Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа: ФИО2 – главный государственный налоговый инспектор юридического отдела, доверенность от 14.10.2008 г.; ФИО3 – главный государственный инспектор отдела выездных налоговых проверок № 3, доверенность от 03.02.2009 г.; ФИО4 – начальник отдела выездных налоговых проверок № 3, доверенность от 03.02.2009 г.

Установил:

Закрытое акционерное общество «Кемеровская мобильная связь» (ЗАО «Теле2-Кемерово»), г. Кемерово, (далее по тексту – налогоплательщик, заявитель, предприятие) обратилось с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово, г. Кемерово (далее – налоговый орган, Инспекция), о признании недействительным решения № 154 от 29.10.2008 г. в части привлечения к ответственности по пункту 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2006 г. в виде штрафа в сумме 129 648 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 12 411 руб.; доначисления налогов за 2006 г. на общую сумму 1 134 424 руб., в том числе налога на прибыль в сумме 648242 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 486 182 руб.; внесения необходимых исправлений в бухгалтерский и налоговый учет (с учетом уточнений).

Судебное заседание по рассмотрению спора откладывалось 03.02.2009 г. на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для предоставления дополнительных доказательств. В судебном заседании 25.02.2009 г. объявлялся перерыв до 02.03.2009 г.

В судебном заседании представитель заявителя доводы, изложенные в заявлении, поддержал, считает, что предприятие обоснованно уменьшило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, включив в состав документально подтвержденных расходов оплату по договору на оказание услуг мерчандайзинга, а также обоснованно применило налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость. Считает, что предприятие проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента ООО «Новотех», услуги оказаны в соответствии с договором, эффективность оказанных услуг подтверждена ростом финансовых показателей деятельности ЗАО «Кемеровская мобильная связь» за 2006 год. Налоговый орган, по мнению заявителя, не доказал наличие умысла налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем доначисление налогов и привлечение предприятия к ответственности в виде штрафа является незаконным и необоснованным.

В качестве основания для отмены судебного решения в части, дополнительно также заявляет о наличии существенных нарушений, допущенных налоговым органом при принятии оспариваемого решения, так как налогоплательщику не была предоставлена возможность ознакомиться с материалами, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, и представить по ним письменные объяснения.

Представители налогового органа просили в удовлетворении требований отказать, поддержали доводы, изложенные в оспариваемом решении и письменном отзыве, дополнениях к отзыву, мотивируя тем, что налогоплательщик в обоснование расходов представил первичные документы по договору с ООО «Новотех», которое является «недобросовестным налогоплательщиком», документы составлены с нарушением требований действующего законодательства. Считают, что процедура рассмотрения результатов налоговой проверки проведена в соответствии с действующим законодательством (статья 101 Налогового кодекса Российской Федерации), которым не предусмотрено отдельное ознакомление налогоплательщика с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

В судебном заседании установлено, что решением № 154 от 29.10.2008 г. налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 129648 рублей, ему предложено уплатить налог на прибыль за 2006г. в сумме 648242 руб., налог на добавленную стоимость за март-декабрь 2006г. в сумме 486182 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 129648 рублей, а также предложено внести изменения в бухгалтерский и налоговый учет (далее – оспариваемое решение).

Основанием для доначисления налогов и привлечения к ответственности послужили выводы налогового органа о занижении налоговой базы по налогу на прибыль в результате неподтверждения расходов на оплату услуг мерчендайзинга, оказанных ООО «Новотех», НДС доначислен в связи с тем, что налогоплательщиком не подтверждено право на применение налоговых вычетов по тем же взаимоотношениям с ООО «Новотех». Налоговый орган считает необоснованном принятие налогоплательщиком к учету первичных документов, содержащих недостоверные сведения и не подтверждающих реальность оказанных услуг. Инспекция усматривает в действиях налогоплательщика отсутствие должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, так как до заключения договора не были затребованы информация и документы, подтверждающие правовой статус, деловую репутацию и экономическую состоятельность контрагента, не проверены полномочия представителя.

Не согласившись с выводами налогового органа в данной части решения, заявитель обратился в суд.

