Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа: ФИО3 – главный госналогинспектор (доверенность от 06.10.2008 б/н), ФИО4 – главный госналогинспектор юридического отдела (доверенность от 08.09.2008 № 16-04-18/53190)

Установил :

Индивидуальный предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, ФИО1, г. Кемерово обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово о признании недействительным решения налогового органа от 04.05.2008 № 61.

Заявитель считает, что изложенный в оспариваемом решении вывод инспекции о занижении предпринимателем в 2004 году налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу и налогу на добавленную стоимость по операциям, связанным с реализацией товаров Администрации Кемеровской области и Департаменту культуры Кемеровской области, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и документально не подтвержден. При этом также ссылается на то, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц за 2004 год инспекция в нарушение требований пункта 1 статьи 221, пункта 3 статьи 210, пункта 1 статьи 264 НК РФ неправомерно не учла в составе расходов сумму доначисленного по результатам проверки единого социального налога за тот же период.

Кроме того, по мнению предпринимателя, налоговым органом неправомерно исключены из состава расходов по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу за 2004 год затраты заявителя в размере 1 215 334 руб. по оплате выполненных в интересах последнего ремонтных работ и оплате строительных материалов для ремонта помещения, используемого предпринимателем в своей деятельности, связанной с извлечением дохода, а также неправомерно исключена соответствующая сумма налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку налоговым органом не представлено доказательств того, что расходы в спорном размере понесены предпринимателем в отношении площади, используемой для осуществления деятельности, подпадающей под обложение единым налогом на вмененный доход.

Заявитель полагает, что привлечение его к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату 6 980 руб. НДС за октябрь 2006 года и начисление соответствующих сумм пени противоречит законодательству о налогах и сборах, поскольку предприниматель не является налогоплательщиком налога на добавленную стоимость в связи с нахождением с 01.01.2006 на упрощенной системе налогообложения.

Также считает, что инспекция без наличия достаточных оснований исключила из состава расходов налогоплательщика в целях исчисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога за 2004 год затраты предпринимателя по оплате ОАО «Сибирьтелеком» услуг телефонной связи, фактически оказанных заявителю и оплаченных последним.

В части привлечения оспариваемым решением к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ предприниматель в обоснование заявленных требований ссылается на то обстоятельство, что налоговый орган не доказал факта совершения налогоплательщиком налогового правонарушения и наличия вины в действиях последнего, что является обстоятельством, исключающим привлечение лица к налоговой ответственности.

Более того, заявитель считает, что инспекция нарушила процедуру принятия решения по результатам налоговой проверки, а именно: не известила налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, что в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является безусловным основанием для признания судом оспариваемого ненормативного акта налогового органа недействительным в полном объеме.

Представители инспекции в ходе предварительного судебного заседания заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в оспариваемом решении и в представленном в материалы дела письменном отзыве, отметив, что поскольку предприниматель в октябре 2004 года при реализации Администрации Кемеровской области и Департаменту культуры Кемеровской области ювелирных изделий не предъявлял покупателям в составе цены товара сумму НДС, налогоплательщиком которого он являлся и, соответственно, обязан был исчислять и уплачивать данный налог в бюджет, налог покупателями, в свою очередь, в бюджет также не уплачивался, то предприниматель должен был включить в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу, а также налогу на добавленную стоимость всю сумму, полученную в оплату за реализованный товар и указанную в соответствующих счетах-фактурах без выделения НДС. Считают, что так как предпринимателем не было заявлено право на профессиональный налоговый вычет по налогу на доходы физических лиц в указанной части, то у инспекции отсутствовали правовые основания для учета в составе расходов заявителя суммы доначисленного в ходе проверки по данному основанию единого социального налога.

Полагают, что в 2004 году предпринимателем неправомерно включены в состав расходов при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога затраты по ремонту арендуемого заявителем и используемого им в предпринимательской деятельности нежилого помещения, расположенного в <...>, и стоимость строительных материалов для его ремонта в полном объеме, так как по общей системе налогообложения предпринимателем исчисляются налоги лишь в отношении части данного помещения, сдаваемого в субаренду. В оставшейся части помещения предпринимателем в спорном периоде осуществлялась приносящая доход деятельность, подпадающая под налогообложение единым налогом на вмененный доход.

Что касается расходов заявителя по оплате услуг телефонной связи ОАО «Сибирьтелеком», то в ходе проверки контролирующим органом установлено, что счет-фактура на оплату данных услуг выставлялся не заявителю, а ООО «ТД Олимпиец», доказательств оплаты спорных услуг самим предпринимателем в ходе проверки также не представлено.

