Гражданский кодекс часть 1

третьего лица, Управления Федеральной налоговой службы Российской Федерации по Республике Карелия, - заместителя начальника правового отдела ФИО3 (доверенность от 06.06.2011),

установила: общество с ограниченной ответственностью «НОРДшина-OTR» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петрозаводску (далее – ответчик, Инспекция) о признании незаконным решения от 30.06.2011 № 4.2-193. К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Республике Карелия (далее - Управление).

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных пояснениях.

Представители ответчика и третьего лица требования не признали, дали пояснения, соответствующие изложенным в отзывах на заявление и дополнениям к отзыву.

Заслушав представителей заявителя, ответчика и третьего лица, изучив материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петрозаводску Республики Карелия проведена выездная налоговая проверка ООО «НОРДшина-OTR» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, кроме налога на доходы физических лиц, за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 28.02.2011.

По результатам проверки составлен акт № 4.2-160 от 06.06.2011 (том 2 листы 8-59), Обществом в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) срок представлены возражения (том 2 лист 6), пояснительная записка о правомерности применения специального режима налогообложения, протокол общего собрания участников ООО «НОРДшина-OTR».

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, представленные возражения и документы, Инспекция вынесла решение № 4.2-193 от 30.06.2011 (том 1 листы 12-56) о привлечении Общества к налоговой ответственности по статьям 119, 122, 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 69466 руб. (с учётом статей 112, 114 НК РФ).

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что Обществом не соблюдено ограничение, предусмотренное пунктом 2.2 статьи 326.26 НК РФ, так как доля участия другого юридического лица в уставном капитале Общества составляет более 25 процентов. По указанной причине с 01.01.2009 Общество лишилось права на применение системы налогообложения в виде единого налога на вменённый доход (далее – ЕНВД), вместе с тем, не перешло на общий режим налогообложения. Уведомлением от 01.06.2009 № 3.2-03/12911 Инспекция сообщила заявителю, что он с 01.01.2009 должен представлять отчетность и уплачивать налоги по общеустановленной системе налогообложения, представить уточненную декларацию по ЕНВД за 1 квартал 2009 года и внести уточнения в бухгалтерскую и налоговую отчетность за 1 квартал 2009 года. Допущенное Обществом неправомерное применение ЕНВД в 1, 2, 3 кварталах 2009 года по данным Инспекции привело к неуплате налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 434519 руб. 10 коп., налога на прибыль в сумме 205732 руб., единого социального налога (далее – ЕСН) в сумме 51966 руб. 70 коп.

Налогоплательщик, не согласившись с решением Инспекции, обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Карелия с жалобой (том 2 лист 5). Решением Управления №07-08/08141 от 24.08.2011 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, в решение Инспекции внесены пункты 3.4 и 3.5 с предложением налогоплательщику уплатить доначисленные по итогам проверки суммы налогов (том 2 листы 2-4).

29 ноября 2011 года Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением о признании недействительным решения Инспекции №4.2-193 от 30.06.2011. Общество считает правомерным применение специального налогового режима в 1-3 кварталах 2009 года, поскольку с 07.12.2008 в соответствии с протоколом общего собрания участников в распределение долей в уставном капитале внесены изменения, согласно которым 20% уставного капитала принадлежит ООО «НОРДшина», 30% - ФИО4, 50% - между участниками не распределены. Протокол общего собрания был представлен в Инспекцию вместе с пояснительной запиской о правомерности применения специального налогового режима. С учётом изложенного, требования подпункта 2 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ в редакции Федерального закона №155-ФЗ заявителем соблюдены, в связи с чем вывод Инспекции о неправомерности уплаты в период с 01.01.2009 по 30.09.2009 ЕНВД не соответствует действующему законодательству.