Заслушаны объяснения представителей сторон, изучены письменные материалы и обстоятельства дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 274, пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой по налогу на прибыль для российских организаций признается денежное выражение прибыли, т.е. полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, по налогу на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.1996г. «О бухгалтерском учете», все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные бухгалтерские документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Из приведенных норм Налогового кодекса Российской Федерации и Федерального закона «О бухгалтерском учете» следует, что для включения затрат по оказанным услугам в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход, налогоплательщик должен представить документы, подтверждающие фактическое осуществление этих затрат, оформленные в соответствии с установленными требованиями.

В соответствии с пунктами 1,2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые вычеты, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Как установлено статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 5.1 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, основаниями для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость являются счета-фактуры, а также документы, подтверждающие фактическую уплату налога (в редакции налогового законодательства, действовавшего в 2006 году).

Принимая во внимание правовую позицию, изложенную в пункте 3 Определения Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 г. № 93-О, как название статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей названного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, право получить налоговую выгоду возникает у налогоплательщика в случае соблюдения им установленных законодательством требований к форме и содержанию представляемых им документов. В связи с этим, наличие в первичных документах, в том числе счетах-фактурах, недостоверной информации препятствует получению налогоплательщиком налоговой выгоды.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд соглашается с выводами налогового органа об отсутствии документального подтверждения произведенных налогоплательщиком расходов, наличии недостоверной информации в представленных налогоплательщиком документах и об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и его контрагентом ООО «Новотех» исходя из совокупности следующих доказательств.

В обоснование заявленных требований заявителем представлен договор на оказание услуг мерчандайзинга № 91 от 01.02.2006 г. (далее – договор об оказании услуг мерчандайзинга, договор), акты за март-декабрь 2006 г., счета-фактуры, журналы посещений торговых точек, отчеты о проделанной работе, служебные записки об оплате услуг на счета третьих лиц. Суд соглашается с доводом налогового органа о несоответствии представленных документов требованиям, предъявляемым к первичным документам статьей 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», а также с доводом о недостоверности содержащихся в них сведений.

ЗАО «Кемеровская мобильная связь» в материалы дела представлен договор на оказание услуг мерчандайзинга № 91 от 01.02.2006 г., подписанный руководителем налогоплательщика и директором ООО «Новотех» ФИО5. В соответствии с пунктом 1.1. Договора, исполнитель (ООО «Новотех») принял на себя обязательства оказать услуги мерчандайзинга в точках продаж заказчика (ЗАО «Кемеровская мобильная связь»), осуществить ведение учета рекламных материалов, информировать сотрудников точек продаж о новостях заказчика. Более подробно состав услуг, оказываемых исполнителем налогоплательщику, определен иными положениями Договора: исполнитель принимает на себя обязательства оказывать Заказчику услуги мерчандайзинга в салонах, являющихся официальными точками продаж Заказчика, в том числе: размещать рекламные материалы в соответствии с требованиями Заказчика (п. 2.5.1.); обеспечивать наличие материалов в торговых точках Заказчика в соответствии с текущими требованиями Заказчика (п. 2.5.2); изымать из торговой сети материалы с информацией о недействующих предложениях Заказчика, поврежденные материалы (п. 2.2.3); осуществлять соответствующую логистику материалов (хранить переданные материалы, еженедельно предоставлять отчет об остаткам по всем позициям материалов) (п. 2.2.10).

Понятие мерчандайзинга законодательством Российской Федерации не определено. В научной литературе указанное понятие трактуется как маркетинговая услуга, в том числе подготовка товаров к продаже в розничной торговле; комплекс мер, направленных на привлечение внимания покупателей (размещение товаров в торговом зале, оформление торговых прилавков, размещение рекламных проспектов, плакатов); комплекс мероприятий, направленный на увеличение объемов продаж в розничной торговле. Мерчандайзинг развивает популярность марок путем воздействия на потребителя и заключается в проведении специальных работ по размещению и выкладке товара, созданию его эффективного запаса и оформлению мест продаж. Эти мероприятия расширяют число покупателей определенной торговой марки за счет стимулирования их желания выбрать и купить продвигаемый товар.

Вышеуказанное позволяет сделать вывод, что услуга мерчандайзинга является одним из видов рекламы: согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 г. «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В предъявленных к оплате счетах-фактурах наименование оказанной услуги определено как «Аудит торговых точек».

