лицами.

Свойственная договору поставки периодичность поставок по сделкам заявителя с ООО «Кавказ-мясо торг», ДЗАО «Ставропольтехмонтаж», ОАО НК «Роснефть – Карачаево-Черкесскнефтепродукт», ЗАО «Висма», ООО «Магир», ООО «Земля», Филиалом ОАО «МИнБ» в г. Черкесске судом не выявлена. Из представленных в деле документов усматривается, что сделки заключались заявителем накануне праздников, реализация детских подарочных наборов производилась в декабре 2011, 2012, 2013 г.г. и была связана с организацией у контрагентов празднования Нового года.

Заявитель пояснил, что выручка от ООО «Кавказ-мясо торг» в 1 и 2 кварталах 2012 года на сумму 16 516 руб. и 23 351 руб. соответственно поступала по мере оплаты новогодних подарков, фактически предоставленных заявителем контрагенту в конце декабря 2011 года, обратного налоговым органом не доказано.

Счета-фактуры на реализацию новогодних детских подарков заявителем не выставлялись, обратного Инспекцией доказательно не подтверждено.

Факт оформления заявителем в ряде случаев товарных накладных сам по себе также не свидетельствует об оптовой реализации новогодних подарков, поскольку определяющее значение в данном случае имеют цели, для которых они приобретались контрагентами. Кроме того, заявитель при реализации не выделял НДС в составе стоимости подарочных наборов.

Партии реализованных заявителем новогодних подарков судом не могут быть оценены как крупные, имеющие оптовый характер. Самые значительные партии подарков в 4 квартале 2011 года, в 4 квартале 2012 года были реализованы в адрес ОАО НК «Роснефть – Карачаево-Черкесскнефтепродукт» - по 320 000 руб., в адрес ЗАО «Висма» - по 180 000 руб. в каждом случае. В отношении остальных контрагентов заявителем были реализованы новогодние подарки на незначительные суммы.

Предварительные заявки на приобретение новогодних подарков согласно заключенным договорам заявителю контрагентами не направлялись.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 05.07.2011 № 1066/11, независимо от того, кем является покупатель (физическим, юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем), реализация товара через объекты стационарной или нестационарной торговой сети, указанные в подпунктах 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, является основанием для признания такой реализации розничной торговлей, по которой подлежит исчислению и уплате в бюджет единый налог на вмененный доход.

Изложенное позволяет сделать вывод, что одним из основных признаков розничной торговли является приобретение товара именно в торговой точке, относящейся к стационарной торговой сети с площадью торгового зала менее 150 кв. метров или нестационарной торговой сети и по розничной цене.

Судом установлено, что товар в адрес ОАО НК «Роснефть – Карачаево- Черкесскнефтепродукт», ЗАО «Висма», ООО «Кавказ-мясо торг», ДЗАО «Ставропольтехмонтаж», ООО «Магир», ООО «Земля», Филиала ОАО «МИнБ» в г. Черкесске реализовывался непосредственно в принадлежащем заявителю магазине «Сладкий Мир» в <...>, доставка до местонахождения покупателей не осуществлялась (в договорах с ЗАО «Висма» от 12.12.2013 № 85, от 20.12.2012 № 103, от 16.12.2011 № 88 имеется условие о вывозе товара покупателем своим транспортом, имеющееся в договорах с ОАО НК «Роснефть – Карачаево- Черкесскнефтепродукт» от 16.12.2011 № 5681, от 13.12.2012 № 1 условие о доставке предпринимателем приобретаемых у него новогодних подарков по согласованному с покупателем времени и адресу фактически продавцом не выполнялось), обратного Инспекцией не доказано.

Налоговым органом в ходе проверки не было получено сведений о том, что реализация новогодних подарков юридическим лицам производилась по ценам, отличным от применяемых налогоплательщиком в подвергнутом проверке периоде при розничной торговли населению в своем магазине.

Суд считает, что покупку подарочных комплектов непосредственно в магазине заявителя исходя из имеющегося в данном магазине ассортимента, без предварительных заявок и без доставки товара силами продавца следует считать розничной реализацией, подпадающей под ЕНВД.

