Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики в составе судьи Дышековой А.С., при участии от заявителя – ФИО1 Ш-Г. (доверенность от 27.06.08), ФИО2 (доверенность от 23.06.08), от заинтересованного лица – ФИО3 С-Х. (доверенность от 10.01.08), при ведении протокола судебного заседания судьей Дышековой А.С., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Кавказ» об оспаривании ненормативного правового акта государственного органа, установил следующее.

Открытое акционерное общество «Кавказ» (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением и уточнениями к заявлению к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Карачаево-Черкесской Республике (далее - заинтересованное лицо, налоговая инспекция) об оспаривании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.05.08 №59 в части доначисления 284 666 руб. налога на добавленную стоимость, 445 014 руб. единого налога на вмененный доход, соответствующих сумм пеней и 292 682 руб. налоговых санкций.

Основанием для обжалования вышеуказанного ненормативного правового акта с учетом неоднократных уточнений к заявлению, явилось следующее.

Согласно приказу от 27.12.04 №13 ОАО «Кавказ» выделило под автостоянку земельный участок размером 600 кв.м., а в акте выездной налоговой проверки площади земельных участков, прилегающих к арендуемым помещениям и подъездов к ним не вычтены и базовая доходность определена и единый налог на вмененный доход исчислены исходя из площади 18 234, 9 кв.м. По мнению заявителя, за 1 квартал 2005 года подлежит уплате 4 500 руб., за 2 квартал 2005 года – 9 000 руб., за 4 квартал 2006 года – 15 282 руб., а не 144 945 руб., 96 630 руб. и 232 221 руб. начисленные, соответственно, налоговой инспекцией.

По мнению заявителя, налоговой инспекцией необоснованно начислено также 100 620 руб. налога на добавленную стоимость с суммы дебиторской задолженности 559 000 руб., трехлетний срок взыскания которого истек. С 01.08.04 на предприятии введена процедура банкротства. До введения процедуры банкротства задолженность может быть списана только с согласия кредиторов, которые такого согласия не дали. Единолично конкурсный управляющий не вправе списать дебиторскую задолженность, включенную в конкурсную массу. Поскольку дебиторская задолженность не была списана в связи с истечением срока взыскания, то и налог на добавленную стоимость не должен быть восстановлен.

По вопросу восстановления налога на добавленную стоимость со стоимости основных средств при переходе на упрощенную систему налогообложения в размере 126 380 руб. указал, что НДС должен быть восстановлен исходя из остаточной стоимости основных средств с учетом амортизации. Между тем, в ходе выездной налоговой проверки НДС начислен с первоначальной стоимости 4 объектов основных средств без учета амортизации (702 111 руб.). Согласно расчету заявителя, с учетом амортизации (износа), отсутствует стоимость основных средств, на которую должен быть начислен НДС.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования с учетом уточнений и просит суд удовлетворить их, признав недействительным оспариваемое решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.05.08 №59 в части доначисления 227 000 руб. налога на добавленную стоимость, 473 796 руб. единого налога на вмененный доход, соответствующих сумм пени, а также 19 326 руб. и 46 444 руб. налоговых санкций.

Представитель заинтересованного лица представил письменный отзыв, в котором требования не признал и просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным оспариваемого ненормативного правового акта.

При проверке правильности исчисления заявителем единого налога на вмененный доход выявлено, что за проверяемый период Обществом сданы в налоговую инспекцию ежеквартальные декларации по ЕНВД за период с 01.01.05 по 31.12.06 в связи с оказанием автотранспортных услуг. Согласно указанным декларациям, Обществом получен доход лишь в 1 и 2 квартале 2005 года, по остальным налоговым периодам представлены «нулевые» декларации. Между тем, выездной налоговой проверкой установлен факт осуществления Обществом деятельности по оказанию услуг по хранению автотранспорта, то есть использование территории Общества под платную стоянку. Данное обстоятельство подтверждается тем, что в кассу поступали денежные средства за стоянку автотранспортных средств: приходные кассовые ордера от 31.01.05, 04.04.05, 05.04.05, 11.05.05, 28.10.06, 29.11.06, 05.12.06. Таким образом, в нарушение требований пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ и статьи 1 Закона КЧР от 25.10.04 №34-РЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Карачаево-Черкесской Республики» «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» Обществом с 01.01.05 не исчислялся единый налог на вмененный доход по оказанным услугам по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

Налоговой инспекцией для исчисления ЕНВД по указанному виду деятельности определен физический показатель – площадь стоянки - 18 234,9 кв.м. (24 487 кв.м. – 6 252,1 кв.м.). Согласно договору аренды земельного участка, заключенному между Администрацией г. Черкесска и ОАО «Кавказ» от 19.01.05 №7604, договору, заключенному между Министерством финансов и имущественных отношений КЧР и ОАО «Кавказ» от 14.02.08 №46, площадь земельного участка, расположенного по адресу: <...> (кадастровый номер 09604:01: 01 272:0018), составляет 24 487 кв.м. Площадь земельного участка, не учитываемая при исчислении ЕНВД составила 6 252, 1 кв.м. (земли под административным зданием, гаражами, котельной, диспетчерской и прочими зданиями вспомогательного производства).

Довод заявителя об использовании под автостоянку площади земельного участка в размере 600 кв.м. ничем не подтверждается, поскольку приказ от 27.12.04 №13, на который при этом ссылается заявитель, не является доказательством того, что остальная площадь земельного участка не использовалась для оказания услуг по хранению автотранспортных средств. Земельный участок, указанный в приказе не идентифицирован. Согласно главе 26.3 Налогового кодекса РФ, письму Министерства финансов РФ от 19.06.06 №03-11-04/3/293 не предусмотрено уменьшение площади платных стоянок на площадь подъездных дорог непосредственно к стоянке автомобилей; на площадь, занимаемую служебными помещениями стоянки; на площадь, используемую для бесплатного размещения транспортных средств специального назначения и т.п. Площадь стоянки устанавливается на основании правоустанавливающих документов, подтверждающих право налогоплательщиков на использование земельного участка для организации стоянки (договоры купли-продажи, аренды и другие документы), к которым не относится приказ Общества от 27.12.04 №13.

По вопросу начисления налога на добавленную стоимость налоговая инспекция указала следующее.

Обществом оспаривается 100 620 руб. и 126 380 руб. налога на добавленную стоимость, начисленным по хозяйственным операциям, соответственно, в 1 квартале 2005 года и 4 квартале 2006 года.