Понятие «аудит» содержится в пункте 1 статьи 1 Федерального закона № 119-ФЗ от 07.08.2001 г. «Об аудиторской деятельности» (в редакции на момент заключения договора), в соответствии с которой аудиторская деятельность, аудит - предпринимательская деятельность по независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей.

В договоре на оказание услуг мерчандайзинга стороны упоминают слово «аудит» применительно к праву заказчика контролировать качество оказываемых услуг: в соответствии с пунктом 4.2 договора факт некачественной работы устанавливается в результате аудита торговой сети заказчиком.

Суд соглашается с доводом налогового органа о недостоверности содержащихся в счетах-фактурах сведений о виде оказанной налогоплательщику услуги, поскольку аудит в смысле, как он определен законодателем в Федеральном законе «Об аудиторской деятельности», так и в смысле, указанном сторонами в пункте 4.2. договора, не имеет ничего общего с рекламной услугой, определенной пунктом 1.1 Договора – мерчандайзингом и содержанием данной услуги исходя из текста договора. Доводы налогоплательщика об идентичности понятий «мерчандайзинг» и «аудит торговых точек» для целей исполнения договора, признаны судом необоснованными.

Суд считает обоснованным довод налогового органа о несоответствии формы и содержания актов, представленных налогоплательщиком в качестве доказательств ежемесячного оказания услуг, требованиям пункта 2 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.1996 г. «О бухгалтерском учете».

В актах не указаны содержание хозяйственной операции, а также измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении. Представленные в материалы дела акты не содержат информации об исполнении ООО «Новотех» своих конкретных обязанностей, предусмотренных пунктами 2.2.5-2.2.12 Договора. Количество торговых точек в городах Кемеровской области, указанное в актах как показатель работы исполнителя, не позволяет судить о характере оказанной заказчику услуги, ее конкретном содержании, действиях исполнителя по ее оказанию.

По той же причине, как не соответствующие требованиям, предъявляемым к первичным документам, не принимаются во внимание отчеты о проделанной работе и журналы посещений торговых точек за февраль-ноябрь 2006 г.

Отчеты о проделанной работе подписаны ФИО6 и Ж.А.БА., которые являются работниками налогоплательщика, доказательства участия сотрудников ООО «Новотех» при составлении данных отчетов суду не представлены.

Журналы посещения торговых точек не содержат даты составления, невозможно определить содержание хозяйственной операции, отсутствуют измерители хозяйственной операции, а также наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. Суду не представлено доказательств того, что лица, подписавшие журналы посещения торговых точек, имеют отношение к ООО «Новотех».

Из представленных в суд документов следует, что документы от имени ООО «Новотех», в том числе договор мерчандайзинга, счета-фактуры, акты, служебные записки о перечислении денежных средств на счета третьих лиц подписаны неустановленными лицами.

В качестве директора ООО «Новотех» во всех документах указан ФИО5. Однако, в соответствии с показаниями свидетеля П.Н.ЛБ., он руководителем ООО «Новотех» никогда не являлся, в том числе в 2006 г., документы об учреждении общества не подписывал, счета в банках не открывал и доверенности на открытие счетов не давал, с ЗАО «Кемеровская мобильная связь» договор не заключал, счета-фактуры и другие документы не подписывал.

Согласно справке эксперта № 164 от 22 августа 2008 г., оцененной судом в порядке статьей 64, 71, 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подписи в представленных на исследование документах выполнены не ФИО5, а другим лицом. На исследование предоставлялись подлинные документы о взаимоотношениях ООО «Новотех» и ЗАО «Кемеровская мобильная связь» (договор на оказание услуг мерчендайзинга № 91 от 01.03.2006 г., счета-фактуры, счета, акты и др.), а также условно свободная подпись ФИО5 на протоколе допроса свидетеля от 22.05.2008 г. и экспериментальные подписи П.Н.ЛБ.

Таким образом, договор мерчендайзинга, счета-фактуры, счета на оплату, акты, служебные записки о перечислении денежных средств на счет ООО «Марто», подписаны не ФИО5, а иным неустановленным лицом, то есть содержат недостоверные сведения.

При таких обстоятельствах суд соглашается с доводом налогового органа об отсутствии документального подтверждения обоснованности расходов налогоплательщика по его взаимоотношениям с ООО «Новотех».