В рассматриваемом случае подарки приобретались контрагентами заявителя – юридическими лицами для детей своих сотрудников, то есть не для дальнейшей перепродажи и не для использования в предпринимательской деятельности.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом установлено и налоговым органом не опровергнуто, что, приобретая новогодние подарки для детей сотрудников своих организаций в декабре 2011, 2012, 2013 г.г., покупатели не преследовали цели извлечения прибыли, а сама реализация товаров осуществлялась заявителем через стационарный объект торговой сети (магазин в <...>) на условиях, одинаковых с реализацией таких товаров иным покупателям в рознице, в том числе и по цене.

Доказательств, свидетельствующих об иных сложившихся между заявителем и его покупателями – юридическими лицами отношениях, вытекающих из договоров поставки, в том числе, о приобретении товаров (новогодних подарков) по спорным договорам в целях их дальнейшей реализации покупателями в рамках собственной предпринимательской деятельности, Инспекция в материалы дела не представила. Не доказаны налоговым органом и факты реализации спорного товара вне стационарного объекта торговой сети, а также доставка заявителем этого товара покупателям на склад.

Исходя из основной уставной хозяйственной деятельности контрагентов заявителя не имеется оснований предполагать, что указанные юридические лица приобретали у заявителя новогодние подарки мелкими партиями для их дальнейшей перепродажи. Так, ОАО НК «Роснефть – Карачаево-Черкесскнефтепродукт» занимается торговлей нефтепродуктами, ООО «Кавказ-мясо торг» - торговлей мясом и продуктами его переработки, ООО «Земля» - проведением кадастровых работ, ДЗАО «Ставропольтехмонтаж» - строительством, ЗАО «Висма» - торговлей минеральной водой и безалкогольными напитками собственного производства, Филиал ОАО «МиНБанк» в г. Черкесске является кредитным учреждением.

Налоговый орган в нарушение требований статей 65, 200 АПК РФ не представил доказательства реализации налогоплательщиком новогодних детских подарочных наборов организациям для их использования покупателями в своей предпринимательской деятельности.

Отклоняется судом ссылка Инспекции на употребление термина «поставка» по воле сторон в договорах с ОАО НК «Роснефть – Карачаево-Черкесскнефтепродукт».

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой названной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

Рассматривая заключенные между заявителем и ОАО НК «Роснефть – Карачаево- Черкесскнефтепродукт» договоры, учитывая их условия, характер корреспондирующих обязательств сторон, а также цели, ради достижения которых спорные договоры были заключены, суд оценивает фактические взаимоотношения сторон договора как подпадающие под признаки договора розничной купли-продажи.

Суд оценил в порядке статьи 71 АПК РФ сложившиеся в 2011 – 2013 г.г. взаимоотношения между заявителем и его покупателями – юридическими лицами (ДЗАО «Ставропольтехмонтаж», ОАО НК «Роснефть – Карачаево-Черкесскнефтепродукт», ЗАО «Висма», ООО «Магир», ООО «Земля», Филиалом ОАО «МИнБ» в г. Черкесске) на предмет их соответствия признакам договоров розничной купли-продажи и поставки, установленных в статьях 492, 493, 500, 506, 508, 416 Гражданского кодекса Российской Федерации, и приходит к выводу о том, что фактически заявителем осуществлялась именно розничная продажа товаров указанным покупателям, а не поставка.

С учетом изложенного указанные сделки заявителя относятся к розничной торговле, в связи с чем подлежали налогообложению по ЕНВД, а не по общей системе налогообложения.

Осуществление налогоплательщиком ЕНВД сделок, квалифицируемых в качестве оптовой торговли, влечет за собой необходимость раздельного учета объектов налогообложения и является самостоятельным основанием к начислению в отношении таких сделок налогов по общему режиму налогообложения.

Доказательства ведения налогоплательщиком раздельного учета подлежащих налогообложению хозяйственных операций в материалах дела отсутствуют.

Глава 26.3 НК РФ не устанавливает порядок ведения раздельного учета плательщиками ЕНВД. Поэтому налогоплательщик вправе самостоятельно разработать такой порядок.

Предприниматель какие-либо доказательства применения им в спорные налоговые периоды о ведении им раздельного учета и его способах, позволяющих соотнести те или иные показатели хозяйственной деятельности к разным видам деятельности, в материалы дела не представил.

Сам заявитель признает, что раздельный учет хозяйственных операций, подлежащих налогообложению различными системами налогообложения (ЕНВД и общеустановленная), он в 2011 – 2013 г.г. не вел.