Выездной налоговой проверкой установлено наличие по бухгалтерскому балансу дебиторской задолженности в сумме 559 000 руб., образовавшейся в 2000 году, не списанной на момент проверки. В силу статьи 196 Гражданского кодекса РФ общий срок исковой давности составляет три года. Таким образом, дебиторская задолженность является просроченной и подлежит списанию. На основании пункта 5 статьи 167 Налогового кодекса РФ (в редакции Федеральных законов от 29.12.2000 №166-ФЗ, от 29.05.02 №57-ФЗ), в случае неисполнения покупателем до истечения срока исковой давности по праву требования исполнения встречного обязательства, связанного с поставкой товара (выполнением работ, оказанием услуг), датой оплаты товаров (работ, услуг) моментом определения налоговой базы по НДС признается наиболее ранняя из следующих дат: день истечения срока исковой давности; день списания дебиторской задолженности.

В нарушение пункта 5 статьи 167 Налогового кодекса РФ, пункта 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.98, инвентаризация Обществом не проведена, дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, не списана, налог на добавленную стоимость не восстановлен.

В нарушение абзаца 5 подпункта 2 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса РФ, при переходе на упрощенную систему налогообложения, в периоде, предшествующем переходу на специальный налоговый режим в 4 квартале 2006 года, Обществом не восстановлены суммы налога на добавленную стоимость в размере 126 380 руб., принятые к вычету по товарам (работам, услугам), в том числе, основным средствам и нематериальным активам и имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ.

Так, в отношении основных средств восстановлению подлежит сумма налога, пропорциональная остаточной стоимости без учета переоценки. Каких-либо сведений о переоценке основных средств и начислении амортизации Общество не представило.

В ходе выездной налоговой проверки налоговой инспекцией был начислен НДС по тем основным средствам, которые были введены в эксплуатацию после 1991 года (после введения в действие Закона РФ «О налоге на добавленную стоимость»).

Согласно Книге учета основных средств ОАО «Кавказ», это: пристройка, остаточной стоимостью 297 963 руб. (1993 год); склад для хранения запасных частей - 289 176 руб.; магазин – 65 972 руб. (1995 год); станок столярный – 49 000 руб. В Книге учета основных средств, представленной при проведении выездной налоговой проверки указана только одна стоимость, со слов бухгалтера – остаточная, которая и взята за основу при исчислении НДС к восстановлению.

По мнению заинтересованного лица, довод Общества о том, что при проведении проверки проверяющими не начислена амортизация (износ) несостоятелен, поскольку само Общество подавало налоговые декларации по налогу на имущество, в которых стоимость имущества составляет 7 164 064 руб.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса РФ Обществу начислены пени на сумму доначисленного налога в размере 89 487 руб.; за неуплату НДС Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 20% в соответствии со статьей 122 Налогового кодекса РФ от неуплаченного налога – 39 227 руб.; также за непредставление налоговых деклараций за 1 и 3 кварталы 2006 года в соответствии с пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ, Обществу начислен штраф в размере 19 129 руб.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в письменном отзыве, просит отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Выслушав представителя заявителя, заинтересованного лица, изучив и оценив в совокупности доказательства, имеющиеся в деле, проверив обоснованность доводов сторон, суд считает заявление подлежащим удовлетворению в части по следующим основаниям.

22.01.98 Администрацией г. Черкесска зарегистрировано юридическое лицо – Открытое акционерное общество «Кавказ», 09.01.03 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №3 по Карачаево-Черкесской Республике внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц о юридическом лице, зарегистрированном до 01.07.02, что подтверждается свидетельством серии 09 №000214550 (основной регистрационный номер 1030900708882) (т.1 л.д.10).

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда КЧР от 18.08.04 по делу №А25-1076/04-8 введена процедура наблюдения, временным управляющим назначен ФИО4 (т.4 л.д.92).

Определением Арбитражного суда КЧР от 04.06.08 по заявлению внешнего управляющего ФИО4 прекращено производство по делу о признании ОАО «Кавказ» несостоятельным (банкротом) (т.3 л.д.91).

На основании решения начальника Межрайонной инспекции №3 по КЧР от 03.03.08 №14-33/42 должностными лицами налоговой инспекции проведена выездная налоговая проверка ОАО «Кавказ» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов (т.7 л.д.4).

Согласно справке о проведенной выездной налоговой проверке от 16.04.08, проверка проведена с 03.03.08 по 16.04.08 (т.3 л.д.20).

03.03.08 Обществу было вручено требование о предоставлении документов (т.3 л.д.19). По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки от 23.04.08 №53 (т.3 л.д.21-39), врученный внешнему управляющему ФИО4 23.04.08, что подтверждается подписью управляющего в акте проверки (т.3 л.д.36).

Федеральным законом от 27.07.06 №137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» в статью 101 Налогового кодекса Российской Федерации внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007.

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

24.04.08 внешнему управляющему ОАО «Кавказ» ФИО4 вручено под расписку уведомление от 24.04.08 №14/6730 о необходимости явки в налоговую инспекцию для рассмотрения материалов проверки на 20.05.08 на 10 часов, то есть налоговая инспекция сообщила Обществу о возможности участия в рассмотрении материалов проверки, надлежащим образом уведомив о рассмотрении материалов налоговой проверки (т.7 л.д.5).

16.05.08 на акт проверки Обществом были представлены возражения (т.3 л.д.50-54).

Общество, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения материалов проверки, своего представителя в налоговую инспекцию не направило, о причинах неявки не сообщило. После рассмотрения материалов проверки и возражений, представленных Обществом, с учетом экспертного заключения (т.3 л.д.55-60), начальником налоговой инспекции вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.05.08 №59 (т.3 л.д.61-93).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что налоговой инспекцией не нарушены требования статьи 101 Налогового кодекса РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки.

На основании указанного решения Обществу 25.06.08 направлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа №1320 по состоянию на 15.06.08 (т.3 л.д.94-95), что подтверждается реестром требований №444 от 25.06.08 (т.7 л.д.6). Указанным требованием Обществу предложено уплатить 1 117 771 руб. налогов, 355 529 руб. пени, 291 278 руб. штрафов.

Согласно пункту 3.1 Устава ОАО «Кавказ», Общество вправе осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные федеральными законами Российской Федерации.

В соответствии с Информационным письмом Государственного комитета Карачаево-Черкесской Республики по статистике об учете в ЕГРПО от 15.01.02 №26, ОАО «Кавказ» присвоены по видам деятельности (ОКОНХ) – 51520, 71500, 71100, 71200, 61110, 22300, 15271, 51600, 90310, 84300 (т.4 л.д.17). Согласно расшифровке кодов ОК ТЭИ по Общероссийскому классификатору отраслей народного хозяйства, коду 51520 соответствует вид деятельности – услуги по перевозке грузов и другие.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в проверяемом периоде 2005-2006 г.г. Общество осуществляло как виды деятельности, подпадающие под общий режим налогообложения, так и виды деятельности, подпадающие под ЕНВД. Так, Обществом представлялись налоговые декларации по земельному налогу, налогу на имущество организаций, налогу на добавленную стоимость, единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (т.2 л.д.1-143).