Ссылаясь на то, что предприниматель, находясь с 01.01.2006 года на упрощенной системе налогообложения, выставил при реализации товаров покупателю счет-фактуру с выделенным НДС, в связи с чем в силу пункта 5 статьи 173 НК РФ обязан был исчислять и уплачивать в бюджет соответствующую сумму налога, налоговый орган полагает, что налогоплательщик обоснованно привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и ему правомерно начислены соответствующие суммы пени.

Также представители налогового органа считают, что предприниматель правомерно привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в связи с непредставлением в установленный срок налоговому органу в ходе проверки по требованию о предоставлении документов б/н б/д счетов-фактур в количестве 243 штук.

По мнению представителей инспекции, оспариваемое решение налогового органа не нарушает прав заявителя на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку сведения, полученные в ходе дополнительных мероприятий, подтверждают выводы инспекции, отраженные в акте, в связи с чем, по мнению налогового органа, в действиях инспекции отсутствуют существенные нарушения условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые могли бы явиться безусловным основанием для отмены оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, решением от 04.05.2008 № 61, принятым Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово по результатам выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя ФИО1 (акт проверки от 03.03.2008 № 22), а также с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля (решение о проведении от 02.04.2008 № 213), налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за октябрь 2006 года в виде штрафа в сумме 1 396 руб., неполную уплату единого налога в виде штрафа в сумме 222 руб., а также по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов, необходимых для осуществления налогового контроля, в количестве 243 штук в виде штрафа в общем размере 12 100 руб.

Кроме того, указанным решением предпринимателю ФИО1 доначислены налог на доходы физических лиц (далее – ФИО5) за 2004 год в сумме 214 726 руб., единый социальный налог в части, зачисляемой в федеральный бюджет (далее – ЕСН) за 2004 год в сумме 33 035 руб., налог на добавленную стоимость (далее – НДС) за октябрь 2004 года в сумме 77 783 руб., за ноябрь 2004 года – 9 306, 15 руб., за декабрь 2004 года – 206 845, 36 руб., за октябрь 2006 года – 6 980 руб., единый налог за 2006 год в сумме 1 110 руб. и соответствующие суммы пени.

Не согласившись с решением налогового органа от 04.05.2008 № 61, индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в суд с настоящим заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства и фактические обстоятельства дела в их совокупности, выслушав пояснения представителей заявителя и налогового органа, суд считает заявленное требование обоснованным и подлежащим удовлетворению в связи со следующим.

Статьями 22, 31, 32 НК РФ налогоплательщику декларирована защита от неправомерных действий (бездействия) налоговых органов и установлена обязанность налоговых органов соблюдать нормы налогового законодательства и иных законов Российской Федерации при осуществлении налогового контроля.

Гарантии прав налогоплательщиков обеспечиваются соответствующими обязанностями налоговых органов.

К числу таких гарантий относится четко регламентированная Кодексом процедура привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

В силу пункта 1 статьи 101 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ, действующей с 01.01.2007) акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ в редакции, действующей с 01.01.2007, налоговый орган извещает о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка и которое вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка указанного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения названных материалов инспекцией, за исключением случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом установлено, что в нарушение указанных норм налоговый орган не обеспечил предпринимателю возможность участвовать в процессе рассмотрения всех материалов налоговой проверки и принятия соответствующего решения.

Так, из материалов дела усматривается, что по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя ФИО1 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово был составлен акт от 03.03.2008 № 22, где налоговый орган зафиксировал допущенные предпринимателем нарушения законодательства о налогах и сборах.

Первоначальное рассмотрение материалов проверки инспекцией было назначено на 28.03.2008 в 14 час. 30 мин. в помещении налогового органа, о чем налогоплательщик был извещен уведомлением от 03.03.2008 № 36 (копия уведомления приобщена к материалам дела). Факт получения уведомления до начала первоначального рассмотрения материалов проверки налогоплательщиком не опровергается.

Между тем из представленных в суд материалов усматривается и не отрицается представителями налогового органа, что 28.03.2008 окончательное рассмотрение материалов выездной налоговой проверки не состоялось и в соответствии с пунктом 7 статьи 101 НК РФ решение по результатам проверки не принималось.

В свою очередь, 02.04.2008 налоговый орган вынес решение № 213 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Оспариваемое же решение № 61 инспекция приняла только 04.05.2008.

При этом принятие налоговым органом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля свидетельствует о том, что, рассмотрев материалы проверки с учетом возражений заявителя, он не счел их достаточными для принятия решения о привлечении к налоговой ответственности либо для об отказе в привлечении к налоговой ответственности (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.03.2003 № 71).

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрение материалов проверки переносилось на другую дату, и что налогоплательщик надлежащим образом извещался о таких действиях налогового органа.

Следовательно, предприниматель ФИО1 не был извещен о времени и месте окончательного рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и о принятии решения с учетом данных, добытых в результате дополнительных мероприятий налогового контроля.