Кроме того, в письменных пояснениях по делу представитель заявителя указал на неверно произведённый Инспекцией расчёт сумм НДС и налога на прибыль. По мнению заявителя, цена реализации при осуществлении деятельности соответствовала рыночной, в связи с чем НДС включен в цену товара, но не выделялся отдельной строкой, поскольку Общество не считало себя его плательщиком в связи с применением ЕНВД. Следовательно, сумму НДС необходимо было исчислять расчётным методом по ставке 18/118, а не сверх стоимости реализованных товаров по ставке 18%, с учётом чего сумма налога могла составить 368236 руб., а не 434519 руб. 10 коп., как указано в решении. В целях исчисления налога на прибыль НК РФ установлено определение доходов от продажи как разницы между суммой выручки от продаж и суммой НДС, включенного в цену реализации. Кроме того, Инспекцией налогооблагаемая база в целях исчисления налога на прибыль не уменьшена на величину доначисленного ЕСН.

Инспекция и Управление в отзывах на заявление с требованиями не согласились, указав на законность оспариваемого решения. При регистрации Общества (15.07.2007) доли в уставном капитале распределялись следующим образом: 70% - ООО «НОРДшина», 30% - ФИО4 По данным, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, со дня регистрации (15.07.2007) по 21.09.2009 Общество в установленном законом порядке не обращалось с заявлением о внесении изменений в учредительные документы. Протокол от 07.12.2008 был представлен в Инспекцию после окончания выездной налоговой проверки, соответствующая государственная регистрация изменений не произведена. При таких обстоятельствах вывод заявителя о соблюдении предельной доли юридического лица в уставном капитале в целях применения ЕНВД не обоснован. Также ответчик считает правомерным произведённый расчёт неуплаченных сумм налогов. Расчётная ставка НДС может быть применена только в прямо предусмотренных пунктом 4 статьи 164 НК РФ случаях. НК РФ не содержит положений, позволяющих определить сумму НДС расчётным методом при ошибочной реализации товаров по цене без налога. Поскольку налогоплательщиком в счетах-фактурах НДС не выделялся, в состав цены не включался, следовательно, Инспекция правомерно исчислила НДС сверх стоимости реализованных услуг по ставке 18%. Инспекцией не была скорректирована сумма налога на прибыль за счёт начисленной суммы ЕСН, поскольку налогоплательщиком не представлены доказательства её реальной уплаты, кроме того, данная сумма Обществом не задекларирована. Налогоплательщик вправе подать уточнённую налоговую декларацию и отразить в ней дополнительно исчисленную сумму налога.

Оценив в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства и доводы сторон, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 НК РФ специальные налоговые режимы устанавливаются Кодексом и применяются в случаях и порядке, которые предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации и иными актами законодательства о налогах и сборах. Специальные налоговые режимы могут предусматривать особый порядок определения элементов налогообложения, а также освобождение от обязанностей по уплате отдельных видов налогов и сборов, предусмотренных статьями 13-15 Кодекса.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 18 НК РФ к специальным налоговым режимам отнесена система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств.

Пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей по 31.12.2009) установлено, что уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Кроме того, налогоплательщики единого налога не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Согласно подпункту 3 пункта 1 Решения Петрозаводского городского Совета от 10.11.2005 № XXV/XXI-195 «О введении системы налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории Петрозаводского городского округа» в отношении услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

С момента государственной регистрации Общество оказывало услуги по ремонту, техническому обслуживанию автотранспортных средств и находилось на системе налогообложения в виде ЕНВД, осуществление иных видов деятельности в проверяемом периоде Инспекцией не установлено.

Федеральным законом от 22.07.2008 №155-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса РФ» (далее – Закон №155-ФЗ) статья 346.26 Кодекса дополнена пунктом 2.2, устанавливающим, что на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности не переводятся организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25%.Указанное ограничение не распространяется на организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50 процентов, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25 процентов, на организации потребительской кооперации, осуществляющие свою деятельность в соответствии с Законом Российской Федерации от 19.06.1992 № 3085-1 «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации», а также на хозяйственные общества, единственными учредителями которых являются потребительские общества и их союзы, осуществляющие свою деятельность в соответствии с указанным Законом.