Как следует из уточненного заявления, основной вид деятельности, осуществляемый Обществом за период январь-апрель 2005 года – грузовые перевозки, что подлежит обложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Между тем, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что Обществом за период с января по май 2005 года и с октября по декабрь 2006 года осуществлялась деятельность по оказанию услуг хранения автотранспортных средств на территории Общества. Как следует из оспариваемого решения, данный факт подтверждается приходными кассовыми ордерами по поступлению в кассу ОАО «Кавказ» денежных средств за стоянку автотранспортных средств (т.5 л.д.35-41, 43-47, 49, 63, 65, 67) и счетами-фактурами, выставленными за оказанные услуги (т.7 л.д.32-44).

Основанием для начисления оспариваемой сумм единого налога, пени и привлечения к ответственности является факт не исчисления и неуплаты налога с деятельности Общества по хранению автомобилей на платной автостоянке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ (в редакции Федеральных законов от 24.07.02 №104-ФЗ, от 31.12.02 №191-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктом 2 данной статьи определены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых по решению субъекта Российской Федерации может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ законами субъектов Российской Федерации определяются:

1) порядок введения единого налога на территории соответствующего субъекта Российской Федерации;

2) виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного пунктом 2 настоящей статьи;

3) значения коэффициента К 2, указанного в статье 346.27 настоящего Кодекса.

В соответствии с Законом Карачаево-Черкесской Республики от 28.11.02 №47-РЗ «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (в редакции республиканских законов от 07.05.03 №17-РЗ и от 15.10.03 №46-РЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Карачаево-Черкесской Республики применяется в отношении предпринимательской деятельности согласно перечню.

Законом Карачаево-Черкесской Республики от 25.10.04 №34-РЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Карачаево-Черкесской Республики от 28.11.02 №47-РЗ «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (в редакции республиканских законов от 07.05.03 №17-РЗ и от 15.10.03 №46-РЗ), были внесены изменения, согласно которым статья 1 указанного Закона дополнена пунктом 4 следующего содержания: «1) оказания услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках». Согласно статье 2 Закон Карачаево-Черкесской Республики от 25.10.04 №34-РЗ вступает в действие с 01 января 2005 года, но не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования.

Выездной налоговой проверкой установлено и подтверждено в судебном заседании, что Общество является юридическим лицом, осуществляющим в проверяемом периоде 2005-2006 г.г. деятельность по оказанию услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

Однако суд приходит к выводу о том, что Общество не обладает признаками плательщика единого налога на вмененный доход по деятельности, осуществляемой в 2005 году и налоговая инспекция неправомерно применила пункт 4.1 статьи 1 и пункт 3 статьи 3, таблицу пункта 5 статьи 3 Закона Карачаево-Черкесской Республики от 28.11.02 №47-РЗ «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (в редакции республиканских законов от 07.05.03 №17-РЗ и от 15.10.03 №46-РЗ).

Так, пунктом 1 статьи 4 Налогового кодекса РФ определено, что федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные осуществлять функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере налогов и сборов и в сфере таможенного дела, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, исполнительные органы местного самоуправления в предусмотренных законодательством о налогах и сборах случаях в пределах своей компетенции издают нормативные правовые акты по вопросам, связанным с налогообложением и со сборами, которые не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах.

Законом Карачаево-Черкесской Республики от 28.11.02 №47-РЗ «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (в редакции республиканских законов от 07.05.03 №17-РЗ, от 15.10.03 №46-РЗ, от 25.10.04 №34-РЗ) был расширен перечень видов предпринимательской деятельности, используемый в целях налогообложения единым налогом, регламентированный статьей 346.27 Кодекса, поскольку в указанный перечень был включен такой вид предпринимательской деятельности, как оказание услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

В силу пункта 2 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу.

Поскольку подпунктом 2 пункта 3 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ установлено, что законами субъектов Российской Федерации определяются виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного пунктом 2 настоящей статьи, то суд исходит из того, что с 01.01.03 на территории Российской Федерации предпринимательская деятельность по оказанию услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках исключена из видов деятельности, налогообложение которых предусматривает исчисление и уплату единого налога на вмененный доход, и реализация указанных услуг с 01.01.03 подпадает под общий режим налогообложения.

Таким образом, суд приходит к выводу о незаконности начисления Обществу единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по оказанию услуг по хранению автомобилей на платных автостоянках за 2005 год в сумме 241 575 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов.

Оценивая довод заявителя о неправомерности начисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по услугам по хранению автотранспортных средств на платных стоянках за 2006 год, суд исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.02 №191-ФЗ, от 29.07.04 №95-ФЗ, от 21.07.05 №101-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу пункта 3 статьи 346.26 Кодекса нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга определяются: виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного пунктом 2 настоящей статьи (подпункт 2 пункта 3); значения корректирующего коэффициента К 2, указанного в статье 346.27 Кодекса, или значения данного коэффициента, учитывающие особенности ведения предпринимательской деятельности (подпункт 3 пункта 3).

В силу пункта 7 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.02 №191-ФЗ, от 29.07.04 №95-ФЗ) значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков представительными органами муниципальных районов, городских округов, законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга на календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,005 до 1 включительно.

Статьей 1 Закона КЧР от 28.11.02 №47-РЗ «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (в редакции Республиканских законов от 25.10.04 №34-РЗ, от 28.11.05 №85-РЗ), вступающего в силу с 1 января 2006 года, установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении деятельности по оказанию услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

Согласно пункту 3 статьи 3 указанного Закона для исчисления суммы единого налога в качестве физического показателя, характеризующего деятельность по оказанию услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках определена площадь стоянки, базовая доходность в месяц равна 50 руб. Согласно пункту 5 статьи 3 указанного Закона значение корректирующего коэффициента К 2 по оказанию услуг по хранению автотранспортных средств на платных автостоянках в г. Черкесске установлено в размере 0,32.

Однако в силу предоставленных законом полномочиями Совет депутатов муниципального образования г. Черкесска принял Решение от 24.11.2005 №87 «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности», которым установил систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих на территории города Черкесска услуги по хранению автотранспортных средств на платных автостоянках (подпункт 4 пункта 1).

Данным решением установлены значения корректирующего коэффициента базовой доходности К 2 по данному виду деятельности – 0,5.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что налоговая инспекция при расчете ЕНВД обоснованно применила корректирующий коэффициент базовой доходности К 2, равный 0,5.

В силу пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.02 №191-ФЗ, от 29.07.04 №95-ФЗ) для исчисления суммы единого налога по деятельности по оказанию услуг по хранению автотранспортных средств, применяется базовая доходность в месяц, равная 50 руб. и физический показатель – площадь стоянки (в квадратных метрах).

