Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания НК – Строй», г. Новокузнецк Кемеровской области

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по заводскому и Новоильинскому районам г. Новокузнецка Кемеровской области, г. Новокузнецк

о признании недействительным решения от 29.01.2009 № 16/1 дсп в части

При участии:

От заявителя – без явки

От налогового органа – ФИО1, главный государственный налоговый инспектор, доверенность от 06.04.2009

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания НК –Строй», г. Новокузнецк (далее по тексту - Общество, налогоплательщик, ООО «СК НК –Строй»), обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому и Новоильинскому районам города Новокузнецка Кемеровской области (далее по тексту – инспекция, налоговый орган) № 16/1 ДСП от 29.01.2009 в части предложения уплатить налог на прибыль за 2005, 2006, 2007г в размере 2826423 руб., соответствующих сумм пени в размере 797633,98 руб., штрафных санкций за 2006, 2007 в размере 498897 руб., налог на добавленную стоимость за 2005, 2006, 2007 в размере 2797507 руб., соответствующих сумм пени в размере 731731,47 руб. и штрафных санкций за 2006, в размере 205218,2 руб. за 2007 в размере 265255,40 руб.

Заявленные требования основаны на нормах п. 8, 14 ст. 101 НК РФ, пп.3 п. 1 ст.112, п. 3 ст. 114 НК РФ и мотивированы тем, что решение в оспариваемой части принято инспекцией без участия представителя от Общества поскольку налоговый орган не обеспечил данную возможность, также указывает на недостаточность материалов выездной налоговой проверки, поскольку налоговый орган не назначил почерковедческую экспертизу, и не воспользовался правом на проведение дополнительной проверки, считает, что нарушения допущенные контрагентами в своей деятельности не могут влиять на права и обязанности общества в сфере налоговых правоотношений, Общество проявило достаточную степень осмотрительности, поскольку у контрагентов были истребованы лицензии на право осуществления деятельности по строительству зданий и сооружений, получены регистрационные данные. В резолютивной части решения налоговым органом не отражена 16 строка о доначислении штрафа за август 2007г в размере 40829 руб., считает что расхождения, установленные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки в данных бухгалтерского учета ( книг покупок и продаж, первичные документы ) и налоговых регистров ( налоговые декларации) привели к излишней уплате заявителем налога на добавленную стоимость в размере 399092 руб., а не к наличию недоимки. Кроме того, налогоплательщик считает, что материалами выездной налоговой проверки установлены обстоятельства смягчающие ответственность, а именно: деятельность по строительству реально осуществлена, общество своевременно уплачивает налоги, отсутствуют доказательства подтверждающие умысел между контрагентами и заявителем по созданию «схемы». Иных оснований оспаривания решения в заявлении не содержится в судебных заседаний не заявлено.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд не соглашается с заявителем в части того, что налоговым органом нарушен пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку судом установлено что налоговым органом 19.12.2008г представителю Общества, ФИО2,. по доверенности вручено уведомление о месте и времени рассмотрения материалов проверки на 21.01.2009; налоговым органом представителю общества, ФИО2, по доверенности 21.01.2009г вручено уведомление о месте и времени рассмотрения материалов проверки на 26.01.2009. Обратного Обществом не доказано. Представленный заявителем путевой лист легкового автомобиля ( лист дела 52 том 8) в качестве доказательства явки представителя заявителя ФИО2 в налоговый орган, судом не принят, поскольку доказательство не соответствует признакам допустимости и относимости (ст.ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Таким образом, вывод Заявителя о нарушении налоговым органом пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации судом не принимается как противоречащий документальным доказательствам ( стр. стр. дела 68 – 75 том 7, журнал учета посетителей налогового органа), приложенных в материалы дела. Ссылка заявителя, на то, что оспариваемое решение датировано 29.01.2009, а не 26.01.2009 когда рассматривались возражения и материалы проверки судом принимается. Вместе с тем, суд указывает на то, что заявитель нормативно не обосновал нарушении его прав и законных интересов при изготовлении налоговым органом решения не в день рассмотрения возражений и материалов проверки. Кроме того, ст. 101 НК РФ не предусмотрено изготовление и вынесение решения в один день.

Ссылка заявителя о том, что налоговый орган проигнорировал доводы налогоплательщика судом также не принимается как противоречащая материалам дела.( листы дела 116- 119 том дела 1).

Изучены материалы дела.

Как следует из материалов дела, налоговым органом по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки изложенных в акте проверки от 19.12.2008 № 16 ДСП принято решение № 16/1 от 29.01.2009г. Данным решением налогоплательщику доначислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, налог на имущество, соответствующие суммы пени по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость и штрафные санкции.