При таких обстоятельствах суд соглашается с доводом заявителя, что налоговым органом были нарушены права и законные интересы налогоплательщика, а также существенные условия процедуры принятия решения по результатам налоговой проверки.

Ссылка инспекции на то, что Налоговый кодекс РФ (в частности, статья 101 НК РФ) не предусматривает повторного извещения налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки, судом не принимается, поскольку из анализа пунктов 2 и 14 статьи 101 НК РФ усматривается, что данные нормы направлены, в первую очередь, на защиту прав налогоплательщика при производстве в отношении него дела о налоговом правонарушении, поэтому не могут быть ограничены налоговым органом самостоятельно по своему усмотрению.

Содержащееся в названных пунктах требование об обязательном извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки носит императивный характер и не может ставиться в зависимость от необходимости произвести те или иные действия налогового контроля.

В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в пункте 2.4 Определения от 12.07.2006 № 267-О, право каждого на защиту своих прав и свобод не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции РФ, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции РФ право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения.

Кроме того, суд учитывает, что статья 101 НК РФ не предусматривает однократного или многократного извещения налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки, устанавливая только одно требование, заключающееся в извещении лица о времени и месте рассмотрения таких материалов именно в тот день, когда было принято соответствующее решение по существу.

Таким образом, налоговый орган, принимая решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности или об отказе в таком привлечении, должен располагать соответствующими документами, подтверждающими извещение налогоплательщика о времени и месте принятия решения.

В данном случае инспекция такими доказательствами на момент принятия оспариваемого ненормативного правового акта не располагала. Более того, такое извещение в адрес предпринимателя налоговым органом вообще не направлялось, что не отрицается представителями налогового органа.

Указанные действия привели к невозможности участия предпринимателя в рассмотрении материалов проверки по существу.

Доказательств того, что 28.03.2008 материалы налоговой проверки были рассмотрены руководителем налогового органа в установленном статьей 101 НК РФ порядке и что было вынесено соответствующее решение, налоговым органом в ходе судебного разбирательства не представлено.

Суд считает, что с учетом требований статьи 101 НК РФ налоговый орган обязан был назначить новую дату рассмотрения материалов налоговой проверки и известить об этом налогоплательщика, предоставив последнему право участвовать в этом процессе.

При этом суд также учитывает, что в результате дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом были получены новые доказательства, с которыми налогоплательщик также имеет право ознакомиться и представить свои объяснения и возражения, равно как и заявить какие-либо ходатайства.

То обстоятельство, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля подтверждают, по мнению инспекции, выводы акта налоговой проверки, не является в силу положений Налогового кодекса РФ (в частности, статьи 101 НК РФ) основанием для непредставления лицу возможности участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки, поскольку результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

С учетом вышеизложенного суд приходит к выводу о нарушении инспекцией существенных условий процедуры принятия решения по итогам налоговой проверки, выразившихся в необеспечении возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, что в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является безусловным основанием для отмены оспариваемого решения инспекции.

Аналогичная правовая позиция высказана Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении от 12.02.2008 № 12566/07, в котором указано, что право лица на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки является основополагающим и его нарушение является основанием для отмены ненормативного акта налогового органа.

Более того, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд соглашается с доводом заявителя о неправомерном доначислении предпринимателю ФИО5 за 2004 год в сумме 56 176 руб., ЕСН за 2004 год в сумме 8 043 руб., НДС за октябрь 2004 года в сумме 77 783 руб. (согласно представленному налоговым органом расчету) и соответствующих сумм пени в связи со следующим.

Так, из текста решения от 04.05.2008 № 61 усматривается, что основанием доначисления указанных сумм послужил вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговой базы по ФИО5, ЕСН, НДС по операциям, связанным с реализацией предпринимателем в 2004 году Администрации Кемеровской области и Департаменту культуры Кемеровской области ювелирных изделий (медалей, знаков «Почетный работник культуры»).

Согласно пункту 1 статьи 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно норме подпункта 1 пункта 1 статьи 221 НК РФ физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Кодекса имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

На основании статьи 235 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются налогоплательщиками единого социального налога.

В силу пункта 2 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для указанных налогоплательщиков признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно норме пункта 3 статьи 237 НК РФ налоговая база таких налогоплательщиков определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков как при исчислении ФИО5, так и при исчислении ЕСН, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса (подпункт 1 пункта 1 статьи 221, пункт 3 статьи 237 НК РФ).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В силу пункта 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

Таким образом, при определении размера дохода от операций по реализации товаров (работ, услуг) в целях исчисления налоговой базы по ФИО5 и ЕСН лицами, являющимися плательщиками НДС, сумма исчисленного и уплаченного НДС в состав указанного дохода не включается.

