Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Семенычевой Е.И., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Селезневой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Профстрой» (Кемеровская область, г. Ленинск-Кузнецкий, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Кемеровской области (Кемеровская область, город Ленинск-Кузнецкий, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения от 29.02.2016 № 4 «о привлечении к ответственности за совершения налогового правонарушения»

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Сибирское Профессиональное Строительство»: ФИО1 – представителя по доверенности от 15.03.2016, паспорт; ФИО2 – директора, решение №1 от 21.06.2016, паспорт;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области: ФИО3 – представителя по доверенности от 11. 01. 2016, служебное удостоверение; ФИО4 – представителя по доверенности от 25. 01. 2016, служебное удостоверение; ФИО5 – представителя по доверенности от 11. 01. 2016, служебное удостоверение; ФИО6 – представителя по доверенности от 12.08.2016, служебное удостоверение; ФИО7 – представителя по доверенности от 12.08.2016, служебное удостоверение; ФИО8 – представителя по доверенности от 17.12.2015, служебное удостоверение

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Профстрой» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Кемеровской области от 29.02.2016 №4 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 6495326 рублей, налога на прибыль в размере 1608949 рублей, штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 5799132,90 рублей, штрафов по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 2485914,10 рублей, пени в общей сумме 1826024,97 рублей (редакция требований уточнена заявителем в судебном заседании).

Представитель заявителя доводы, изложенные в заявлении, поддержала. Заявитель указывает, что общество является плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения. По мнению заявителя, родственные отношения участников, директоров обществ, нахождение их по одному юридическому адресу, осуществление одного вида деятельности не свидетельствует об умысле в получении налоговой выгоды. Заявитель указывает на самостоятельность обществ, на отсутствие единого штата сотрудников, на осуществление разных видов работ. Кроме того, по мнению представителя заявителя, штраф в размере 40 % предусмотрен только при наличии отягчающих вину обстоятельств, тогда как в действиях налогоплательщика усматривает наличие смягчающих вину обстоятельств, к которым заявитель относит факт своевременной уплаты налогов, отсутствие задолженности, наличие похвальных грамот, участие общества в общественной жизни города, наличие у руководителя трех медалей Кемеровской области и более 10 грамот, общество осуществляет строительство и ремонт социально значимых объектов.

Заявитель, ссылаясь на пункт 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации полагает, что штраф по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации исчислен не правомерно, поскольку в акте налоговой проверки не отражено в резолютивной части, что налогоплательщик должен быть привлечен к ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, заявитель просит применить положения статьи 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации и просит снизить размер налоговых санкций, указывая, что налогоплательщик привлекается к ответственности по статьям 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации впервые, умысла и вины со стороны общества нет, общество осуществляет строительство жилья, занимается ремонтными работами социально значимых объектов, руководитель имеет грамоты и медали.

Представитель налогового органа указывает на необоснованность доводов заявителя, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, ссылаясь на то, что в ходе налоговой проверки были установлены обстоятельства, указывающие на Представитель налогового органа указывает на необоснованность доводов заявителя, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, ссылаясь на то, что в ходе налоговой проверки были установлены обстоятельства, указывающие на согласованность действий ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер», по созданию схемы с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, позволяющей ее участникам минимизировать налоговые обязательства, исключительно с целью недопущения превышения предельных размеров доходов для применения специального режима налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения. По мнению представителя налогового органа в действиях налогоплательщика отсутствуют смягчающие вину обстоятельства. Подробно доводы изложены в письменном отзыве.

Выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав обстоятельства и материалы дела, судом установлено следующее:

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Профстрой», по результатам которой принято решение № 4 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушений», которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122, статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 5799132,90 рублей. Обществу предложено уплатить 8283047 рублей налогов и 1828736,97 рублей пени.

В целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 27.04.2016 № 229 апелляционная жалоба была оставлена без удовлетворения, решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Кемеровской области от 29.02.2016 №4 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушений» без изменений и утверждено.

Полагая, что решения инспекции от 29.02.2016 №4 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 6495326 рублей, налога на прибыль в размере 1608949 рублей, штрафа по пункту 3 статьи 122, по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 5799132,90 рублей, пени не соответствует требованиям законодательства о налогах и сборах, нарушает его права и законные интересы, ООО «Профстрой» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Основанием доначисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, исчисления соответствующих сумм пени и штрафа, послужил вывод налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды через применение льготного режима налогообложения взаимозависимыми организациями.