Инспекция в оспариваемой налогоплательщиком части решения установила: неправомерное предъявление Обществом налога на добавленную стоимость к вычету в размере 241060 руб за 2,4 кварталы 2005г и неполную уплату налога на прибыль в размере 331935 руб. за 2005г по счетам-фактурам, выставленным контрагентомООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой», согласно договора № 01/05 от 01.10.2005г. (лист дела с 78, том 4); неправомерное предъявление Обществом налога на добавленную стоимость к вычету в размере 5026091 за 1.2.4 кварталы 2006г. и неполную уплату налога на прибыль в размере 1159653 руб. за 2006г и в размере 1334835 руб. за 2007г по счетам-фактурам, выставленным контрагентомООО «Реал Строй», согласно договора № 01/06 от 10.01.2006 (лист дела 2, том 6); неуплату налога на добавленную стоимость в результате установленного налоговым органом несоответствия между данными отраженными налогоплательщиком в бухгалтерском учете ( книга продаж и покупок, главная книга, счета- фактуры) и налоговых декларациях по НДС за 2007 год.

Как следует из оспариваемого решения:

ФИО3, (заказчик) 15.01.2005, 20.07.2005, 20.10.2005, 28.10.2005 заключил договоры №№ 1 ,2, 3, 4 с Обществом ( генподрядчик) о выполнении работ на объектах «Здания столовой в квартале 18-18а Заводского района по адресу: ул. М.Тореза»; «Торгового центра по адресу : <...>»; «Ремонт помещений по адресу <...>»; «Складские и офисные помещения по адресу <...>» ( листы дела с 57 по 72 том 4).

01.10.2005 в г. Новокузнецке между обществом (генподрядчик) в лице генерального директора ФИО4 и ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» ( субподрядчик) в лице начальника отдела промышленного строительства ФИО5 по доверенности № 12 от 09.08.2005г., заключен договор № 01/05 по выполнению работ ( лист дела 78 том 4): ремонт здания столовой в квартале 18-18а Заводского района; ремонт торгового центра по адресу : <...>; ремонт помещений по адресу <...>; ремонт помещений по адресу <...>.

10.01.2006г в г. Новокузнецке между обществом (генподрядчик) в лице генерального директора ФИО4 (субподрядчик) и ООО «РеалСтрой» ( субподрядчик) в лице ФИО6 по доверенности от 21.11.2005 № 17/23 заключен договор № 01/06 о выполнении работ ( лист дела 2 том 6): ремонт здания столовой в квартале 18-18а Заводского района; ремонт торгового центра по адресу: <...>; ремонт помещений по адресу <...>; ремонт помещений по адресу <...>; ремонт помещений по адресу: <...>.

В обоснование правомерности налогового вычета и понесенных расходов по выполненным строительно - монтажным работам ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» по договору от 01.10.2005 № 01/05, налогоплательщиком представлены первичные документы, подписанные ФИО5: договор от 01.10.2005 № 01/05, акты о приемки работ б/н за период с 01.10.2005 по 31.10.2005, товарная накладная № 7 от 30.12.2004, акты №№ 35.37 от 30.04.2005, № 46 от 31.05.2005, счета фактуры №№, справки о стоимости работ и затрат ( том 4).

В обоснование правомерности налогового вычета и понесенных расходов по выполненным строительно - монтажным работам ООО «РеалСтрой» по договору от 10.01.2006 № 01/06, налогоплательщиком представлены первичные документы подписанные ФИО6: договор от 10.01.2006 № 01/06, акты о приемки работ , счета фактуры, справки о стоимости работ и затрат ( том 6).

На основании положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию фактов недостоверности сведений, отраженных в документах налогоплательщика, недобросовестности и по представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган.

По эпизодам необоснованного заявления Обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой», ООО «РеалСтрой», а также неправомерному включению сумм, уплаченных контрагентам по данным счетам-фактурам, в расходы по налогу на прибыль организаций налоговый орган ссылается на обстоятельства установленные мероприятиями налогового контроля, а именно

в отношении ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой»:

с 09.08.2002 по 11.09.2006 данная организация состояла на учете в ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка и 12.09.2006 снята с учета в связи с ликвидацией;

договором от 01.10.2005 № 01/05 между заявителем и ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» предусмотрено оказание субподрядных услуг в виде ремонта вышеуказанных помещений. Договор и все вышеуказанные первичные документы подписаны от ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» ФИО5, начальником отдела промышленного строительства, по доверенности № 12 от 09.08.2005г., выданной директором ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» ФИО7, который являлся генеральным директором ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» в 2005 году ( листы дела 78, 80 том 4);