Согласно Приказу Минэкономразвития РФ от 27.10.05 №277 коэффициент-дефлятор, соответствующий индексу изменения потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации, используемый в целях главы 26.3 части второй Налогового кодекса РФ составил 1,132.

Статьей 346.27 Налогового кодекса РФ определены основные понятия, используемые при применении главы 26.3 Кодекса, в том числе дано понятие платной стоянки, под которым понимаются площади (в том числе открытые и крытые площадки), используемые в качестве мест для оказания платных услуг по хранению автотранспортных средств.

В соответствии со статьей 346.31 Кодекса ставка единого налога устанавливается в размере 15 процентов величины вмененного дохода.

Как следует из оспариваемого решения налоговой инспекции, за 4 квартал 2006 года (октябрь, ноябрь, декабрь) Обществу начислено 232 221 руб. налога, уплачиваемого в связи с применением системы единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности из расчета 18 234,9 кв.м. (площадь автостоянки) х 50 руб./месяц х 1,132 (коэффициент-дефлятор) х 0,5 (К2) х 15% (ставка налога) = 77 407 руб. х 3 месяца = 232 221 руб.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что налоговой инспекцией при расчете единого налога правильно применены базовая доходность, физический показатель, ставка налога и коэффициент-дефлятор, соответствующий индексу изменения потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации, используемый в целях главы 26.3 части второй Налогового кодекса РФ.

Оценивая довод заявителя о неправильном определении площади земельного участка, используемого Обществом для оказания услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках, суд исходит из следующего.

Постановлением Главы г. Черкесска от 20.12.2000 №3954 признано утратившим силу постановление Главы Администрации г. Черкесска от 15.07.92 3580 «Об отводе земельного участка АТП «Кавказ» под производственную базу и утверждена площадь земельного участка по ул. Доватора, 69, предоставленная ОАО «Кавказ» на праве бессрочного (постоянного) пользования в размере 2,8394 га в фактически сложившихся границах (кадастровый номер 09:04:01 001:272:001) (т.6 л.д.141).

Право бессрочного (постоянного) пользования ОАО «Кавказ» земельным участком мерою 28 394 кв.м., расположенного по адресу: КЧР, <...>, под производственной базой (кадастровый номер 09:04:0101272:0001) зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 09-АА 003302 (т.4 л.д.15).

Постановлением Главы г. Черкесска от 17.10.02 №4544 изменен вид права пользования земельным участком по ул. Доватора, 69, право бессрочного (постоянного) пользования земельным участком площадью 2, 8394 га, ранее предоставленного на землях поселений г. Черкесска ОАО «Кавказ» изменено на право аренды сроком до 01.10.02, указанный земельный участок разделен на три самостоятельных с присвоением почтовых номеров: площадью 0,3027 га под мастерскими по ул. Доватора, 69-г; площадью 0,088 га под административным зданием по ул. Доватора, 69-в; площадью 2, 4487 га под производственной базой по ул. Доватора, 69-б (т.5 л.д.8).

Постановлением Главы г. Черкесска от 25.04.03 №1798 ОАО «Кавказ» установлены особые условия землепользования по ул. Доватора, 69-б, 69-в, 69-г (т.6 л.д.145).

Постановлением Главы г. Черкесска от 19.12.03 №5541 ОАО «Кавказ» продлен до 31.01.04 срок аренды земельных участков на землях поселений г. Черкесска площадью 2, 4487 га под производственной базой по ул. Доватора, 69-б; площадью 0,0880 га под административным зданием по ул. Доватора, 69-в; площадью 0,3027 га под мастерскими по ул. Доватора, 69-г; (т.6 л.д.4).

19.01.05 между Администрацией г. Черкесска и ОАО «Кавказ» заключен договор аренды земель №7604 согласно постановлению Главы г. Черкесска от 19.01.06 №120 сроком до 31.12.05 (т.4 л.д.20-23). К указанному договору приложен расчет арендной платы за три участка, в том числе под производственной базой площадью 24 487 руб. на 2005 и 2006 годы.

На основании распоряжения Министерства финансов и имущественных отношений КЧР от 14.02.08 №207 с ОАО «Кавказ» заключен договор аренды земельного участка площадью 24 487 кв.м. с кадастровым номером 09:04:01: 01 272:0018, расположенного по адресу: <...>, под объектами недвижимости, принадлежащими на праве собственности в соответствии со свидетельствами о государственной регистрации права собственности от 02.07.04 сроком до 15.12.08 (т.4 л.д.26-28).

Как следует из материалов дела, в 2005-2006 годах ОАО «Кавказ» пользовалось на праве аренды земельным участком площадью 24 487 кв.м. согласно договору аренды от 19.01.05 №7604.

Возражения заявителя против размера доначисленного единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по виду деятельности - оказание услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках сводятся к тому, что налоговой инспекцией неправильно определена фактическая площадь земельного участка, используемого для хранения автотранспортных средств. При этом заявитель ссылается на приказ генерального директора Общества от 27.12.04 №13 «О выделении земельного участка для организации автостоянки», согласно которому выделяется земельный участок мерою 600 кв.м. для стоянки автомобилей и плата взыскивается в размере 300 руб. (т.1 л.д.65). Заявителем также представлен План-схема отведения и закрепления земельных участков за арендаторами и стоянки грузового автотранспорта ОАО «Кавказ» (т.2 л.д.165), согласно которому место для стоянки определено под номером 6 и обозначено как три отдельных участка под указанным номером, отделенных друг от друга.

Между тем, на схеме, приложенной к Техническому паспорту по ул. Доватора, 69, составленному по состоянию на 14.12.04, представленному в материалы дела, не обозначен и не идентифицирован земельный участок, площадью 600 кв.м., используемый под автостоянку (т.5 л.д.69). Какие-либо правоустанавливающие документы на автостоянку у заявителя отсутствуют.

В ходе налоговой проверки установлено, что земельный участок площадью 600 кв.м., используемый Обществом для оказания услуг по хранению автотранспортных средств, также не идентифицирован, не отгорожен от другой площади земельного участка. Какие-либо доказательства фактического использования для оказания услуг по хранению автотранспортных средств только земельного участка площадью 600 кв.м. заявителем не представлены.

Согласно кадастровому плану земельного участка от 26.12.05 301/05-1703 (кадастровый номер 09:04:01 01 272:0018) и плану границ земельного участка, представленным в материалы дела (т.4 л.д.29-39), на земельном участке мерою 24 487 кв.м., расположенном по адресу: <...> также не обозначен земельный участок площадью 600 кв.м.

Пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ по деятельности, связанной с оказанием услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках определен физический показатель – площадь стоянки (в квадратных метрах).