Налоговый орган ссылается на согласованность действий ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер», по созданию схемы с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, позволяющей ее участникам минимизировать налоговые обязательства, исключительно с целью недопущения превышения предельных размеров доходов для применения специального режима налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения.

Оценивая законность и обоснованность обжалуемого решения, суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 НК РФ), налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Налогового кодекса Российской Федерации (часть 2 статьи 346.11 НК РФ).

Частью 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Освобождение от уплаты налогов и переход на льготный режим налогообложения является налоговой выгодой, которая в зависимости от фактических обстоятельств может быть законной или необоснованной.

В соответствии с постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Порядок льготного налогообложения действует в отношении добросовестных налогоплательщиков, не использующих гражданско-правовые инструменты правоотношений в целях достижения противоправных налоговых последствий.

Вместе с тем, Налоговый кодекс Российской Федерации предусматривает возможность изменения юридической квалификации заключенных налогоплательщиком гражданско-правовых сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика, если имеются основания полагать, что действия налогоплательщика направлены исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Согласно положениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля установлено следующее.

- ООО «Профстрой» зарегистрировано и поставлено на налоговый учет 09.10.2008. Учредителями согласно ЕГРЮЛ являются ФИО2, ФИО9, ФИО10, ФИО11 Руководителем - ФИО2 ООО «Профстрой» с 09.201008 по 01.10.2010 находилось на упрощенной системе налогообложения. В связи с превышением предельной суммы доходов в 2011 году, налогоплательщик перешел на общую систему налогообложения с 01.10.2011. На общей системе налогообложения налогоплательщик находился до 31.12.2012. На основании заявления от 14.12.2012 налогоплательщик с 01.01.2013 применяет упрощенную систему налогообложения. Главный бухгалтер – ФИО12

- ООО «Строй-Лидер» зарегистрировано и поставлено на налоговый учет 18.10.2011. Учредителем и руководителем согласно сведений ЕГРЮЛ является ФИО9 Общество находилось на упрощенной системе налогообложения. Главный бухгалтер – ФИО12

- ООО «СибПрофСтрой» зарегистрировано и поставлено на налоговый учет 02.07.2012. Учредителем и руководителем согласно сведений ЕГРЮЛ является ФИО2 Общество находилось на упрощенной системе налогообложения. Главный бухгалтер – ФИО12

Как было установлено налоговым органом в ходе проверки ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер» являются взаимозависимыми организациями согласно подпункту 11 пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации. ФИО2 является отцом ФИО9, ФИО10, тестем ФИО11

В ходе проверки также установлено:

- ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер» зарегистрированы по одному юридическому адресу: 652523, <...>,

- ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер» осуществляли один вид деятельности - «Строительство зданий и сооружений (код ОКВЭД 45.2),

- ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер» в проверяемом периоде применяли специальный налоговый режим налогообложения - упрощенную систему налогообложения, выбрав в качестве объекта налогообложения - «доходы»,

- ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер» для ведения финансово-хозяйственной деятельности совместно использовали одни и те же помещения, оргтехнику, мебель (наличие единого кабинета директора, бухгалтерии, отдела кадров и производственного отдела), а также совместно хранили бухгалтерские документы и документы по ведению финансово-хозяйственной деятельности,

- ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер» для выполнения строительных работ использовали один и тот же штат сотрудников, кроме того, ООО «Строй-Лидер» и ООО «СибПрофСтрой» штат работников набирался из работников, уволенных из ООО «Профстрой»,

- бухгалтерский и налоговый учет ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер» осуществлялся одним бухгалтером - ФИО12, по одному адресу, на одном компьютере в одной бухгалтерской программе,

- расчетные счета ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер» открыты в одном банке - ОАО «Сбербанк России» Кемеровское отделение №8615. Правом первой подписи обладали одни и те же лица, контроль за расходованием и использованием денежных средств на расчетных счетах ООО «Строй-Лидер», ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой» одновременно осуществляли должностные лица данных организаций - ФИО2 и ФИО9

Указанные выше обстоятельства, а также показания лиц, допрошенных налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля, позволили налоговому органу прийти к выводу о согласованности действий ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер», по дроблению бизнеса, по созданию схемы с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, позволяющей ее участникам минимизировать налоговые обязательства, исключительно с целью недопущения превышения предельных размеров доходов для применения специального режима налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения.

Согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 № 15570/12 при оценке налоговых последствий дробления следует учитывать имеет ли место разделение бизнеса, направленное исключительно на достижение налоговой выгоды, или имела место оптимизация бизнеса как такового - прекращение одного из видов деятельности у первоначальной организации и выведение этого вида деятельности в новой организации.

В силу пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В пункте 2 названной статьи установлено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.12.2003 № 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пеней, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Однако это право может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с данной статьей.

Взаимозависимыми лицами признаются, в том числе, организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо (подпункт 8 пункта 2 статьи 105.1 Кодекса).

Учредителем ООО «Профстрой»» являются ФИО2 с долей участия 30% , ФИО9 с долей участия 30%, ФИО10 с долей участия 20%, ФИО11 с долей участия 20% Руководителем является ФИО2 Учредителем и руководителем ООО «СибПрофСтрой» ФИО2. Учредителем и руководителем ООО «Строй-Лидер» ФИО9

Указанные лица находятся в родственных отношениях. ФИО2 является отцом ФИО9 и ФИО10 При этом ФИО9 являлся зам директора в ООО «Профстрой». А ФИО2 по совместительству в ООО «Строй-Лидер».

При изложенных обстоятельствах следует признать, что ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер» являются взаимозависимыми лицами в силу подпунктов 8, 10, 11 пункта 2 ст. 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как было установлено в судебном заседании ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой» были созданы последовательно одно, за другим. Действительно, ООО «Профстрой» было создано в 2008 году. Общество находилось на упрощенной системе налогообложения. В связи с превышением предельной суммы доходов в 2011 году, налогоплательщик перешел на общую систему налогообложения с 4 квартала 2011 года. ООО «Строй-Лидер» создается 18.10.2011, т.е. в тот момент когда ООО «Профстрой» находится на общей системе налогообложения. При этом, находясь на общей системе налогообложения доход от деятельности в 2012 году у ООО «Профстрой» составил всего 153000 рублей. ООО «СибПрофСтрой» создается 02.07.2012, когда у ООО Строй-Лидер» доход от осуществления деятельности приблизился к предельно допустимому размеру для применения упрощенной системы налогообложения. При этом первый договор ООО «СибПрофСтрой» заключает 12.10.2012.

Доводы представителя заявителя в отношении обстоятельств создания ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой», такие как недоговоренность и разлад между участниками ООО «Профстрой», желание ликвидировать ООО «Профстрой», самостоятельная деятельность сына, судом отклонены, поскольку указанное не влияет на обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки. Кроме того, желая ликвидировать организацию, руководитель и учредитель заключает контракты на выполнение работ. При этом, ФИО2 являясь руководителем и одним из учредителей ООО «Профстрой», зарекомендовавшего себя на рынки, как указывает представитель заявителя, говоря о наличии смягчающих вину обстоятельств, регистрирует ООО «СибПрофСтрой».

Довод представителя заявителя о том, что ООО «Профстрой» в 2012 году не победило в проводимых конкурсах и аукционах, тем самым не набрав объемы, суд считает не состоятельным, поскольку не представлено доказательств, что организации участвовала в каких-либо конкурсах и аукционах, тем самым дав возможность участвовать в аукционах ООО «Строй-Лидер». В этот период контракты заключает ООО «Строй-Лидер». Более того, как следует из материалов дела в 2013 году налогоплательщик заключает новые контракты, тогда, как указывает представитель заявителя, у руководителя было намерение ликвидировать организацию. ФИО2 в предварительном судебном заседании пояснил, что он работает только с бюджетом.

Довод заявителя о том, что налоговый орган связывает ООО «Строй-Лидер» и ООО «СибПрофСтрой» как взаимозависимые по причине осуществления работ на одном объекте суд считает не состоятельным. Взаимозависимость лиц установлена в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации, а не по причине осуществления ремонтных работ одном объекте.

Более того, в вину налогоплательщику не вменяется осуществление одного вида деятельности, как ошибочно полагает представитель заявителя. Налоговый орган в обжалуемом решения излагает обстоятельства, которые установлены в ходе мероприятий налогового контроля, указывая на единое руководство, на возможность маневрировать с заключением контрактов, на штат сотрудников, на возможность миграции сотрудников и осуществление работы по совместительству в одно и тоже время.