В соответствии с пунктом 2.3 статьи 246.26 НК РФ, если по итогам налогового периода налогоплательщиком допущено несоответствие требованиям, установленным подпунктами 1 и 2 пункта 2.2 данной статьи, он считается утратившим право на применение системы налогообложения, установленной настоящей главой, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором допущено несоответствие указанным требованиям. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.

Если налогоплательщик, утративший право на применение системы налогообложения, установленной настоящей главой, осуществляет виды предпринимательской деятельности, переведенные решениями представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга на уплату единого налога, без нарушения требований, установленных подпунктами 1 и 2 пункта 2.2 статьи 246.26 НК РФ, то он обязан перейти на систему налогообложения, установленную настоящей главой, с начала следующего налогового периода по единому налогу, то есть с начала квартала, следующего за кварталом, в котором налогоплательщиком устранены несоответствия установленным требованиям.

Решением общего собрания участников от 11.07.2007 (протокол – том 2 лист 76) заключен учредительный договор и утверждён устав ООО «НОРДшина-OTR», сформирован уставный капитал в размере 10000 руб., доли в котором распределены между участниками следующим образом: размер доли ООО «НОРДшина» - 70% уставного капитала номинальной стоимостью 7000 руб., размер доли ФИО4 - 30% уставного капитала номинальной стоимостью 3000 руб. Указанные сведения о размере уставного капитала и о распределении долей между участниками содержатся в учредительном договоре и уставе Общества (том 2 листы 77-83).

Согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц заявителем 21.09.2009 внесены сведения об увеличении уставного капитала до 35000 руб. и распределении долей: ООО «НОРДшина» - 20% уставного капитала, ФИО4 – 30%, ФИО5 – 50%.

Таким образом, Общество с 01.01.2009 утратило право на применение ЕНВД, а с 01.10.2009 вновь должно было перейти на специальный налоговый режим. Вместе с тем, заявитель в период с 01.01.2009 по 30.09.2009 продолжал применять ЕНВД, не исчислял и не уплачивал налог на прибыль, НДС и единый социальный налог, в связи с необоснованным применением ЕНВД, не представил расчёты и декларации по налогу на прибыль за первый квартал, полугодие и 9 месяцев 2009 года, декларации по налогу на добавленную стоимость за 1, 2, 3 кварталы 2009 года.

Суд не может согласиться с доводом Общества о соблюдении им требований подпункта 2.2 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ в связи с перераспределением долей в уставном капитале общим собранием участников 07.12.2008 следующим образом: 20% - ООО «НОРДшина», 30% - ФИО4, 50% - ООО «НОРДшина-OTR» в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. В учредительных документах юридического лица должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида (пункт 2 статьи 52 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 12 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон №14-ФЗ) в учредительном договоре содержится состав учредителей (участников) общества, размер уставного капитала общества и размер доли каждого из учредителей (участников) общества. Учредительные договоры обществ утратили силу учредительных документов со дня вступления в силу Федерального закона от 30.12.2008 №312-ФЗ, то есть с 01.07.2009 (пункт 4 статьи 5 указанного закона).

В соответствии с абзацем 6 пункта 2 указанной статьи устав общества должен содержать сведения о размере и номинальной стоимости доли каждого участника общества (данное положение утратило силу с 01.07.2009 – Федеральный закон от 30.12.2008 №312-ФЗ).

На основании пунктов 1 и 2 статьи 31.1 Закона № 14-ФЗ общество ведет список своих участников с указанием сведений о каждом участнике общества, размере его доли в уставном капитале общества и ее оплате, а также о размере долей, принадлежащих обществу, датах их перехода к обществу или приобретения обществом, обеспечивает соответствие сведений об участниках общества и о принадлежащих им долях или частях долей в уставном капитале общества, о долях или частях долей, принадлежащих обществу, сведениям, содержащимся в едином государственном реестре юридических лиц.

Согласно пункту 4 статьи 12 Закона №14-ФЗ изменения, внесенные в учредительные документы общества (учредительный договор и устав), подлежат государственной регистрации в порядке, предусмотренном статьёй 13 настоящего Федерального закона для регистрации общества. Указанные изменения приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию.

Статьёй 13 Закона №14-ФЗ определено, что общество подлежит государственной регистрации в органе, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.