как следует из протокола допроса генерального директора, ФИО7, последний указывает, что ФИО5 не знает, отдел промышленного строительства в его организации в спорный период не существовал, доверенность № 12 от 09.08.2005г. никому не выдавал и никогда не подписывал, никаких доверенностей никто не выдавал, ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» с Обществом не заключало договоры в спорный период ( лист дела 143 том 4);

оплата согласно актам выполненных работ по спорному договору произведена по письмам ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой», подписанным также ФИО5 (начальник отдела промышленного строительства) по той же доверенности № 12 от 09.08.2005г., на расчетный счет ООО «Виста»( листы дела с 109-114 том 4);

из допроса выявленного налоговым органом ФИО5 ( стр. 21 том 1), проведенного в порядке ст. 90 НК РФ следует, что ФИО5, отрицает осуществление им какой либо деятельности в данном юридическом лице, выдачи ему доверенностей, указывает на то что подписи указанные на представленных доверенностях ему не принадлежат, договоры от имени ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» не заключал и никакие документы в адрес заявителя не направлял, с 2004 по 2006г нигде не работал( лист дела 119 том 4). Из ответа ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка следует, что ФИО5 работником ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» не числится ( листы дела 116, с 125 по 140 том 4);

согласно проведенных налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ допросов ФИО8, ФИО9, ФИО7 ( листы дела 11, 15 том 5, 143 том 4) установлено, что в период их работы в ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» в качестве генеральных директоров у ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» отсутствовали какие- либо финансово-хозяйственные отношения с ООО «Виста», что также подтверждено выпиской движения денежных средств по расчетному счету ( листы дела с 84 по 147 том 2, листы дела с 1 по 54 том 3).

ООО «Виста» зарегистрирована физическим лицом ФИО10 Как следует из протокола допроса ФИО10, проведенного инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ, он за вознаграждение отдал свой паспорт незнакомому физическому лицу и подписал чистые листы, отрицает учреждение и руководство ООО «Виста», а также подписание каких-либо документов от ООО «Виста» ( стр. 42 том 4); по юридическому адресу – адрес «массовой» регистрации ООО «Виста» не находится ( лист 77 том 2); расчетный счет закрыт 25.09.2006г ( лист дела 77 том 2);

анализ движения денежных средств указывает на то, что ООО «Виста» налоговые и иные обязательства не исполняла (лист дела 77 том 2). Перечисленные заявителем денежные средства с расчетного счета ООО «Виста» перечисляются на расчетные счета фирм «однодневок»- ООО «Транском», ООО «Автосиб», ООО «Русич», и в последующем обналичиваются физическими лицами ( лист дела 54 по 150 том 3, лист дела 1- 51 том 4);

из допросов бывших работников ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» ( ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14. ФИО15, ФИО16, ФИО9. ФИО17, ФИО8, ФИО7), проведенных налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ ( лист дела 145 том 4, том 5) следует, что все эти работники отрицают осуществление каких-либо работ ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» по заданию Общества. Указывают на отсутствие отдела промышленного строительства в ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» а также на то, что в ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» физическое лицо - ФИО5 не работал, ФИО5 никому не знаком. В 2005г организация занималась строительством автозаправочных станций и привлекалась в качестве субподрядчика только Открытым акционерным обществом «ЗСМК».

Выполнение каких-либо работ ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» согласно допросам отрицают ФИО18, ФИО19 ( заместитель директора по строительству ИП ФИО18), и указывают на отсутствие знакомства с ФИО5( лист дела 55, 57 том 2).

Из допроса ФИО4, генерального директора Общества, проведенного налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ в части финансово- хозяйственной деятельности с ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» следует, что он ничего не помнит ( лист дела с 59-63 том 2)

В отношении ООО «РеалСтрой».