Из материалов дела следует, что все три организации зарегистрированы по одному адресу. При этом в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что по указанному адресу вывески ООО «Профстрой», ООО «Строй-Лидер» и ООО «СибПрофСтрой» отсутствуют. Все три организации используют один кабинет директора, один кабинет бухгалтера, один кабинет отдела кадров, и один кабинет производственного отдела. Документы всех трех организаций хранятся вместе. Один бухгалтер ФИО12 обслуживает все три организации.

Из допроса ФИО12 следует, что для всех трех организаций используется одна программа 1С-бухгалтерия, изначально приобретенная для ООО «Профстрой», в дальнейшем, как поясняет ФИО12, добавлялись ветки, для каждой организации используется своя программа «Банк-клиент», но установлены они на одном компьютере.

Налоговый орган при осмотре помещения установил, что в кабинете руководителя один рабочий стол. Довод представителя заявителя о том, что руководителю ООО «Строй-Лидер» не нужен кабинет, он всегда находится на строительных площадках, судом отклонен в силу его несостоятельности. Заключение договоров аренды ООО «Профстрой» и ООО «СибПрофСтрой» с ООО «Строй-Лидер, на которые ссылается представитель заявителя, при указанных обстоятельствах суд считает формальным.

К доводу представителя заявителя о том, что вывески организаций находятся на оформлении суд относится критически.

Формальным суд считает и заключение договора о продажи ООО «Профстрой» в адрес ООО «Строй-Лидер компьютеров и ноутбуков, на который в обоснование своей позиции ссылается представитель заявителя, поясняя, что указанные материальные ценности налоговый орган не увидел в балансе, поскольку они числились на забалансовом счете.

Между тем, пунктом 46 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н, пунктами 4, 5 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России N 26н от 30.03.2001, пунктами 2, 3 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России № 91н от 13.10.2003 предусмотрено, что под основными средствами понимается совокупность материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг, либо для управления организации в течение периода, превышающего 12 месяцев, или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев.

Оргтехника в виде компьютеров, принтеров и ноутбуков отвечает условиям, установленным вышеуказанными актами для основных средств, следовательно, должна отражаться на счете 01 «Основные средства» бухгалтерского учета, а не на забалансовых счетах.

В ходе проведения инвентаризации налоговым органом установлено, что на балансе ООО «Строй-Лидер» числятся следующие основные средства: генератор сварочный, остаточной стоимостью 90916 рублей и диван кожаный, стоимостью 540950 рублей; на балансе ООО «Профстрой» - молоток отбойный, стоимостью 51645 рублей, пушка дизельная, стоимостью 51200 рублей; на балансе ООО «СибПрофСтрой» основные средства отсутствуют.

Действительно, как указывает представитель заявителя, все три организации самостоятельно заключают договоры самостоятельно. Но при этом, необходимо отметить, что из показаний ФИО9, значившегося В ЕГРЮЛ в качестве руководителя ООО «Строй-Лидер», допрошенного налоговым органом в качестве свидетеля, следует, что он не может точно указать численность сотрудников, не может пояснить, как сдавалась налоговая и бухгалтерская отчетность, фамилию инспектора отдела кадров не помнит, не помнит как он был трудоустроен. ФИО9 в ходе допроса поясняет, что договор подряда с детским садом № 10 был заключен в 2013 годы, при этом, когда работы были осуществлены пояснить отказался со ссылкой на «смотрите акты», сколько сотрудников осуществляли работы пояснить не смог, указав лишь какие работы осуществлялись. Вопросов в отношении того какие работы велись в здании детского сада налоговым органом не задавались.

Довод заявителя о том, что протокол допроса ФИО9 от 05.02.2016 №4 является ненадлежащем доказательством в связи с тем, что составлен за рамками налоговой проверки, судом отклонен.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении материалов налоговой проверки налоговым органом на основании пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 05.02.2016 №1, которое было вручено налогоплательщику в этот же день. ФИО9 был допрошен налоговым органом в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, при этом в рамках допроса какие-либо замечания от ФИО9 не поступали.