В силу пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее – Закон №129-ФЗ) в Едином государственном реестре юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) содержатся в числе иных следующие сведения и документы о юридическом лице: сведения об учредителях (участниках) юридического лица (подпункт «д» в редакции, действовавшей по 30.06.2009); дата регистрации изменений, внесенных в учредительные документы юридического лица, или в случаях, установленных законом, дата получения регистрирующим органом уведомления об изменениях, внесенных в учредительные документы (подпункт «з»).

Согласно пункту 2 статьи 17 Закона № 129-ФЗ сведения, вносимые в ЕГРЮЛ, должны быть достоверными и соответствовать установленным законодательством требованиям.

По смыслу пункта 4 статьи 5 Закона №129-ФЗ изменение сведений об участниках общества с ограниченной ответственностью, изменения в учредительных документах общества вносятся регистрирующим органом в ЕГРЮЛ на основании решений общего собрания участников и иных правоустанавливающих документов.

В силу статей 1, 4 и 5 Закона №14-ФЗ, пункта 3 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации государственная регистрация юридических лиц направлена в том числе на публичную достоверность, отражение в ЕГРЮЛ действительных сведений о юридическом лице.

Следовательно, внесение в ЕГРЮЛ изменений в сведения об участниках общества с ограниченной ответственностью должно осуществляться после внесения таких изменений в учредительные документы, поскольку в противном случае возникнут противоречия между сведениями ЕГРЮЛ и учредительными документами юридического лица.

Согласно пункту 5 статьи 5 Закона №129-ФЗ юридическое лицо в течение трех дней с момента изменения указанных в пункте 1 данной статьи сведений, за исключением сведений, указанных в подпунктах «м», «о» - «с», обязано сообщить об этом в регистрирующий орган по месту своего нахождения. В случае, если изменение указанных в пункте 1 названной статьи сведений произошло в связи с внесением изменений в учредительные документы, внесение изменений в ЕГРЮЛ осуществляется в порядке, предусмотренном главой IV данного закона.

Согласно положениям статьи 17 Закона №129-ФЗ для государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, в регистрирующий орган представляются:

- подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации. В заявлении подтверждается, что изменения, вносимые в учредительные документы юридического лица, соответствуют установленным законодательством Российской Федерации требованиям, что сведения, содержащиеся в этих учредительных документах и в заявлении, достоверны и соблюден установленный федеральным законом порядок принятия решения о внесении изменений в учредительные документы юридического лица;

- решение о внесении изменений в учредительные документы юридического лица;

- изменения, вносимые в учредительные документы юридического лица;

- документ об уплате государственной пошлины.

Таким образом, поскольку до 01.07.2009 в число обязательных сведений, содержащихся в учредительных документах общества с ограниченной ответственностью, закон включал сведения об участниках общества, то юридическое лицо данной организационно-правовой формы должно было вносить соответствующие сведения в устав и учредительный договор, а затем обращаться в регистрирующий орган с соответствующим заявлением о внесении изменений в ЕГРЮЛ.

Согласно пункту 6 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2008 №312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесенные в Единый государственный реестр юридических лиц сведения о размерах и номинальной стоимости долей участников общества признаются достоверными до тех пор, пока их достоверность не будет опровергнута нотариально удостоверенными документами или заявлениями, подписанными всеми указанными в Едином государственном реестре юридических лиц участниками общества, либо пока иное не будет установлено решением суда.

Таким образом, на момент принятия учредителями заявителя решения от 07.12.2008 о передаче Обществу части доли ООО «НОРДШина» изменение размера долей участников должно быть внесено в учредительный договор и устав и эти изменения должны быть зарегистрированы в порядке, установленном законом для внесения изменений в учредительные документы. Указанные действия, как признаёт сам заявитель, Обществом совершены не были, соответствующие изменения в учредительные документы не вносились, заявление о внесении в ЕГРЮЛ сведений в Инспекцию не подавалось.