Кроме того, суд считает доказанным отсутствие реальных хозяйственных операций между заявителем и ООО «Новотех».

Показания свидетелей, содержащиеся в представленных налоговым органом протоколах допроса свидетелей, не подтверждают реальность оказания услуг заявителю сотрудниками его контрагента ООО «Новотех».

ФИО7, работавший в 2006 году мерчандайзеромпо распространению рекламы ЗАО «Теле2-Кемерово» и допрошенный в качестве свидетеля в ходе выездной налоговой проверки, пояснил, что сдавал отчет о проделанной работе, о размещении рекламных материалов в рекламное агентство «DaVinci» (ранее – ООО «Маркетинг-Персонал-Кемерово», руководитель ФИО8), там же проходил инструктаж, получал заработную плату. Свидетели ФИО9, ФИО10, работавшие мерчандайзерами в 2006г., дали аналогичные показания. Никто из них с ООО «Новотех» не работал, ФИО5 не знает.

Работники ЗАО «Кемеровская мобильная связь» ФИО11, ФИО12 допрошенные в качестве свидетелей, отмечают, что регулярно сотрудниками отдела продаж проводилось инструктирование мерчандайзеров и ежедневное взаимодействие касательно вопросов размещения материалов в торговых точках. В ходе исполнения договора работали с ФИО8. Исполнение договора со стороны заявителя координировала менеджер по продажам ФИО13

ФИО14 пояснила, что в ее обязанности входило набрать мерчандайзеров, обучить и контролировать их работу; обязанности по работе ей определяли работники ЗАО «Теле2-Кемерово» ФИО13 и ФИО12 ФИО15 договор с ООО «Новотех» не заключала.

ФИО13 пояснила, каким образом проводилась работа, указала, что со стороны исполнителя все проблемные вопросы решались через ФИО8, остальные менеджеры менялись неоднократно. Пояснила, что учебные материалы, порядок размещения их в торговых точках для мерчандайзеров, как правило, предоставлялись сотрудникам исполнителя по электронной почте, реже – на дисках, сотрудниками ЗАО «Теле-2 Кемерово» ФИО6 и ФИО12 (консультанты внешних продаж) составлялся и предоставлялся сотрудникам исполнителя график посещений торговых точек. Акты, подписанные со стороны ООО «Новотех» предоставлялись заявителю мерчандайзерами или курьерами. Заказы, отчеты об остатках формировались и направлялись в электронном виде ответственным менеджером проекта.

Суд критически, с учетом иных доказательств по делу, оценивает показания данного свидетеля, исходя из того, что ФИО13 не смогла назвать ни одной фамилии сотрудника исполнителя, курьера, ответственного менеджера, при подписании документов не присутствовала, все документы от ООО «Новотех» видела только в подписанном виде, адрес электронной почты назвать затруднилась.

ФИО8 пояснил, что, хотя ему и известна организация ООО «Новотех», местонахождение ее он не знает, никакой должности в данной организации он не занимал, с директором не встречался, исполнял только функции курьера между ООО «Новотех» и заявителем.

В материалах дела имеется акт обследования местонахождения юридического лица, по адресу, указанному в учредительных документах от 25.05.2007 г., в соответствии с которым ООО «Новотех» по месту его государственной регистрации в <...>, отсутствует. Дата последней сдачи бухгалтерской отчетности и налоговых деклараций (в том числе по НДС и по налогу на прибыль) ООО «Новотех» – 1 квартал 2006 г.

Таким образом, оценив представленные доказательства, в том числе показания свидетелей, иные документы, суд считает доказанным факт отсутствия реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентом ООО «Новотех».

Поскольку между налогоплательщиком и его контрагентом ООО «Новотех» отсутствовали реальные хозяйственные связи, наличие платежных поручений о перечислении денежных средств на расчетный счет ООО «Новотех» и по его поручению – ООО «Марто» и ООО «ИнвестРесурс» в счет исполнения договора мерчандайзинга, само по себе не может служить доказательством обоснованности произведенных расходов и не может свидетельствовать о наличии права на получение налогового вычета по НДС и принятия таких затрат в качестве расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Налоговый орган представил в материалы дела документы в обоснование своих доводов о том, что ООО «Марто» является «фирмой-однодневкой». ООО «Марто» создано 12.04.2006 г.; согласно выписке из ЕГРЮЛ, свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ о создании выдано 24.04.2006 г., в 2007-2008 годах по месту нахождения не находится, директор по зарегистрированному месту жительства не проживает.