Величина данного физического показателя базовой доходности определяется на основании имеющихся у налогоплательщика документов, содержащих необходимую информацию о правовых основаниях использования земельных участков под открытые (закрытые) платные стоянки и их площади (разрешение органов местной власти на размещение (строительство, возведение) стоянки, технический паспорт, справки органов технической инвентаризации (кадастра объектов недвижимости), планы, схемы, документы, подтверждающие землеотвод под стоянку, договоры аренды).

Таким образом, если иное не вытекает из указанных документов при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход, налогоплательщиком, осуществляющим предпринимательскую деятельность, связанную с оказанием услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках, учитывается общая площадь используемой для оказания таких услуг платной стоянки.

Постановлением Правительства РФ от 17.11.01 №795 (в редакции Постановления Правительства РФ от 24.04.07 №248) утверждены Правила оказания услуг автостоянок, разработанные в соответствии с Законом РФ «О защите прав потребителей», которые регулируют отношения в сфере оказания услуг по хранению автомобилей, мотоциклов, мотороллеров, а также прицепов и полуприцепов к ним.

Согласно понятиям, используемым в Правилах, «автостоянка» - здание, сооружение (часть здания, сооружения) или специальная открытая площадка, предназначенные для хранения автомототранспортных средств.

Согласно пункту 7 указанных Правил, исполнитель обязан заключить с потребителем договор, кроме случаев, когда отсутствует возможность предоставления услуг, в том числе из-за того, что учредительными документами исполнителя или соглашением, заключенным с исполнителем заинтересованными органами и организациями, предусмотрена обязанность исполнителя в установленном порядке предоставлять услуги определенной категории лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В судебном заседании установлено, что Обществу земельный участок мерою 24 487 кв.м. предоставлен в аренду под производственную базу (функциональное предназначение спорного земельного участка), а не для оказания услуг по хранению автотранспортных средств на платных автостоянках. Общество, осуществляя деятельность по хранению автотранспортных средств на платных автостоянках, не идентифицировало земельный участок, который можно использовать под платную стоянку, не заключало договоры аренды с владельцами автотранспортных средств и не декларировало полученный доход.

Поскольку Общество не декларировало доход, полученный от оказания услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках, суд считает, что бремя доказывания площади фактически используемого земельного участка по оказанию услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках, возлагается на Общество.

В качестве доказательств размера фактически используемого земельного участка для оказания услуг по хранению автотранспортных средств заявителем представлены: приказ ОАО «Кавказ» от 27.12.04 №13, План-схема, договоры аренды боксов, заключенные 04.01.05 между ОАО «Кавказ» и ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 сроком действия 1 год (т.6 л.д.157-161).

По мнению заявителя, поскольку по договорам аренды указанным лицам предоставлены в аренду боксы с прилегающими земельными участками, то площадь указанных земельных участков следует исключить при расчете площади, используемой при оказании услуг по хранению автотранспортных средств.

Оценив представленные доказательства, характеризующие место, используемое Обществом для оказания названных услуг, суд приходит к выводу о том, что они не являются бесспорными доказательствами фактического использования именно площади земельного участка 600 кв.м. для оказания услуг по хранению автотранспортных средств. Указанный участок согласно приказу от 27.12.04 №13, выделен на территории производственной базы, границы его не обозначены на плане земельного участка, представленного в материалы дела. Договоры аренды боксов с прилегающими земельными участками заключены 04.01.05 сроком на 1 год, то есть к проверяемому периоду 2006 года не относятся.

Как пояснил в судебном заседании представитель налоговой инспекции, налоговой инспекцией не могли быть проведены мероприятия налогового контроля по досмотру автостоянки, поскольку Общество не декларировало доход, полученный от указанного вида деятельности, а в ходе выездной налоговой проверки, на территории Общества находились автотранспортные средства.

Доводы заявителя о том, что на территории находились также транспортные средства, принадлежащие акционерам Общества и не вся территория производственной базы использовалась под платную стоянку, судом отклоняются, поскольку не нашли подтверждения в судебном заседании.

В силу статьи 346.29 Налогового кодекса РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается «величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. При этом для исчисления суммы единого налога при оказании услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках используется физический показатель – площадь стоянки в квадратных метрах (пункт 3 статьи 346.29 Кодекса).

Как следует из материалов дела, при расчете физического показателя (площади стоянки) налоговая инспекция исходила из площади производственной базы 24 487 кв.м. за вычетом 6 252,1 кв.м. - площади расположенных на этом участке объектов недвижимости, принадлежащих на праве собственности Обществу (т.6 л.д.147-156) и определила площадь земельного участка, фактически используемого для хранения автомобилей в размере 18 234,9 кв.м.

Законодательством о налогах и сборах не предусмотрено уменьшение площади платных стоянок на площадь проездов автомашин непосредственно к месту стоянки, а также на площадь, занимаемую служебными помещениями стоянки (в том числе запасным выездом). Суд считает, что организация запасного выезда и соблюдение предельных размеров проезда автомашин в силу установленных правил оказания услуг автостоянок и правил пожарной безопасности является обязательным условием для оказания услуг по хранению автотранспортных средств, в связи с чем, указанные площади подлежат учету в величине физического показателя.

В целях применения главы 26.3 Налогового кодекса РФ величина данного показателя определяется на основании имеющихся у налогоплательщика документов, содержащих необходимую информацию о правовых основаниях использования земельных участков под открытые (закрытые) платные стоянки и их площади.

Следовательно, если иное не вытекает из указанных документов, при исчислении налоговой базы по ЕНВД налогоплательщиком, осуществляющим данный вид предпринимательской деятельности, учитывается общая площадь земельного участка, используемого для оказания услуг платной стоянки.

Таким образом, суд приходит к выводу о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в размере 232 221 руб. (18 234,9 кв.м. х 50 руб. х 1,132 х 0,5 х 15% х 3 месяца), поскольку бесспорных доказательств, свидетельствующих об использовании при осуществлении указанного вида деятельности площади земельного участка в меньшем размере, чем установлено налоговой инспекцией, заявителем не представлено.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в пункте 1 Постановления от 12.10.06 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Следовательно, уменьшив размер налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, Общество получило необоснованную налоговую выгоду в размере 232 221 руб.

Проверяя правильность начисления Обществу в 2006 году единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, суд учитывает следующее.

В соответствии с абзацем 1 пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате, в частности, единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД).

Согласно абзацу 5 данного пункта организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками ЕНВД, уплачивают страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 236 Кодекса установлено, что объектом налогообложения по ЕСН для налогоплательщиков, указанных в абзаце 2 и 3 подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

В силу абзаца 2 пункта 2 статьи 243 Кодекса, сумма ЕСН (сумма авансового платежа по ЕСН), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15.12.01 №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации». При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму ЕСН (сумму авансового платежа по ЕСН), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.