Как установлено инспекцией договором 10.01.2006 № 01/06 между заявителем и ООО «РеалСтрой» предусмотрено оказание услуг в виде ремонта тех же помещений;

договор и первичные документы ООО «РеалСтрой» подписаны региональным директором ООО «РеалСтрой» ФИО6 на основании доверенности от 21.11.2005 № 17/23, выданной директором ООО «РеалСтрой» ФИО20 Оплата по данному договору согласно актам выполненных работ произведена на расчетный счет ООО «Виста» по письмам ООО «РеалСтрой» подписанных региональным директором ООО «РеалСтрой» ФИО6 на основании доверенности от 21.11.2005 № 17/23, выданной директором ООО «РеалСтрой» ФИО20 (лист дела 70 том 8 );

из проведенных в порядке ст. 90 НК РФ допросов выявленных налоговым органом двух физических лиц ( стр. 39 том 1), следует, что ФИО6, проживающий в Краснодарском крае и ФИО6 проживающий в Калининградской области отрицают осуществление ими какой либо деятельности в данном юридическом лице, выдачи им доверенностей, указывает на то что подписи указанные на представленных доверенностях им не принадлежат, договоры от имени ООО «РеалСтрой» не заключали и никакие документы в адрес заявителя не направляли ( стр. 127, 128 – 143, 135- 138 том 6);

ООО «РеалСтрой» с 25.02.2005 по 24.05.2006 состояло на учете в ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска и в ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка с 24.05.2006 по 04.12.2007г. С 04.12.2007г состоит на учете в Инспекции ФНС России по Центральному району г. Новосибирска. По юридическому адресу ООО «РеалСтрой» не располагается согласно протокола осмотра ( лист дела 118 том 6 );

учредителями и директорами в одном лице ООО «РеалСтрой» были ФИО20, ФИО21, ФИО22.( лист дела 114, 115 том 6, листы дела с 95 по 100, 102, 103, 104 том 8). До 22.05.2006г руководителем организации являлся ФИО20 после 22.05.2006г до 14.05.2007 руководителем был ФИО21, с 14.05.2007 по 03.12.2007г – ФИО23 ( лист дела 105 том 8). На дату вынесения решения руководителем ООО «РеалСтрой» является ФИО24, зарегистрировавший более 30 предприятий ( лист дела 88 том 8 );

из допроса ФИО20, директора ООО «РеалСтрой», проведенного налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ следует, что он ничего не знает о ООО «РеалСтрой», никаких доверенностей не выдавал и не подписывал, в данной организации никогда не работал, и не учреждал ее, о ФИО6 ничего не знает (лист дела 123 том 6). Согласно сведениям, имеющимся в налоговом органе о доходах физических лиц : справки формы 2- НДФЛ на ФИО20 и ФИО6 ООО «РеалСтрой» не предоставлялись. Из допроса ФИО21 проведенного налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ следует, что он ничего не знает о ООО «РеалСтрой», никогда в этой организации не работал ( представил трудовую книжку), никаких доверенностей не выдавал и не подписывал ( лист дела 76 том 8). Согласно сведениям, имеющимся в налоговом органе о доходах физических лиц ФИО21 в 2006г работал в ООО «Покровское» и справки формы 2- НДФЛ на него ООО «РеалСтрой» не предоставлялись. ФИО25 учредитель ООО «РеалСтрой» согласно протокола допроса также отрицает финансово- хозяйственные отношения с ней, указывает на то, что ей не открывались какие либо расчетные счета для организации, изменения в устав и назначение директора приказом были ей произведены по предложению иного физического лица за предоставленное ей вознаграждение, с ФИО21 и директором ФИО23,( которая также отрицает какие- либо финансово-хозяйственные отношения с ООО «РеалСтрой» лист дела 141 , 143, 145 том 6).Согласно протокола допроса ФИО23, она отрицает работу в ООО «РеалСтрой» в качестве директора и подписание каких-либо документов и указывает на предоставление паспортных данных физическому лицу обратившемуся к ней по рекомендации ( лист дела 143 том 6);

налоговым органом установлено, что согласно ответа Федерального агентства по строительству жилищно-коммунального хозяйства ( РОССТРОЙ) 26.12.2005г ООО «РеалСтрой» выдана лицензия на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений сроком до 26.12.2010. В представленных сведениям о профессиональной квалификации руководящих работников и специалистов числятся 7 человек: ФИО20, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31 Опрошенные в ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ, они отрицают какие либо финансово- хозяйственные связи и отношения с ООО «РеалСтрой», отрицают осуществление каких- либо строительно- монтажных работ на объектах данной организации в 2006, 2007гг поскольку работали в других организациях что подтверждается формами НДФЛ ( том 6, 7, 10 );

из допросов работников Общества следует, что они не знакомы с ООО «РеалСтрой» и все работы выполнялись силами Общества, ФИО6 никому не знаком ( том 2);