Вместе с тем само по себе отсутствие ведения налогоплательщиком раздельного учета при отсутствии у него в соответствующий налоговый период хозяйственных операций, подлежащих налогообложению по общеустановленной системе, не может влечь за собой в качестве последствия применения налоговым органом общего режима налогообложения с доначислением НДС и НДФЛ в отношении операций, подлежащих обложению ЕНВД в соответствии с главой 26.3 НК РФ (подпункт 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса).

Доводы Инспекции о том, что сделки заявителя по реализации кондитерских изделий в адрес ООО «Кавказ-мясо торг», ДЗАО «Ставропольтехмонтаж», ОАО НК «Роснефть – Карачаево-Черкесскнефтепродукт», ЗАО «Висма», ООО «Магир», ООО «Земля», Филиала ОАО «МИнБ» в г. Черкесске относятся к оптовой торговле, а договоры с указанными организациями имеют признаки поставки, не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства и доказательно налоговым органом не подтверждены.

Суд приходит к выводу, что в подвергнутый выездной налоговой проверке период единственной хозяйственной операцией, подлежащей налогообложению по общеустановленной системе налогообложения, является реализация предпринимателем в 3 квартале 2011 года основных средств - хлебопекарного оборудования в адрес ООО Фирма «Радмила», в связи с чем налогоплательщик представлял в Инспекцию налоговую декларацию по НДС.

В период приобретения названного оборудования предприниматель являлся плательщиком ЕНВД, приобрел оборудование и принял к учету в качестве основных средств по стоимости с учетом уплаченного продавцу НДС, при этом налог к вычету из бюджета до момента последующей реализации оборудования не предъявлял.

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 28.11.2016 по настоящему делу оспариваемое решение Инспекции от 24.06.2015 № 05 признано недействительным в части доначисления налоговым органом 457 627 руб. НДС, соответствующих сумм пеней и штрафов по НДС по эпизоду с реализацией хлебопекарного оборудования ООО Фирма «Радмила».

Кроме того, решением вышестоящего налогового органа по апелляционной жалобе налогоплательщика от 14.06.2016 № 33 оспариваемое решение Инспекции от 24.06.2015 № 05 было отменено в части доначисления НДФЛ за 2011 год в размере 330 508 руб., соответствующих пеней и штрафа по НДФЛ по эпизоду с реализацией хлебопекарного оборудования.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.06.2017 решение АС КЧР от 28.11.2016 по настоящему делу в указанной части оставлено без изменения, т.е. вступило в законную силу.

Указанное означает, что сделка по реализации заявителем хлебопекарного оборудования в адрес ООО Фирма «Радмила» не повлекла негативных для бюджета налоговых последствий, поскольку налогооблагаемая база по общему режиму налогообложения по этой сделке равна нулю.

Таким образом, в 2011 – 2013 г.г. хозяйственных операций заявителя, влекущих доначисление налогов по общеустановленной системе налогообложения, судом в ходе судебного разбирательства не установлено, наличия таких операций Инспекцией не доказано.

При учете расходов по общеустановленной системе налогообложения у предпринимателя за подвергнутый проверке период отсутствует налоговая база для исчисления НДС и НДФЛ.

Вопрос о наличии у заявителя раздельного учета с учетом изложенного не влияет на обязанность налогового органа исходить из реальных налоговых обязательств предпринимателя по уплате налогов за спорный период.

Нарушение заявителем правил раздельного учета в данном конкретном случае не привело в качестве последствия нанесения ущерба бюджету ввиду отсутствия оснований к уплате в бюджет налогов (в том числе НДС и НДФЛ) по общеустановленной системе налогообложения.

При таких обстоятельствах приводимая в обоснование произведенного доначисления НДС и НДФЛ ссылка Инспекции на несоблюдение предпринимателем возложенной на него законом обязанности по ведению раздельного учета хозяйственных операций, подлежащих налогообложению различными системами налогообложения (ЕНВД и общеустановленная) и отнесении расходов (статьи 54, 346.26, 346.27, пункт1 статьи 207, пункт 1 статьи 221, статья 252 НК РФ) на приобретение заявителем товаров, а также иных расходов, связанных с ведением торговой деятельности пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении общеустановленной системы налогообложения и ЕНВД, судом отклоняется.

Всего по итогам оценки законности решения от 24.06.2015 № 05 в оспариваемой при новом рассмотрении дела части суд приходит к выводу о том, что режим налогообложения ЕНВД в подвергнутый выездной проверке период применялся заявителем обоснованно, оснований для исчисления Инспекцией сумм НДС и НДФЛ по общему режиму налогообложения судом не установлено.