Объектом обложения по страховым взносам и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные главой 24 «Единый социальный налог» Налогового кодекса РФ (пункт 2 статьи 10 Федерального закона №167-ФЗ).

Таким образом, Общество, осуществляющее деятельность, переведенную на уплату ЕНВД, в сочетании с деятельностью, подлежащей налогообложению в соответствии с общим режимом, уплачивает ЕСН только в отношении выплат и иных вознаграждений, начисляемых в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, по видам деятельности, облагаемым по общему режиму налогообложения.

Сумма ЕСН, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается на сумму налогового вычета. Налоговый вычет определяется как сумма страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисленных за тот же период, и не может превышать сумму ЕСН, подлежащую уплате в федеральный бюджет за тот же период. При этом налоговая база по ЕСН и база для начисления страховых взносов совпадают.

В данном случае, Общество является также плательщиком страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД. При этом согласно требованиям пункта 7 статьи 346.26 НК РФ, Общество обязано вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, переведенной на уплату ЕНВД, и предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению по общему режиму

Следовательно, Общество-страхователь, совмещающее специальный налоговый режим с общим налоговым режимом, в качестве налогового вычета применяет суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисленных по видам деятельности, подлежащим налогообложению по общему режиму. Применение в качестве налогового вычета суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по всем видам деятельности приведет к занижению налоговой базы по ЕСН.

В судебном заседании установлено, что и Общество, и налоговая инспекция вычеты страховых взносов при исчислении ЕНВД не применяло, поскольку вычеты были применены при исчислении ЕСН.

Заявителем также оспаривается законность решения налоговой инспекции от 20.05.08 №59 в части начисления налога на добавленную стоимость по двум эпизодам по восстановлению НДС: с суммы, не списанной по бухгалтерскому учету дебиторской задолженности в размере 100 620 руб. в 1 квартале 2005 года и со стоимости основных средств в размере 126 380 руб. в 4 квартале 2006 года в связи с переходом на упрощенную систему налогообложения.

Оценивая доводы заявителя по начислению 100 620 руб. налога на добавленную стоимость с суммы дебиторской задолженности, суд исходит из следующего.

Выездной налоговой проверкой установлено, что согласно справке, представленной Обществом, числится дебиторская задолженность в размере 559 000 руб. (т.7 л.д.11).

Согласно бухгалтерским балансам Общества за 1 квартал и 1 полугодие 2005 года числится дебиторская задолженность, платежи по которой ожидаются более чем через 12 месяцев после отчетной даты в размере 356 000 руб., и дебиторская задолженность, платежи по которой ожидаются в течение 12 месяцев после отчетной даты в размере 526 000 руб. (т.7 л.д.12, 16).

По бухгалтерскому балансу Общества за 9 месяцев 2005 года числится дебиторская задолженность, платежи по которой ожидаются более чем через 12 месяцев после отчетной даты в размере 356 000 руб. (т.7 л.д.19).

Согласно бухгалтерскому балансу Общества за 2005 год числится дебиторская задолженность, платежи по которой ожидаются более чем через 12 месяцев после отчетной даты в размере 356 000 руб. (т.7 л.д.23).

По бухгалтерскому балансу Общества за 1 квартал 2006 года дебиторская задолженность отсутствует (т.7 л.д.21).

Согласно бухгалтерскому балансу Общества за 1 полугодие, 9 месяцев 2006 года и 2006 год дебиторская задолженность отсутствует (т.7 л.д.26, 28, 30).

В судебном заседании представитель Общества признал, что у Общества имелась дебиторская задолженность в размере 559 000 руб., образовавшаяся в 1998 - 2000 годах, согласно справке, представленной в ходе проверки проверяющим, в том числе: задолженность ОАО «Полигон» - 101 000 руб., образовавшаяся с 2000 года, предприятие – банкрот, ликвидировано в 2005 году; задолженность колхоза «Кара-Паго» - 90 000 руб., образовавшаяся с 2000 года, предприятие – банкрот с 2007 года; задолженность АКХ «Вако-Жиле» - 188 000 руб., образовавшаяся с 2000 года, организация ликвидирована в 2003 году; задолженность УМИТ «Севкавгидроэнергостроя» - 180 000 руб., образовавшаяся с 2000 года, предприятие – банкрот, ликвидировано в 2002 году.

Пояснить, почему в бухгалтерских балансах за отчетные периоды 2006 года не указана сумма дебиторской задолженности, представитель Общества не может, поскольку балансы представлял арбитражный управляющий ФИО4, а не бухгалтер Общества.

Оценивая довод заявителя о неправомерности начисления НДС на несписанную дебиторскую задолженность в связи с тем, что суммы налога на добавленную стоимость поставщиками не оплачены и Общество не должно было восстанавливать указанную сумму налога для уплаты в бюджет, суд исходит из того, что указанный довод является недостаточно обоснованным.

Суд исследовал вопрос о правомерности начисления налоговой инспекцией оспариваемого налога на добавленную стоимость с суммы дебиторской задолженности 559 000 руб., исследовал и оценил довод налоговой инспекции о том, что НДС начислен Обществу в связи с истечением срока исковой давности взыскания указанной задолженности за поставленные товары и не списанием дебиторской задолженности.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что у Общества имелась дебиторская задолженность в размере 559 000 руб., образовавшаяся за период с 1998 года по 2000 год, не списанная в установленном законом порядке.

Согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признаются соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с положениями статьи 146 Налогового кодекса РФ одним из объектов обложения налогом на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг).

Налоговой базой по операциям реализации товаров (работ, услуг) пункт 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ признает стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленную исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 данного Кодекса.

Учитывая, что момент отгрузки товаров, выполнения работ, оказания услуг может не совпадать с моментом осуществления расчетов, налоговая база определяется, согласно статье 167 Налогового кодекса РФ, самим налогоплательщиком в зависимости от принятой им учетной политики либо в день отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг), либо в день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Тем самым налоговое законодательство предоставляет налогоплательщикам право выбора одного из двух вариантов учетной политики. Однако, избрав конкретный вариант такой политики, каждый налогоплательщик включается в соответствующий механизм налогообложения и в силу этого лишается возможности использовать другой. Так, налогоплательщики, избравшие для целей налогообложения учетную политику по мере отгрузки (выполнения работ, оказания услуг), формируют налоговую базу с момента отгрузки товара и уплачивают налог на добавленную стоимость в том налоговом периоде, в котором такая отгрузка произошла. В свою очередь, налогоплательщики, избравшие для целей налогообложения учетную политику по мере оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), уплачивают налог на добавленную стоимость в том налоговом периоде, в котором ими получена выручка (оплата) от покупателя.

Как пояснил в судебном заседании представитель Общества, учетная политика Общества по НДС в 2005, 2006 и 2007 годах была «по отгрузке», однако в материалы дела представлены только приказы об учетной политике на 2006 и 2007 годы, поскольку за 2005 год приказ об учетной политике утерян.