К доводам представителя заявителя о том, что ФИО9 давал показания будучи плохо себя чувствовавший, не ожидавшего такого натиска, очень волновался, представил замечания на протокол № 4 суд относится критически.

Боле того, из показаний заведующей детского сада №10 ФИО13, допрошенной налоговым органом в качестве свидетеля, следует, что два договора было заключено по предложению директора ООО «Профстрой» ФИО2

Кроме того, согласно протоколам заседания наблюдательного совета МАДОУ «Детский сад №10 комбинированного вида» предложения о заключении сделок с ООО «Профстой», ООО «Строй-Лидер» поступили в данный совет от заведующей детского сада №10 ФИО13 При этом ООО «Профстой», ООО «Строй-Лидер» были единственными кандидатурами на совершение сделок по реконструкции бывшего здания казначейства под детский сад на 100 мест в микрорайоне №1 <...>.

Ссылка представителя заявителя на то, что ФИО13 была допрошена судом по делу, рассматриваемому по заявлению ООО «Строй-Лидер» и дала пояснения в отношении того, что ей сведения об организациях представил УКС, судом отклонен.

Довод заявителя в отношении того, что ни директор ООО «Профстой», ни директор ООО «Строй-Лидер» не присутствовали на заседании наблюдательного совета, никто из членов совета не знаком с ними, не опровергают обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки.

Действительно, как указывает представитель заявителя, договоры заключались на различные виды работ, однако, в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что работы выполнялись практически одним штатом сотрудников. При создании ООО «Строй-Лидер» и ООО «СибПрофСтрой» штат работников набирался из работников, уволенных из ООО «Профстрой», ряд работников работали по совместительству.

Так, ФИО14, допрошенная налоговым органом с качестве свидетеля, пояснила, она в 2011 году работала в должности начальника производственно-технического отдела в ООО «Профстрой», в должностные обязанности входила работа с проектно-сметной документацией, при переходе в ООО «СибПрофСтрой» в ее должностных обязанностях ничего не изменилось, зарплата не изменилась, выдавала зарплату главный бухгалтер ФИО12

Согласно представленным налогоплательщиком личной карточки ФИО14, сведениям о доходах по форме 2НДФЛ следует, что она также в 2012,2013г.г. работала по совместительству в ООО «Строй-Лидер».

Из свидетельских показаний ФИО15 следует, что он с 2011 года по 2013 год работал в ООО «Строй-Лидер» монтажником, директором был ФИО9, зарплату получал наличными на объекте, выдавал директор, ООО «Профстрой» и ООО «СибПрофСтрой» ему не знакомы.

Однако, согласно представленным налогоплательщиком личной карточки ФИО15, сведениям о доходах по форме 2НДФЛ следует, что он весь 2011 год и до 11.01.2012 работал в ООО «Профстрой», а в ООО «Строй-Лидер» работал только с 11.01.2012.

ФИО16, допрошенный налоговым органом пояснил, что он работал плотником в ООО «Профстрой» в 2011-2013, в другие организации не переводился, директор не менялся, адрес был один и тот же.

Согласно представленным налогоплательщиком личной карточки ФИО16, сведениям о доходах по форме 2НДФЛ следует, что он с 2008 года по 03.05.2012 работал в ООО «Профстрой», а с 03.05.2012 работал в ООО «Строй-Лидер».

Из свидетельских показаний ФИО17 следует, что он работал плотником в ООО «Строй-Лидер» в 2011-2013, в другие организации не переводился, директор не менялся, адрес был один и тот же.

Согласно представленным налогоплательщиком личной карточки ФИО17, сведениям о доходах по форме 2НДФЛ следует, что он с 2008 года по 03.05.2012 работал в ООО «Профстрой», а с 03.05.2012 работал в ООО «Строй-Лидер».