Учитывая вышеизложенное, затраты налогоплательщика, связанные с оплатой услуг его контрагента ООО «Новотех» по договору на оказание услуг мерчандайзинга, суд считает экономически и документально необоснованными.

Доводы налогоплательщика о том, что не он, а третьи лица фактически получили выгоду в результате исполнения сделки, суд считает необоснованными, не соответствующими обстоятельствам дела.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 г. под налоговой выгодой для целей названного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Суд расценивает действия налогоплательщика по включению сумм оплаты по договору мерчандайзинга № 91 от 01.02.2006 г. в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход по налогу на прибыль, а также применение налогового вычета по НДС, как намерение уменьшить свою налоговую обязанность по налогу на прибыль и НДС. Такие действия, как следует из пункта 1 вышеназванного Постановления Пленума ВАС № 53 от 12.10.2006 г., и составляют налоговую выгоду.

Представитель заявителя в судебном заседании считает также, что произведенные им затраты по договору мерчандайзинга являются экономически обоснованными, поэтому в соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации могут быть включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. Налоговым органом экономическая целесообразность заключения сделки оспорена, поскольку, по мнению Инспекции, использование собственной службы налогоплательщика было бы для него мене затратным, чем привлечение сторонней организации.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

С учетом того, что документально расходы налогоплательщика не подтверждены, счета-фактуры составлены с нарушением норм законодательства о бухгалтерском учете, признак экономической обоснованности сам по себе не может быть основанием для подтверждения правомерности произведенных расходов и, следовательно, уменьшения налогооблагаемых доходов по налогу на прибыль и применения вычета по НДС.

Представитель заявителя в судебном заседании дал пояснения, согласно которым налогоплательщик проверял добросовестность контрагента ООО «Новотех» при заключении договора: исследовались учредительные документы контрагента (свидетельство о государственной регистрации юридического лица, устав, свидетельство о постановке на налоговый учет), а также проверялась информация на сайте Федеральной налоговой службы Российской Федерации в отношении данного контрагента. Представитель также пояснил, что все отношения велись через ФИО8, с которым у компании были длительные деловые отношения. Так как ФИО8 в компании доверяли, то полномочия на представление интересов ООО «Новотех» не проверили, доверенность не потребовали. Получить иную информацию, доступную налоговому органу, у предприятия возможности не имелось, а нести ответственность за неисполнение контрагентом своих налоговых обязанностей налогоплательщик не должен.

Суд считает необоснованными доводы налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Из пояснений руководителя налогоплательщика ФИО16 следует, что о компании ООО «Новотех» он узнал от ФИО8, с которым у налогоплательщика ранее были деловые отношения в связи с наличием договора мерчандайзинга с ООО «Дельта». С директором ООО «Новотех» ФИО5 ФИО16 лично не встречался, переговоры велись уполномоченными представителями заявителя, кто представлял интересы ООО «Новотех» - указать не смог, документы были ему переданы уже подписанные со стороны ООО «Новотех».

Никто из опрошенных лиц (ФИО11, ФИО13) не смог назвать ни одного представителя контрагента, кроме ФИО8 У самого Л.С.ВБ., что не отрицается заявителем, доверенности на представление интересов ООО «Новотех» не потребовали, иным образом не убедились в его полномочиях представлять интересы контрагента.

ФИО8, допрошенный налоговым органом в рамках проведения мероприятий дополнительного налогового контроля, пояснил, что никакой должности в ООО «Новотех» он не занимал, с директором не встречался, исполнял только функции курьера между ООО «Новотех» и заявителем.

Доводы налогоплательщика о наличии между ФИО8 и налогоплательщиком деловых связей как основание для проявления к нему доверия, не нашли подтверждения в судебном заседании, документально заявителем не обоснованы. Как следует из показаний руководителя ЗАО «Теле2-Кемерово» ФИО16, ФИО8 представлял интересы ООО «Дельта», с которым 01.02.2005 г. также был заключен договор на оказание услуг мерчандайзинга. Однако, факт участия Л.С.ВБ. как представителя данной организации не подтвержден.