Пунктом 3 статьи 52 ГК РФ, пунктом 4 статьи 12 Закона №14-ФЗ определено, что изменения учредительных документов приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, - с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию, о таких изменениях.

В статье 24 Закона №14-ФЗ прямо предусмотрено, что документы для государственной регистрации изменений в учредительных документах общества при переходе доли в уставном капитале обществу должны быть представлены органу, осуществляющему государственную регистрацию юридических лиц, в течение одного месяца со дня принятия решения о внесении соответствующих изменений в учредительные документы общества. Указанные изменения в учредительных документах общества приобретают силу для участников общества и третьих лиц со дня их государственной регистрации органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц.

Изменения о перераспределении долей участников Общества в учредительные документы не вносились, в установленном порядке изменения не зарегистрированы, Общество не обращалось в Инспекцию с заявлением о переходе ему доли в своём уставном капитале, следовательно, данные изменения не приобрели силу для участников Общества, состав участников и размер их доли остался неизменным.

Кроме того, суд считает необходимым отметить следующее. В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Закона №14-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент принятия решения от 07.12.2008) общество не вправе приобретать доли (части долей) в своем уставном капитале, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Доля (часть доли) может перейти к обществу с момента предъявления участником общества требования о ее приобретении обществом, или истечения срока внесения вклада либо предоставления компенсации, или вступления в законную силу решения суда об исключении участника из общества, или получения от любого участника общества отказа в согласии на переход доли к наследникам граждан (правопреемникам юридических лиц), являвшихся участниками общества, либо на распределение ее между участниками ликвидированного юридического лица - участника общества, или оплаты обществом действительной стоимости доли (части доли) участника общества по требованию его кредиторов. Иных случаев возможности приобретения перехода Обществом доли в своём уставном капитале Законом №14-ФЗ не предусмотрено.

В материалы дела не представлены документы, подтверждающие наличие установленных законом оснований для перехода от участника Обществу части доли в своём уставном капитале, имеющийся в деле протокол от 07.12.2008 так же на наличие таких оснований не указывает, не ссылается на них Общество и в возражениях, жалобе, заявлении. Протокол от 07.12.2008 содержит ссылку на пункт 5.2 Устава, который в свою очередь гласит о возможности возмездного приобретения Обществом доли (части доли), продаваемой его участником, если иные участники не использовали своё преимущественное право покупки доли (части доли). Однако в протоколе не определена стоимость полученной у участника части доли, порядок её оплаты, сведения о наличии указанных оснований (продажа участником части своей доли), выплате данному участнику её стоимости в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд соглашается с выводом Инспекции о невыполнении Обществом в 1, 2 и 3 квартале 2009 года условий подпункта 2.2 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ и неправомерно применении в связи с этим специального налогового режима.

Поскольку Общество с 01.01.2009 утратило право на уплату ЕНВД, оно должно было перейти на общеустановленный режим налогообложения и уплачивать налог на прибыль, НДС и ЕСН.

Довод Общества о том, что в случае перехода на общеустановленную систему налогообложения сумму НДС необходимо исчислять расчётным методом по ставке 18/118, а не сверх стоимости реализованных товаров по ставке 18% не соответствует требованиям действующего законодательства.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

На основании пункта 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (статья 424 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ плательщик НДС дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога. Согласно пункту 2 указанной статьи сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг) исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг), имущественных прав как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 настоящей статьи цен (тарифов).

При этом в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Как следует из пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьёй 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Соответственно, обязанность по уплате НДС не сводится к перечислению в бюджет сумм налога, полученных от покупателей товаров (работ, услуг). Суммы НДС, полученные налогоплательщиком от покупателей, позволяют компенсировать его расходы по уплате данного налога в бюджет. Налогоплательщик, не включивший в стоимость реализуемых товаров (работ, услуг) сумму налога, не освобождается от обязанности по его уплате и уплачивает НДС за счет собственных средств.

Как разъяснено в пункте 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», налог на добавленную стоимость взыскивается сверх цены работ, если он не был включен в расчет этой цены.