в части оплаты налоговым органом установлено, что оплата произведена посредством протоколов взаимозачетов, на основании писем подписанных ФИО6 от ООО «РеалСтрой». Денежные средства также перечислялись на вышеуказанный счет ООО «Виста», анализ которого указал на отсутствие финансово-хозяйственной деятельности. ООО «Виста» зарегистрирована физическим лицом по паспорту ФИО10 за вознаграждение. ФИО10 отрицает учреждение и руководство, подписание каких-либо документов от ООО «Виста» ( лист дела 42 том 4);

Сам заказчик, ФИО18, согласно протокола допроса отрицает связь с ООО «РеалСтрой» и указывает на то, что ФИО6 ему не знаком ( лист дела 55 том 2);

Из допроса ФИО4( генеральный директор общества) проведенного налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ следует, что он ничего не помнит, что касается финансово- хозяйственной деятельности с ООО «РеалСтрой» ( лист дела 59-63 том 2).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Подтверждением права на налоговые вычеты является соблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 172 Налогового Кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих документов, а именно: на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов, в случаях предусмотренных статьей 171 Кодекса.

Согласно части 2 статьи 169 Налогового Кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 6 настоящей статьи не могут являться основанием для предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету. В частности, согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Следовательно, в силу статей 169, 171 и 172 Кодекса счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной поставщику товара.

Причём необходимо, чтобы первичные учетные бухгалтерские документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Обнаружившуюся недобросовестность налогоплательщика должен доказывать налоговый орган, поскольку обязанность осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также правомерность принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов, законодатель возлагает на налоговый орган (подпункт 2 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 65 п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом названные положения норм права и пункт 3 Определения Конституционного Суда РФ от 15.02.2005г. № 93-О позволяют сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога.

В этой связи при неподтверждении документально налогоплательщиком обоснованности заявленного налогового вычета Инспекция вправе не принять заявленный налоговый вычет и, как следствие, доначислить к уплате налог, уменьшенный обществом в результате заявленного вычета.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (в том числе уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиками, которая представляет собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются любые обоснованные и документально подтвержденные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В частности в силу статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.1996 г. «О бухгалтерском учете» первичные учетные бухгалтерские документы в совокупности с достоверностью должны подтверждать реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на отнесение затрат в налоговые расходы.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. При этом, обязательным реквизитом любого первичного учетного документа является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах.

Таким образом, произведенные расходы уменьшают полученные доходы в целях налогообложения прибыли должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, а документы подтверждающие их должны содержать полную и достоверную информацию об участниках и условиях хозяйственных операций, то есть соответствовать фактическим обстоятельствам.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

В силу ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказывание обстоятельств, послуживших основанием для принятия акта налоговым органом, возлагается на последнего, что, однако, не исключает обязанности налогоплательщика доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих возражений в силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку налогоплательщик самостоятельно определяет налоговую базу по налогу на прибыль, состав расходов и соблюдение условий, позволяющих учесть указанные расходы для целей налогообложения, он должен доказать те обстоятельства, которые, по его мнению, позволяют учесть произведенные расходы в целях налогообложения.

Кроме того, обязанность представления необходимых данных, а также документов и сведений, подтверждающих расходы в целях налогообложения, лежит на налогоплательщике в силу ст. 23, 252, 313 НК РФ.

Изучив материалы дела, суд соглашается с заявителем, что у Общества имеются все необходимые первичные документы, на основании которых налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты и в состав расходов при исчислении налога на прибыль были включены спорные затраты.

Вместе с тем, с учетом требований статьи 252 НК РФ, статей 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001г. № 3-П и в Определении от 25.07.2001г. № 138-О, правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», наличие у налогоплательщика соответствующих документов не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без проверки достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Суд, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ материалы дела пришел к выводу, что налоговым органом доказано нарушение Обществом статей 169, 171, 172 и 252 НК РФ и получение необоснованной налоговой выгоды.

В данном случае суд установил: что согласно показаниям генеральных директоров ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой», бывших работников ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» доверенность, первичные документы по договору в спорный период не подписывались, не составлялись и не выдавались, ни какие работы не осуществлялись по заданию Общества, отдела промышленного строительства не было, ФИО5 никто не знает, финансово- хозяйственных отношений с ООО «Виста» не было. Данные обстоятельства также подтверждаются допросом ФИО5 который отрицает какие- либо финансово-хозяйственные отношения с ООО «Строительная компания «Кузнецкпромстрой» и выдачи ему доверенности, анализом расчетного счета ООО «Виста». Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ материалы дела, вышеизложенные обстоятельства спора суд установил, что ООО «РеалСтрой» неоднократно регистрировалось по разным юридическим адресам массовой регистрации, не предоставляя сведения по форме 2 - НДФЛ, не имея имущества и штата работников для выполнения работ согласно полученной лицензии, не выдавая заработной платы и не ведя какой-либо финансово- хозяйственной деятельности, не исполняя налоговые обязательства. Учредители, руководители, директора ООО «РеалСтрой» отрицают учреждение данной организации, и какие- либо финансово-хозяйственные отношения с организацией, что также подтверждается протоколами допросов ФИО6 ( зарегистрированных по месту жительства в Краснодарском и в Калининградской областях) которые отрицают какие-либо финансово- хозяйственные отношения с ООО «РеалСтрой» и выдачи им доверенности, анализом расчетного счета ООО «Виста», и показаниями работников Общества, которые указывают что работы проводились самим Обществом и данная организация для работ не привлекалась.