Из свидетельских показаний ФИО18 следует, что она с января по июль 2012 года работала в должности инженера производственно-технического отдела в ООО «Профстрой», с июля 2012 года и 2013 год работала в ООО «СибПрофСтрой», при переходе в другую организацию в ее обязанностях ничего не изменилось, зарплата не изменилась, выдавала зарплату главный бухгалтер ФИО12

Из свидетельских показаний ФИО11 следует, что он работал ООО «Профстрой» инженером в 2011 году, с января по июль 2012 года, с июля 2012 года и 2013 год работал в ООО «СибПрофСтрой», при переходе в другую организацию в его обязанностях ничего не изменилось, зарплата не изменилась, выдавала зарплату главный бухгалтер ФИО12

ФИО19 пояснил, он работал ООО «Профстрой» мастером в 2011 году, с января по июль 2012 года, с июля 2012 года и 2013 год работал в ООО «СибПрофСтрой», при переходе в другую организацию в его обязанностях ничего не изменилось, зарплата не изменилась, выдавала зарплату главный бухгалтер ФИО12

Таким образом, из свидетельских показаний вышеуказанных физических лиц следует, что при переходе в другие организации характер деятельности, трудовые функции, обязанности работников, вид выполняемых ими работ, трудовой распорядок, условия труда, руководство, рабочие места, место выплаты заработной платы не менялись, все три организации находятся по одному адресу, руководство осуществляется одними лицами (директор ООО «Профстой» и ООО «СибПрофСтрой» - ФИО2, зам. директора – ФИО9, в ООО «Строй-Лидер» - наоборот), бухгалтер один.

При исполнении взятых на себя обязательств по договору подряда №01/16-03/13-д/с от 25.03.2013 ООО «Профстрой» привлекает по гражданско-правовым договорам работников ООО «Строй-Лидер» и ООО «СибПрофСтрой». Договор подряда № 4-12/13 от 19.12.2013 ООО «Строй-Лидер» выполняет теми же работниками и тот же период времени. При этом срок сдачи работ 27.12.2013.С МБУЗ «Городская больница №1» заключает договор подряда 12.11.2012 ООО «СибПрофСтрой», 31.12.2012 ООО «Строй-Лидер».

Довод представителя заявителя о том, что работники, работающие по договорам гражданско-правового характеры, выполняли работы в период очередного отпуска по основному месту работы, суд считает не состоятельным и опровергается материалами дела.

В 2011 году на расчетный счет ООО «Строй-Лидер» поступают денежные средства в размере 7000000 рублей для ремонта детского сада № 2, тогда как ООО «Строй-Лидер» ещё не имеет свидетельство СРО. Поступают денежные средства с указанием по договору датированным ранее регистрации организации.

В 2012 и в 2013 ООО «Профстрой» выданы доверенности на ФИО9 на предъявление в Ленинск-Кузнецкое отделение № 2364 расчетных документов, денежных чеков и объявлений на взнос наличными, получение в банке выписок, а также получение иных документов по расчетному счету ООО «Профстрой». Доверенности выданы сроком до 31.12.2012 и 31.12.2013 соответственно. В связи с чем довод представителя заявителя о том, что ФИО9 снимал денежные средства один раз на выдачу заработной платы суд считает не состоятельным.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства прозвучали доводы представителя заявителя о «номинальности» занимаемой должности зам. директора ФИО9

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «Профстрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой» осуществляло деятельность как единое общество. Взаимозависимость лиц позволила регулировать процесс заключения контрактов, использовать штат работников, однако установленные налоговым органом обстоятельства позволяют прийти к выводу о том, что деятельность обществ объединена единым финансовым результатом.

Довод заявителя о том, что законодательство не запрещает и не ограничивает создание нескольких юридических лиц с одинаковым составом учредителей, не запрещено работать по совместительству, судом принимается. Однако в данном случае, обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля подтверждают создание учредителями схемы с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, позволяющей ее участникам минимизировать налоговые обязательства, исключительно с целью недопущения превышения предельных размеров доходов для применения специального режима налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения.

При этом в ходе судебного разбирательства заявителем не представлено безусловных доказательств опровергающих обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки.

В связи с чем, суд поддерживает вывод налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды и считает правомерным доначисление налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, исчисление соответствующих сумм пени и привлечение к ответственности.

Довод заявителя о том, что налогоплательщику вменяют доходы трех организаций, судом отклонен в силу его не состоятельности.

Довод заявителя о возможности привлечения к ответственности по части 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации только при наличии отягчающих вину обстоятельств, суд считает ошибочным и основанным на неверном толковании норм права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Неуплата или неполная уплата налогов влечет ответственность, предусмотренную статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Объективная сторона налогового правонарушения, указанного в статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, состоит в неправомерном деянии (действии или бездействии), результатом которого является неуплата или неполная уплата сумм налога или сбора. Для привлечения налогоплательщика (плательщика сбора) к ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) необходимо установить:

неправомерное деяние - занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога (сбора) или неправомерное действие (бездействие);

негативный результат - неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора);

причинную связь между этими деянием и негативными последствиями.