Общество, применявшее в 1, 2 и 3 кварталах 2009 года ЕНВД в нарушение требований налогового законодательства, не могло согласовать включение НДС в расчет цены ни в момент заключения договоров на оказание услуг, ни в момент их выполнения. Доказательства того, что НДС включался в расчёт цены ни при проведении проверки, ни в ходе рассмотрения дела представлено не было. Таким образом, заявитель не был намерен компенсировать свои расходы по уплате НДС в бюджет за счет сумм, полученных от покупателей, поскольку уплачивать данный налог в бюджет не планировал.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 14.06.2011 № 16970/10 при установлении судом обстоятельств, свидетельствующих о злоупотреблении продавцом товаров (работ, услуг) правом при вступлении в договорные отношения с покупателем, при установленной добросовестности покупателя, добросовестно заблуждавшегося о наличии у продавца налоговых льгот, продавец должен самостоятельно нести бремя по уплате налоговых платежей.

С учётом изложенного, обязанность по уплате НДС должна исполняться заявителем за счёт собственных средств, следовательно, Инспекция правомерно определила неуплаченную сумму налога и предъявила к уплате Обществу.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 248 НК РФ доходы от реализации относятся к доходам в целях исчисления налога на прибыль, при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учёта.

Поскольку Общество своим покупателям НДС не предъявляло, основания для исключения каких-либо сумм из полученного дохода от реализации услуг отсутствуют. Так как выручка от реализации услуг не включает в себя НДС, Инспекция правомерно учла её в полном объёме при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организации, уменьшив на расходы, связанные с реализацией.

Не может являться основанием для признания недействительным решения довод Общества о том, что Инспекцией неверно исчислен налог на прибыль в связи с неуменьшением налоговой базы на сумму доначисленного в ходе проверки единого социального налога.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемые в соответствии с положениями главы 25 Кодекса.

В соответствии с положениями НК РФ (статьи 272, 273) налогоплательщик может определять дату получения дохода (осуществления расхода) методом начисления либо кассовым методом (при соблюдении определённых условий), в зависимости от чего ведётся учёт доходов и расходов. При применении метода начисления расходы на оплату единого социального налога могут быть отнесены к прямым расходам в соответствии с учётной политикой налогоплательщика, датой их осуществления признаётся дата начисления. При кассовом методе расходы на уплату налогов и сборов учитываются в составе расходов в размере их фактической уплаты налогоплательщиком. Выбор метода согласно требованиям действующего законодательства осуществляет сам налогоплательщик посредством отражения в своей учётной политике.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьёй 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из толкования указанных норм следует, что обязанность по подтверждению правомерности уменьшения доходов на расходы возложена на налогоплательщика.

Таким образом, Инспекция правомерно не скорректировала сумму налога на прибыль за счет начисленной суммы единого социального налога, поскольку налогоплательщиком не представлено доказательств реальной уплаты доначисленной суммы единого социального налога и данная сумма Обществом самостоятельно не декларировалась. Данное обстоятельство не лишает Общество права на соответствующее отражение в бухгалтерском учёте доначисленных сумм ЕСН и подачу в порядке статьи 81 НК РФ уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль.

Нельзя признать состоятельным довод заявителя о том, что неотражение Инспекцией уплаченных за 1, 2 и 3 квартал сумм ЕНВД как переплаты подтверждает соответствие применяемого Обществом режима налогообложения требованиям НК РФ. В пункте 2.5 акта проверки в части раздела по единому налогу на вменённый доход для отдельных видов деятельности Инспекцией отражена правильность исчисления и своевременность уплаты ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 года, 4 квартал 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года. Факт неправомерного применения системы ЕНВД в 1-3 кварталах 2009 года отражён в пунктах 1, 2, 3 решения при обосновании доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль и единого социального налога. В пункте 7 решения Инспекция подтвердила исчисление и уплату ЕНВД в 1 квартале 2009 года в размере 4650 руб., во 2 квартале 2009 года в размере 3616 руб., в 3 квартале 2009 года в размере 3100 руб., указав на необходимость представления уточнённых налоговых деклараций за эти периоды. При этом налогоплательщику было указано на то, что фактическое наличие или отсутствие переплаты в суммовом выражении может быть установлено по результатам совместной сверки расчётов на основании заявления налогоплательщика. В пунктах 3.3, 4 итоговой части решения Инспекция предложила Обществу представить уточнённые налоговые декларации по ЕНВД за 1, 2, 3 кварталы 2009 года, внести изменения в бухгалтерский и налоговый учёт. Кроме того, ранее направленным в адрес Общества уведомлением от 01.06.2009 Инспекция предлагала представить уточнённые налоговые декларации за указанные периоды, представить отчётность и уплатить налоги по общей системе налогообложения.