В соответствии со статьями 153 и 154 Гражданского кодекса Российской Федерации сделками признаются действия граждан и юридических лиц, выражающие волю сторон, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей при подписании договоров. В п. 3 ст. 154 ГК РФ указано, что для заключения договора необходимо выражение согласованной воли сторон.

Так, если по результатам проверки лиц, от имени которых заключались сделки, не подтвержден ни факт их заключения со стороны организации-контрагента, ни факт подписания каких-либо финансовых хозяйственных документов или доверенностей на осуществление сделки, нельзя говорить о согласованной воли, поскольку юридическое лицо-контрагент не приобрело никаких прав в связи с их фактическим отсутствием.

При подделке подписи лица в договоре лицо, которое осуществило подделку, действует не от имени другого лица, а создает видимость, что сама сторона выразила свою волю на совершение сделки, поэтому последующее одобрение сделки невозможно.

Из вышеизложенного следует, что ООО «Реал Строй» отсутствует по юридическому адресу, не имеет квалифицированных работников для оказания лицензированных работ, не представляет никакой отчетности, не располагает транспортными и основными средства, установленные в ходке проверки налоговым органом ФИО6 не подписывали все выше перечисленные первичные документы тем самым не выражали воли на заключение сделки; ФИО20 отрицает учреждение, руководство организации и выдачу от организации доверенности ФИО6 т.е. данное лицо так же не выражало своей воли на передачу прав на заключение сделки и, следовательно, не изъявлял воли для создания юридического лица. Доказательств, свидетельствующих об обратном, заявителем в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ, в силу которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, не представлено. Документов, позволяющих идентифицировать личность ФИО6, ООО «СК НК-Строй» не представлено ни в налоговый орган ни в суд.

Также следует, что ФИО5, не подписывал все выше перечисленные первичные документы тем самым не выражал воли на заключение сделки ООО «СК Кузнецкпромстрой» с заявителем; генеральные директора ООО «СК Кузнецкпромстрой» не выдавали доверенностей т.е. не выражали своей воли на передачу прав на заключение сделки и сами отрицают реальные хозяйственные операции по спорному договору (ООО «СК Кузнецкпромстрой» является субподрядчиком- оказывает услуги Заявителю) в спорном периоде. Доказательств, свидетельствующих об обратном, заявителем в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ, в силу которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, не представлено. Документов, позволяющих идентифицировать личность ФИО5, ООО «СК НК-Строй» не представлено ни в налоговый орган ни в суд. Ссылка заявителя на платежные документы ( том 9) судом не принимается поскольку согласно представленным платежным документам ООО «СК Кузнецкпромстрой» производит оплату в адрес Общества, следовательно, ООО «СК Кузнецкпромстрой» привлекало Общество для выполнения работ, а не наоборот. По полученной заявителем выручке от ООО «СК Кузнецкпромстрой» согласно данным платежным поручениям налоговым органом не установлено нарушений. Кроме того платежные поручения не относятся к спорному периоду ( с 01.10.2005).

Анализ движения денежных средств по расчетам согласно спорных договоров показывает, что денежные средства перечисленные заявителем (согласно протоколам взаимозачета с ООО «СК Кузнецкпромстрой», ООО «РеалСтрой») на расчетный счет ООО «Виста» в дальнейшем перечислялись на расчетные счета фирм –однодневок и в последующем обналичивались физическими лицами, что говорит об отсутствии разумной хозяйственной цели и не использовании данных денежных средств в экономической деятельности участников данных сделок.