В случае неисполнения покупателем встречного обязательства, связанного с поставкой товара (выполнением работ, оказанием услуг), дата истечения срока исковой давности и дата списания дебиторской задолженности в силу пункта 5 статьи 167 Налогового кодекса РФ (действующим в спорный период – 1 квартале 2005 года) приравниваются к дате оплаты товаров (работ, услуг).

Объектом же налогообложения и в этой ситуации остается реализация товаров (работ, услуг), в связи с которой, и образуется соответствующая дебиторская задолженность. Такой механизм правового регулирования отношений по взиманию налога на добавленную стоимость ставит всех налогоплательщиков, в том числе избравших разные методы учетной политики, в равные условия с точки зрения исполнения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость.

Факт неполучения налогоплательщиком оплаты от реализации товаров (работ, услуг) не исключает возможность взимания налога на добавленную стоимость, который, как и другие налоги, в принципе должен уплачиваться за счет собственных средств налогоплательщика (пункт 1 статьи 8 Налогового кодекса РФ).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации, исчисление суммы налога на добавленную стоимость основано на общем правиле определения добавленной стоимости, не обусловленном какими-либо отношениями между хозяйствующими субъектами (Постановление от 20 февраля 2001 года №3-П по делу о проверке конституционности положений абзацев второго и третьего пункта 2 статьи 7 Федерального закона «О налоге на добавленную стоимость»).

Кроме того, в случаях отсутствия оплаты покупателем товара, работы или услуги, в стоимость которых включается налог на добавленную стоимость, налогоплательщик вправе использовать предусмотренный налоговым законодательством компенсационный механизм в виде реализации права на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль на сумму убытков от списания сомнительных долгов, включая начисленную сумму налога на добавленную стоимость (пункты 3 и 4 статьи 266 Налогового кодекса РФ).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что налоговой инспекцией правомерно начислен налог на добавленную стоимость с суммы дебиторской задолженности 559 000 руб. в размере 100 620 руб.

В связи с тем, что налог на добавленную стоимость не восстановлен, у Общества возникла обязанность по уплате налога в бюджет и, соответственно, налоговой инспекцией правомерно начислены суммы пени по налогу на добавленную стоимость в силу статьи 75 Налогового кодекса РФ.

Заявителем оспаривается также решение налоговой инспекции в части начисления налога на добавленную стоимость со стоимости основных средств в размере 126 380 руб. при переходе на упрощенную систему налогообложения.

При этом заявитель ссылается на неправомерность восстановления налога на добавленную стоимость в связи с тем, что восстановление НДС при переходе на упрощенную систему налогообложения должно производиться с учетом начисленного износа, а налоговая инспекция восстановила НДС без учета амортизации, с первоначальной стоимости основных средств.

В соответствии со статьей 346.11 Налогового кодекса РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров на территории Российской Федерации, принимаются к налоговому вычету на основании соответствующих первичных документов, перечень которых приведен в пункте 1 статьи 172 Кодекса, в том отчетном периоде, когда эти товары приобретены и приняты на учет, а не в том периоде, когда эти товары будут фактически реализованы (использованы).

На основании уведомления налоговой инспекции 21.04.06 №1345 (т.1 л.д.75) Общество применяет с 01.01.07 упрощенную систему налогообложения, предусмотренную главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Применение названного специального налогового режима исключает Общество из числа плательщиков НДС с даты перехода на указанный режим налогообложения.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что Обществом представлялись в налоговую инспекцию декларации по НДС за периоды деятельности, в которых были возведены хозяйственным способом объекты недвижимости, со стоимости которых налоговой инспекцией восстановлен налог на добавленную стоимость. В указанных декларациях отражались суммы налога, уплаченные Обществом в 1993, 1995, 1997, 1998 годах за приобретенные товары (работы, услуги) и основные средства, по мере списания в производство приобретенных товаров (работ, услуг) в порядке, предусмотренном статьями 171 и 172 Налогового кодекса РФ, однако представить декларации в материалы дела не представляется возможным в связи с тем, что они не сохранились в архиве Общества.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании пояснил, что в налоговой инспекции в данный момент имеются налоговые декларации только за период с 2003 года, остальные уничтожены в связи с истечением срока хранения.

В обоснование восстановления налога на добавленную стоимость, налоговая инспекция сослалась на абзац 5 подпункта 2 пункта 3 статьи 170 Кодекса (в редакции Федерального закона №119-ФЗ).

Пунктом 19 статьи 1 Федерального закона №119-ФЗ с 01.01.06 внесены изменения в статью 170 Кодекса, устанавливающие порядок восстановления в налоговой отчетности сумм НДС, принятых плательщиками названного налога к вычету, в частности в случае их перехода с общей системы налогообложения на специальные налоговые режимы.

При переходе налогоплательщика на упрощенную систему налогообложения и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с главами 26.2 и 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, принятые к вычету по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествовавшем переходу на указанные специальные налоговые режимы.

Эти правила, ранее не предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации, подлежат применению, начиная с налоговых периодов по НДС 2006 года, поскольку Федеральный закон №119-ФЗ введен в действие с 01.01.06.

Как установлено в судебном заседании, суммы налога, уплаченные Обществом в 1993, 1995, 1997 и 1998 годах за приобретенные товары (работы, услуги) и основные средства, отражены Обществом в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость согласно законодательству о налогах и сборах, действовавшему, соответственно, в 1993, 1995, 1997, 1998 годах по мере списания в производство приобретенных товаров (работ, услуг).

В подтверждение произведенных работ по строительству объектов недвижимости хозяйственным способом, Обществом в материалы дела представлены Сводные сметные расчеты стоимости строительства, реконструкции, расширения предприятий, зданий, сооружений, Ведомость договорной цены на строительство, акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ по технологическим этапам и комплексам работ, бухгалтерские справки о лимитах и фактических затратах по компенсации в строительстве включенных в объем СМР за период строительства, договор подряда на капитальное строительство, акты приемки проектной продукции (т.6 л.д.9-51).

Кроме того, Обществом представлен Технический паспорт на имущественный комплекс, расположенный по адресу: ул. Доватора, 69, составленный по состоянию на 14.12.04, инвентарный номер 418 (т.5 л.д.68-176).

Порядок определения размера налога, подлежащего уплате в бюджет или рассчитанного в декларации к уменьшению, осуществляется по правилам, действовавшим в соответствующем налоговом периоде (в данном случае - в 1993, 1995, 1997, 1998 годах).