Субъективная сторона налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, может выражаться как в форме неосторожности (пункт 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации), так и в форме умысла (пункт 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации). Умысел является в данном случае квалифицирующим признаком деяния.

В соответствии с пунктом 3 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В связи с тем, что в ходе судебного разбирательства установлено, что общества намеренно совершали действия, направленные на уклонение от уплаты налогов, а его должностные лица осознавали противоправный характер данных действий, желали либо сознательно допускали наступление вредных последствий таких действий, суд считает правомерным привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), совершенную умышленно, в виде штрафа в размере 40% от неуплаченных сумм налога.

Довод представителя заявителя об отсутствия в действиях налогоплательщика вины с учетом установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, суд считает не состоятельным.

Суд считает правомерным и привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации за не представление в установленные законом сроки налоговых деклараций.

На налогоплательщике лежит обязанность в силу требований статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации представлять в налоговый орган по месту учета налоговые декларации. Не отражение в акте проверки факта не представления налоговых деклараций не помешало налогоплательщику в возражениях указать на применение смягчающих вину обстоятельств, в том числе и по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены безусловные основания для признания недействительным решения налоговой инспекции: в случае существенных нарушений налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии с абзацем 3 пункта 14 указанной статьи основанием для отмены решения налогового органа могут являться также и иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Между тем, в ходе судебного разбирательства, суд не установил нарушений инспекцией процедуры проведения налоговой проверки, а также существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Не указание в акте налоговой проверки на привлечение к ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации, не повлекло принятия незаконного решения.

Заявителем также заявлены доводы в отношении наличия смягчающих вину обстоятельств. К смягчающим вину обстоятельствам заявитель относит отсутствие задолженности по налогам, наличие похвальных грамот от Администрации Ленинск-Кузнецкого городского округа, участие в общественной жизни города, осуществление строительства и ремонта социально значимых объектов.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Пункт 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

Исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит, и суд в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 30.07.2001 № 13-П, правоприменитель при наложении санкции должен учитывать характер совершенного правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины правонарушителя, его имущественное положение и иные существенные обстоятельства. В противном случае несоизмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу Конституции Российской Федерации недопустимо.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Кодекса), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса.

Вместе с тем, принимая во внимание, что материалами дела подтверждено получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств, в результате согласованности действий ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер», по созданию схемы с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, позволяющей ее участникам минимизировать налоговые обязательства, исключительно с целью недопущения превышения предельных размеров доходов для применения специального режима налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения, а также характер вменяемого правонарушения, суд в ходе судебного разбирательства не установил применительно к указанному правонарушению наличие смягчающих обстоятельств, с которыми налоговое законодательство связывает право суда уменьшить размер налоговых санкций за совершение налогового правонарушения. Исходя из установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, совершение правонарушения впервые, положительный имидж заявителя и его руководителя, добровольная уплата налогов, осуществление строительства и ремонт социально значимых объектов, участие в общественной жизни города не могут учитываться в качестве смягчающих налоговую ответственность обстоятельств для снижения размера штрафных санкций по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ответственность, назначенная налоговым органом за данные действия в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации, является соразмерным наказанием, соответствует тяжести содеянного, степени вины заявителя.

Установив обстоятельства по делу, оценив доказательства в совокупности и во взаимосвязи, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд не находит правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Согласно статье 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

С учетом итогов рассмотрения дела, судебные расходы в виде уплаченной заявителем при обращении в суд государственной пошлины в размере 3000 рублей, в порядке, предусмотренном статьями 101,110 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации, суд относит на заявителя.

Учитывая положения части 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 22 Постановления от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» обеспечительные меры принятые определением суда от 19.05.2016 в виде приостановления действия решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Кемеровской области от 29.02.2016 №4, подлежат отмене.

Руководствуясь статьями 101, 110, 167-170, 201, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

р е ш и л:

Требования Общества с ограниченной ответственностью «Профстрой» оставить без удовлетворения.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 19.05.2016 в виде приостановления действия решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 29.02.2016 № 4, отменить.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Е.И. Семёнычева