Вышеперечисленные обстоятельства, установленные налоговым органом свидетельствуют, что субподрядчик ООО «РеалСтрой» не является действующей организацией, совершающей реальные хозяйственные операции и не создан для осуществления предпринимательской деятельности, отсутствие у контрагента учета выручки ( отсутствие налоговой бухгалтерской отчетности), неуплата с нее налогов, фактическое отсутствие руководителей и работников по выполнению квалифицированной работы согласно лицензии, подписание первичных документов неуполномоченным лицом подтверждает позицию инспекции, что эта организация создана не для осуществления реальной экономической деятельности, а единственной целью оказания иным действующим организациям (в данном случае заявителю) содействия в незаконном уменьшении расходов и получении права на налоговые вычеты, то есть в получении необоснованной налоговой выгоды. А в отношении с субподрядчиком ООО «СК Кузнецкпромстрой» отсутствие реальных хозяйственных операций по спорному договору, подписание первичных документов неуполномоченным от директора лицом подтверждает позицию инспекции, что данная сделка заключена без надлежащих полномочий, и следовательно не соответствует требованиям ст.154 ГК РФ.

Таким образом, суд пришёл к выводу, что в представленных документах по взаимоотношениям с ООО «СК Кузнецкпромстрой», ООО «РеалСтрой» имеются недостоверные сведения, вследствие чего они не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих право на применение налогового вычета и не являются надлежащими документальными доказательствами понесенных расходов по спорным договорам.

При вышеизложенных указанных обстоятельствах реальность хозяйственных операции по спорным договорам вызывает сомнение, а налоговая выгода не может быть признана обоснованной.

Вывод о необоснованной налоговой выгоде полученной налогоплательщиком при приобретении работ, услуг у организации не имеющей уполномоченного лица на заключение сделки соответствует позиции ВАС в постановлении 4553/05 от 25.10.2005г и от 11.11.2008 № 9299/08.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестность, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов.

Суд считает, что налогоплательщик, заключающий сделки несет не только гражданско- правовые последствия исполнения сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов, осуществляющих реальную экономическую деятельность подтвержденную достоверными первичными документами ( подписанными уполномоченными лицами), а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды ( отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от контрагентов) .

Таким образом, судом не принимается довод заявителя на должную осмотрительность со ссылкой на реальность оказанных услуг, согласно договорам, актам приема работ, поскольку факт оказания услуг ООО «РеалСтрой» и ООО «СК Кузнецкпромстрой» Обществу не подтверждается документами представленными заявителем, учитывая невозможность совершения ООО «РеалСтрой» каких-либо хозяйственных операций, в связи с отсутствием реальных руководителей, сотрудников, которые могли бы отвечать за эти операции и проводить работы, учитывая отрицание учредителями ООО «СК Кузнецкпромстрой» о проведении последним в качестве субподрядчика каких-либо хозяйственных операций с Обществом в спорный период по спорному договору, а также учитывая показания работников Общества, о том что работы производились самим Обществом.

Довод Общества о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагента путем получения учредительных документов, запроса лицензии судом также не принимается поскольку с учетом установленных налоговым органом обстоятельств и оцененных последних судом в совокупности сам по себе факт не свидетельствует о реальности хозяйственных операций с ООО «РеалСтрой».

Довод заявителя о наличии оказании услуг не имеет правового значения по делу, поскольку недостоверность представленных Обществом документов является достаточным основанием для вывода о необоснованности заявления налоговых вычетов, а необоснованное получение налогоплательщиком налоговой выгоды лишает его права на применение указанных льгот в сфере налогообложения. Аналогичная позиция отражена в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.04.2008г. № 4608/08.

Суд соглашается с налогоплательщиком, что, действительно, законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товара в выставленных счетах-фактурах, договорах, иных документах, применяемых в хозяйственной деятельности.

Однако в связи с тем, что согласно Закону N 129-ФЗ одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, и, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

При этом из представленных документов следует, что все документы имеющие отношение к спорным договорам подписывались представителями контрагентов лично ( по доверенности), следовательно, при их подписании у заявителя, который также подписывал спорные договоры лично имелась возможность установить личность физического лица, представлявшего контрагента.

Поскольку согласно статье 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, то налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он в свою очередь претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Не удостоверившись в правомочности и законности действий контрагента по сделке, налогоплательщик не проявил должную осмотрительность, в связи с чем при отсутствии доказательств наличия умысла на уход от уплаты налогов, в действиях налогоплательщика усматривается неосторожность, заключающаяся в том, что Общество, хотя и не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредный характер последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), должно было и могло это осознавать. Последствиями недостаточной осмотрительности налогоплательщика в хозяйственной деятельности может явиться ущерб бюджету в виде непоступления обязательных платежей.