Из документов, представленных налоговым органом, свидетельствует, что ООО «Дельта» зарегистрировано 13.01.2005 г., осуществляло деятельность только в 2005 г., в числе видов деятельности оказание каких-либо услуг не предусмотрено, последняя налоговая отчетность сдана за 9 месяцев 2005 г., расчетные счета закрыты, в 2007 году при осмотре по месту государственной регистрации не обнаружено (решение о создании от 13.01.2005 г., выписка из ЕГРЮЛ, акт осмотра от 14.11.2007 г.).

То обстоятельство, что налогоплательщиком исследовались учредительные документы контрагента при заключении договора, с учетом представленных в суд доказательств отсутствия в последующем реальных хозяйственных операций, контактов с работниками исполнителя, само по себе не свидетельствует о проявлении заявителем должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Таким образом, оценив представленные доказательства в совокупности, с учетом требований статей 67, 71, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об отсутствии в действиях налогоплательщика должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

В связи с этим доначисление заявителю налога на прибыль в сумме 648 242 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 486 182 руб.; соответствующих сумм пени, предложения внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет суд считает обоснованным.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса РФ, налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом установлена ответственность.

Пунктом 3 статьи 110 Налогового кодекса РФ установлено, что налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Согласно пункту 4 статьи 110 Налогового кодекса РФ, вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Учитывая, что должностными лицами организации не было проявлено должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента по вышеназванным причинам, суд считает обоснованным привлечение налогоплательщика к ответственности по пункту 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2006 г. в виде штрафа в сумме 129 648 руб.

Представитель налогоплательщика со ссылкой на статью 101 Налогового кодекса Российской Федерации считает решение налогового органа подлежащим отмене, мотивируя тем, что налоговым органом было допущено существенное нарушение прав заявителя при его принятии. Нарушение выразилось в непредоставлении налогоплательщику возможности заранее ознакомиться с документами, полученными налоговым органом в результате мероприятий налогового контроля.

Представитель налогового органа возражал, считает требования процедуры соблюденными, а действия налогового органа по принятию решения законными и обоснованными. Более подробно возражения изложены в дополнениях к отзыву.

Суд отклоняет доводы ЗАО «Теле2-Кемерово» в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

На основании пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ, перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен: 1) объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению; 2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. 3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя; 4) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности; 5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса РФ в редакции на момент принятия спорного решения).

Согласно пункту 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения, и применяемые меры ответственности.

При вынесении оспариваемого решения, как следует из водной его части, налогоплательщик был надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения результатов налоговой проверки, присутствовали представители налогоплательщика - главный бухгалтер ФИО17 и представитель по доверенности ФИО1 Данные обстоятельства заявителем не оспорены.

То обстоятельство, что налогоплательщик не был ознакомлен с полученными дополнительными материалами заранее, не лишает его права давать объяснения в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки. Доказательств нарушения данного права суду не представлено.

Суд также принял во внимание те обстоятельства, что налогоплательщик получил акт выездной налоговой проверки № 129 от 03.09.2008 г., представлял по нему свои возражения, присутствовал при рассмотрении возражений, был ознакомлен с решением № 693 от 30.09.2008 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в котором нашли отражение виды мероприятий и сроки их проведения, налоговый орган также воспользовался информацией, предоставленной налогоплательщиком для подтверждения своих доводов (письмо от 26.06.2008 г.). Налогоплательщик привлечен к ответственности за те нарушения и на основании тех доказательств, которые были отражены в акте налоговой проверки, новых нарушений по результатам дополнительных мероприятий установлено не было. Обстоятельства, изложенные заявителем в своих возражениях, по результатам дополнительных мероприятий не подтвердились.

Таким образом, суд считает доводы налогоплательщика о наличии существенных нарушений при принятии оспариваемого решения незаконными и необоснованными.

Изучив доводы сторон, исследовав обстоятельства дела, суд считает, что налоговый орган правомерно доначислил заявителю налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, пени за несвоевременную уплату налога на прибыль, обоснованно привлек налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль; основания для отмены оспариваемого решения в связи с существенным нарушением процессуальных норм отсутствуют.

Расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований отказать.

Решение в месячный срок с момента его принятия может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд, а также в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу – в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья Арбитражного суда

Кемеровской бласти Е.А. Плискина