Уменьшение Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки сумм исчисленного и уплаченного предпринимателем в бюджет единого налога на вмененный доход на 89 624 руб., доначисление 1 513 361 руб. НДС, 118 480 руб. НДФЛ (с учетом частичной отмены данного решения вышестоящим налоговым органом), соответствующих сумм пеней по НДС и НДФЛ, 302 672 руб. 20 коп. штрафа по НДС, 23 696 руб. штрафа по НДФЛ по пункту 1 статьи 122 НК РФ было произведено неправомерно.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие)

государственных органов не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Судом установлено, что решение Инспекции от 24.06.2015 № 05 не соответствует налоговому законодательству и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, поскольку является основанием к взысканию с заявителя сумм налогов, пеней, штрафов, не соответствующих действительной обязанности налогоплательщика по их уплате в бюджет.

С учетом изложенного требования заявителя подлежат удовлетворению, решение Инспекции от 24.06.2015 № 05 подлежит признанию недействительным.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае ее уплаты в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Кодекса.

Обращаясь в арбитражный суд с заявлением о признании решения Инспекции недействительным, а также с ходатайством о приостановлении действия оспариваемого ненормативного правового акта в порядке части 3 статьи 199 АПК РФ заявитель уплатил государственную пошлину в размере 6 000 руб., что подтверждается чеком отделения № 8585/0013 Сбербанка России от 18.07.2016.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина физическими лицами уплачивается в размере 300 руб.

Пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» разъяснено, что действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица (часть 3 статьи 199 АПК РФ), ходатайств о приостановлении исполнения оспариваемого решения административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 3 статьи 208 АПК РФ), ходатайств о приостановлении исполнения обжалуемого судебного акта (статьи 265.1, 283, 298 АПК РФ), заявлений о приостановлении исполнительного производства (статья 39 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Следовательно, государственная пошлина в размере 5 700 руб. за подачу заявления о признании недействительным ненормативного правового акта и приостановлении его действия в порядке часть 3 статьи 199 АПК РФ уплачена заявителем излишне, в связи с чем подлежит возврату из федерального бюджета.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины в соответствии с п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ не освобождает их от обязанности по возмещению заявителю, в пользу которого принят судебный акт, судебных расходов на основании части 1 статьи 110 АПК РФ. После принятия по делу окончательного судебного акта правоотношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются, возникают отношения по возмещению судебных расходов между сторонами состоявшегося судебного спора.

С Инспекции в пользу заявителя следует взыскать расходы по уплате 300 руб. государственной пошлины, внесенной заявителем в бюджет наличными через платежный терминал отделения Сбербанка России № 8585/0013 согласно чеку от 18.07.2016 при обращении в суд.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 29, 167-170, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным как несоответствующее Налоговому Кодексу Российской Федерации решение Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН <***>, ИНН <***>) от 24.06.2015 № 05 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения сумм единого налога на вмененный доход на 89 624 (восемьдесят девять тысяч шестьсот двадцать четыре) рубля, доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 513 361 (один миллион пятьсот тринадцать тысяч триста шестьдесят один) рубль, налога на доходы физических лиц в сумме 118 480 (сто восемнадцать тысяч четыреста восемьдесят) рублей, соответствующих сумм пеней по НДС и НДФЛ, а также привлечения индивидуального предпринимателя ФИО1 к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость в размере 302 672 рубля 20 копеек (триста две тысячи шестьсот семьдесят два рубля двадцать копеек), по налогу на доходы физических лиц в размере 23 696 (двадцать три тысячи шестьсот девяносто шесть) рублей.

Карачаево-Черкесская Республика, Малокарачаевский район, а. Кызыл-Покун, ул. Школьная, д.2, родилась 16.07.1954 в с. Биртя Колесского района, Казахской области, зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной инспекцией ФНС России № 1 по Карачаево-Черкесской Республике 25.04.2005 за ОГРНИП 305091611500174, ИНН 090600737795) расходы по уплате государственной пошлины в размере 300 (триста) рублей.

Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд (Вокзальная ул., д.2, г. Ессентуки. Ставропольский край, 357600) в течение месяца со дня изготовления решения в полном объеме через Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики (Ленина пр-т, д. 9, г. Черкесск, Карачаево-Черкесская Республика, 369000).

Судья Д.Г. Шишканов