Приведённый в ходе рассмотрения дела довод заявителя о том, что фактически по результатам проверки налогоплательщику предложено повторно уплатить налоги, уплаченные им ранее при применении ЕНВД, судом отклоняется.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах.

Обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

При этом согласно положениям статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом или таможенным органом налогоплательщику требования об уплате налога.

В соответствии с пунктами 1, 2 и 4 статьи 69 НК РФ требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

Требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

Во всех случаях требование должно содержать подробные данные об основаниях взимания налога, а также ссылку на положения законодательства о налогах и сборах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 08.02.2007 № 381-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Ростелеком» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пунктов 5 и 7 статьи 78 НК РФ и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» зачет фактически является разновидностью (формой) уплаты налога.

Учитывая, что уплата возникшей недоимки самостоятельно налогоплательщиком связывается с направлением требования об уплате налога и сбора, для проведения зачета Инспекция должна уведомить налогоплательщика установленной формы требованием о возникшей недоимке. Принимая во внимание, что такие действия со стороны Инспекции могут последовать только после принятия решения по результатам выездной налоговой проверки, суд считает, что решение о зачете имеющейся переплаты в счет возникшей недоимки могло быть вынесено не ранее выставления требования об уплате недоимки. Кроме того, доначисление сумм налогов по решению не лишает Общество права самостоятельно подать заявление о зачете в налоговый орган в соответствии со статьёй 78 НК РФ.

Судом отклоняется ссылка заявителя на необходимость применения Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 19.06.2003 №11-П, согласно которому субъекты малого предпринимательства в течение первых четырёх лет своей деятельности подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации, если изменения налогового законодательства создают для них менее благоприятные условия по сравнению с ранее действующими.

Действительно, согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» в случае если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации. Вместе с тем, в соответствии с Федеральным законом от 22.08.2004 №122-ФЗ данная статья утратила силу с 01.01.2005, а сам Федеральный закон от 14.06.1995 №88-ФЗ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 24.07.2007 №209-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации», который не содержит нормы аналогичного характера. С учётом изложенного довод заявителя о том, что Общество вправе продолжать применять статью 346.26 НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2009, не соответствует требованиям действующего законодательства.

Поскольку наличие у налогоплательщика недоимки по НДС, налогу на прибыль, ЕСН, а также факт непредставления налоговой отчётности за спорный период суд признал доказанным, начисление пеней и привлечение к ответственности по статьям 119, 122 НК РФ является правомерным.

Согласно статье 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных нормами главы 16 Кодекса. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Как видно из оспариваемого решения, Инспекцией при привлечении к ответственности было учтено в качестве смягчающего ответственность Общества обстоятельства ухудшение финансового положения, в связи с чем размер штрафа был уменьшен в три раза. Иных обстоятельств, смягчающих ответственность Общества при рассмотрении дела не установлено, основания для применения судом положений статей 112, 114 НК РФ отсутствуют.

При таких обстоятельствах заявление ООО «НОРДшина-OTR» удовлетворению не подлежит, в связи с чем суд относит на него судебные расходы. При подаче заявления Обществу была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, в связи с чем её надлежит взыскать с заявителя в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Карелия

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью «НОРДшина-OTR» требований отказать.

2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «НОРДшина-OTR» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 руб.

3. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в течение одного месяца со дня изготовления полного текста решения в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд (191015, <...>); в кассационном порядке в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа (190000, <...>).

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Республики Карелия.

Судья

ФИО6