Суд считает, что иное толкование придает обратную силу акту законодательства о налогах и сборах, устанавливающему налогоплательщикам новые обязанности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Налогового кодекса РФ акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые налоги и (или) сборы, повышающие налоговые ставки, размеры сборов, устанавливающие или отягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков или плательщиков сборов, а также иных участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, обратной силы не имеют.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что у Общества, перешедшего с 01.01.07 на специальный налоговый режим, предусмотренный главой 26.3 Кодекса, отсутствует обязанность по восстановлению ранее возмещенного НДС за 1993, 1995, 1997, 1998 годы.

Общество, как налогоплательщик, перешедший на упрощенную систему налогообложения с 01.01.07 и правомерно применивший вычеты по НДС до 01.01.06, не может быть поставлено в неравные условия налогообложения (в части восстановления НДС) по отношению к налогоплательщику, перешедшему на упрощенную систему налогообложения с 01.01.06, которым также правомерно применены налоговые вычеты по НДС до 01.01.06 и который не обязан восстанавливать суммы НДС в связи с переходом на специальный режим налогообложения.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что основания для доначисления Обществу 126 380 руб. налога на добавленную стоимость и соответствующих сумм пени и налоговых санкций у налоговой инспекции отсутствовали.

Налоговый контроль не может иметь целью причинение вреда налогоплательщику. Налоговый кодекс Российской Федерации исходит из недопустимости причинения неправомерного вреда при проведении налогового контроля (статьи 35 и 103); если, осуществляя его, налоговые органы руководствуются целями и мотивами, противоречащими действующему правопорядку, налоговый контроль в таких случаях может превратиться из необходимого инструмента налоговой политики в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу статей 34 (часть 1), 35 (части 1-3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации недопустимо; превышение налоговыми органами (их должностными лицами) своих полномочий либо использование их вопреки законной цели и охраняемым правам и интересам граждан, организаций, государства и общества несовместимо с принципами правового государства, в котором осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (статья 1, часть 1; статья 17, часть 3, Конституции Российской Федерации).

Данная правовая позиция, сформулированная Конституционным Судом РФ в Постановлении от 16.07.04 №14-П по делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 Налогового кодекса РФ, регулирующих сроки и продолжительность выездных налоговых проверок, в полной мере применима ко всем другим формам налогового контроля, который согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса РФ проводится не только посредством налоговых проверок, - он включает, в частности, получение объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверку данных учета и отчетности.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд при исследовании вопроса о правомерности начисления налоговой инспекцией оспариваемых единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и налога на добавленную стоимость, установил, что по карточке лицевого счета по ЕНВД на момент привлечения Общества к налоговой ответственности (20.05.08) имелась переплата по налогу в размере 488 руб., которая была учтена налоговой инспекцией при выставлении требования об уплате налога. Согласно карточке лицевого счета по НДС у Общества отсутствовала переплата по налогу на момент привлечения к налоговой ответственности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решения и действий (бездействия) незаконными.

Суд приходит к выводу о том, что нарушение прав и законных интересов заявителя выразилось в необоснованном начислении 241 575 руб. единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, соответствующих сумм пеней и 19 326 руб. налоговых санкций; 126 380 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней и 25 216 руб. налоговых санкций, что влечет за собой последующее изъятие имущества заявителя путем взыскания денежных средств со счетов Общества в банке на основании оспариваемых решений налоговой инспекции, либо путем обращения взыскания на имущество Общества.

Оспариваемым решением Обществу начислены налоговые санкции в размере 292 642 руб., в том числе по статье 119 Налогового кодекса – 120 222 руб., по статье 122 Налогового кодекса РФ - 114 483 руб., по статье 123 Кодекса – 57 061 руб., по пункту 2 статьи 27 Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в РФ» от 15.12.04 №167-ФЗ – 876 руб.

Заявитель оспаривает начисленные налоговые санкции: по ЕНВД в размере 19 326 руб. штрафа, начисленные на 96 630 руб. ЕНВД за 1 и 2 квартал 2005 года и 46 444 руб.20 коп. штрафа, начисленные на 232 221 руб. ЕНВД за 4 квартал 2006 года, а также 25 276 руб. штрафа по НДС, начисленные на 126 380 руб. (по одному из оспариваемых эпизодов) за 4 квартал 2006 года.

В судебном заседании установлено, что при привлечении Общества к налоговой ответственности и наложении штрафа, за неуплату 144 945 руб. ЕНВД и 100 620 руб. НДС в 1 квартале 2005 года Общество к налоговой ответственности не привлекалось в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности.

Суд, частично удовлетворяя требования Общества, считает возможным уменьшить размер штрафа в соответствии с положениями статьей 112 и 114 Налогового кодекса РФ. При этом суд руководствуется следующим.

В силу пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. В качестве смягчающих обстоятельств суд может признать и иные обстоятельства.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

На основании пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса РФ.

В силу пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 №41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза. Таким образом, законодателем установлен минимальный предел для уменьшения размера штрафа (не менее чем в два раза), тогда как максимальный предел такого уменьшения не предусмотрен.

Суд при рассмотрении дела учитывает, что в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 Кодекса судом могут быть признаны смягчающими иные обстоятельства, помимо перечисленных в подпунктах 1 и 2 пункта 1 названной статьи.

Суд, исследовав представленные в дело доказательства и в совокупности оценив их в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, приходит к выводу о наличии обстоятельств, смягчающих вину Общества. Указанными обстоятельствами суд признает: совершение налогового правонарушения впервые и по неосторожности; признание вины, поскольку решение налоговой инспекции оспаривается частично, в связи с чем, суд считает возможным уменьшить размер штрафа до 10 000 руб.

Обстоятельства, признанные судом смягчающими ответственность, подтверждены материалами дела и не опровергнуты налоговой инспекцией.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, взыскиваются пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В соответствии с Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.03.07 №117 Налоговый кодекс РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение налоговой инспекции от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым она выступает в качестве заинтересованного лица. К таким делам относятся, в частности, дела об оспаривании нормативных и ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц.

При обращении в суд заявителем оплачена госпошлина в размере 3 000 руб., в том числе 2 000 руб. за рассмотрение заявления в арбитражном суде и в размере 1 000 руб. за принятие обеспечительной меры в виде приостановления действия оспариваемого решения налоговой инспекции.

Руководствуясь статьями 29, 110, 167-170, 176, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Карачаево-Черкесской Республике от 20.05.08 №59 в части начисления: 241 575 (Двести сорок одна тысяча пятьсот сорок пять) руб. единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и соответствующих сумм пени; 126 380 (Сто двадцать шесть тысяч триста восемьдесят) руб. налога на добавленную стоимость и соответствующих сумм пени; 282 642 (Двести восемьдесят две тысячи шестьсот сорок два) руб. налоговых санкций.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Карачаево-Черкесской Республике в пользу ОАО «Кавказ» судебные расходы по уплате госпошлины в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) руб.

Решение вступает в законную силу в месячный срок со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месячного срока после его принятия или в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья А. С. Дышекова