Пункт 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия). Статья 110 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает умышленную и неосторожную формы вины налогоплательщика в совершении налогового правонарушения. В соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства. В оспариваемом решении налоговым органом дана оценка обстоятельствам, свидетельствующим о совершении налогоплательщиком данного правонарушения, а именно: неполная уплаты налога на добавленную стоимость в результате завышения налоговых вычетов и неполная уплата налога на прибыль в результате завышения расходов за спорные периоды.

Оценив в совокупности вышеизложенные обстоятельства спора и доказательства, суд пришел к выводу, что по результатам выездной налоговой проверки и контрольных мероприятий налоговым органом правомерно доначислен НДС и налог на прибыль, соответствующие суммы пени и штрафных санкций в спорных суммах.

Довод заявителя о наличии смягчающих обстоятельств (реально осуществленная деятельность, своевременная уплата налогов, недоказанность инспекций умысла между сторонами сделок по созданию «схемы») суд считает несостоятельным, поскольку инспекцией доказано в действиях ООО «СК НК – Строй» наличие признаков недобросовестности, доказана и его вина в форме неосторожности при совершении налогового правонарушения, выразившегося в неуплате налогов. Обстоятельств, смягчающих ответственность судом не установлено.

Оспаривая доначисление НДС и налога на прибыль по спорным договорам с вышеуказанными контрагентами, заявитель нормативно не обосновал довод о обязанности проведения налоговым органом экспертизы. Заявителем в судебном заседании не заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы, доказательств проведения экспертизы самим заявителем также не представлено.

Изучив описательную, мотивировочную части оспариваемого решения, налоговые декларации, книги покупок в части довода представителя заявителя о неправомерном доначислении штрафа в размере 40829, 20 руб. суд установил что отсутствие в п.4 резолютивной части решения строки № 16 не повлияло на итоговый результат в части привлечения Общества к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ, отраженный в п.4 резолютивной части решения ( лист 125 том 1).

В части довода заявителя о наличии расхождений в данных бухгалтерского учета и налоговых регистров, которые повлекли по мнению налогоплательщика к излишне уплаченному НДС в размере 399092 руб.

В ходе судебного исследования доказательств по данному доводу (приложение № 1 к пояснению заявителем ( лист 51 том 8), приложение № 3 к акту проверки (листдела133 том 8) , главная книга ( лист дела 148 том 8), налоговые декларации ( том 9,10), журналы ордера по сч.62.1, 62.2., оборотно-сальдовые ведомости, книга покупок) суд установил, что налоговые обязательства в части НДС, отраженные в налоговых декларациях не соответствуют данным, отраженных в бухгалтерской отчетности ( книге продаж и покупок), поскольку в налоговых декларациях по НДС за июнь, июль, август, октябрь, ноябрь 2007 год Общество занизило налоговую базу по реализации товаров (работ, услуг) на 6639699 руб.. в налоговых декларациях за май, сентябрь 2007 года Общество завысило налоговую базу по реализации товаров (работ, услуг) на 11856 руб., в налоговых декларациях по НДС за июль, август 2007 года Общество занизило налоговую базу по суммам полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) на 11375782 руб., в налоговых декларациях за май, июнь 2007г. Общество завысило налоговую базу по суммам полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) на 4398922 руб., в нарушение п.1 ст. 171 п. 2 ст. 171 НК РФ в налоговых декларациях за апрель, октябрь 2007г. налогоплательщик неправомерно включил в состав налоговых вычетов без подтверждающих документов сумму НДС, в размере 438169 руб., в нарушение п. 8 ст. 171, п.6 ст. 172 НК РФ заявителем согласно налоговым декларациям за май, июнь, сентябрь 2007г. излишне принята к вычету сумма НДС с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) в размере 189501 руб., в налоговых декларациях за июль, август, октябрь 2007г. не включена в состав налоговых вычетов сумма НДС в размере 1474203 руб.с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих товаров. Таким образом, суд поддерживает вывод инспекции, что сумма неуплаченного налогоплательщиком налога на добавленную стоимость с апреля по сентябрь 2007г, ноябрь 2007г составила 1530355 руб. Доказательств, свидетельствующих о наличии переплаты, заявителем в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ, в силу которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, не представлено.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 8, 9 АПК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ).

Согласно ст. 41 АПК РФ, лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

Заявитель уклонился от непосредственного участия в судебном разбирательстве, чем принял на себя риск неблагоприятных последствий отсутствия возможности дачи непосредственных объяснений по отдельным документам в судебном заседании и предоставления дополнительных документов до принятия решения по делу.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Требование Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания НК –Строй», г. Новокузнецк Кемеровской области оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия, а также в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу - в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья Т.А.Мраморная