Как следует из материалов проверки, в октябре 2004 года при передаче товара и выставлении счетов-фактур от 04.10.2004 № 15, от 07.10.2004 № 16, от 08.10.2004 № 18, от 22.10.2004 № 19 от 14.10.2004 № 09 покупателям (Администрации Кемеровской области и Департаменту культуры Кемеровской области) сумма НДС предпринимателем ФИО1 в указанных счетах-фактурах отдельной строкой не выделялась, в связи с чем при перечислении денежных средств на расчетный счет предпринимателя по указанным счетам-фактурам покупатели также указывали «без налога (НДС)» либо «НДС не облагается».

При таких обстоятельствах налоговый орган пришел к выводу о том, при выставлении счетов-фактур от 04.10.2004 № 15, от 07.10.2004 № 16, от 08.10.2004 № 18, от 22.10.2004 № 19 от 14.10.2004 № 09 суммы НДС не были учтены предпринимателем в цене товара и не предъявлялись покупателям. Соответственно, по мнению инспекции, при исчислении ФИО5 и ЕСН в состав налоговой базы (дохода) налогоплательщиком должна быть включена вся сумма, указанная в спорных счетах-фактурах в качестве цены товара. Кроме того, на указанную сумму должен быть начислен НДС, поскольку предприниматель ФИО1 в указанном периоде являлся плательщиком данного налога.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, суд считает указанный вывод инспекции ошибочным, сделанным на основании неполно выясненных обстоятельств.

Действительно, пунктом 1 статьи 168 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) определено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

В соответствии с пунктом 4 этой статьи в расчетных документах, в том числе в реестрах чеков и реестрах на получение средств с аккредитива, первичных учетных документах и в счетах-фактурах, соответствующая сумма налога выделяется отдельной строкой.

Из материалов дела усматривается и не отрицается предпринимателем, что при выставлении в 2004 году счетов-фактур покупателям заявитель не выделял НДС отдельной строкой, договоры поставки товара с покупателями в письменной форме не заключались, в платежных документах об оплате за реализованный товар НДС также не предусмотрен.

Однако впоследствии (07.04.2008) предприниматель ФИО1 направил в адрес Администрации Кемеровской области и Департамента культуры Кемеровской области исправленные счета-фактуры от 04.10.2004 № 15, от 07.10.2004 № 16, от 08.10.2004 № 18, от 22.10.2004 № 19 от 14.10.2004 № 09 с выделенной отдельной строкой суммой НДС.

Довод представителей инспекции о том, что предусмотренный действующим законодательством порядок внесения изменений в счета-фактуры не предусматривает возможность устранения допущенных ошибок путем их переоформления, судом не принимается, поскольку налоговое законодательство не содержит запрета на исправление, дополнение либо замену ранее поданных счетов-фактур, содержащих неточности либо незаполненные реквизиты.

Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.02.2000 № 914, также не содержат норм о том, что допущенные поставщиком при оформлении счета-фактуры нарушения не могут быть устранены, а недостающая информация восполнена путем замены ненадлежаще оформленного счета-фактуры.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, а в соответствии с пунктом 2 названной статьи счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой же статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

При этом пункт 5 статьи 169 НК РФ содержит перечень обязательных для счета-фактуры реквизитов, которые в обязательном порядке должны быть указаны в счетах-фактурах, выставленных налогоплательщику продавцом товаров (работ, услуг).

Исследовав представленные заявителем исправленные счета-фактуры от 04.10.2004 № 15, от 07.10.2004 № 16, от 08.10.2004 № 18, от 22.10.2004 № 19 от 14.10.2004 № 09, суд приходит к выводу о том, что данные документы позволяют определить достоверные данные о контрагенте по сделке, его адресе, объекте сделки, количестве (объеме) поставляемых (отгруженных) товаров, цене товара, а также сумме начисленного налога и соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ.

Довод представителей налогового органа о недостоверности содержащихся в указанных счетах-фактурах сведений со ссылкой на то, что от имени главного бухгалтера данные документы подписаны ФИО6, которая на дату внесения исправлений у заявителя уже не работала, судом не принимается как документально не подтвержденная, поскольку из представленных в суд материалов не усматривается дата составления заявителем измененных счетов-фактур. При этом буквальное содержание сопроводительных писем от 07.04.2008 о направлении заявителем исправленных счетов-фактур поставщикам позволяет сделать вывод лишь о дате представления указанных документов, но не о дате их (счетов-фактур) составления.

Кроме того, налоговым органом в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ не доказано, что исправленные счета-фактуры подписаны неуполномоченным лицом.

Суд не принимает ссылку представителей инспекции о том, что решение от 104.05.2008 № 61 в указанной части соответствует закону, поскольку исправленные счета-фактуры были представлены налогоплательщиком только в судебное заседание, поскольку в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представляемые налогоплательщиком в обоснование своих доводов, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Суд соглашается с доводом налогового органа о том, что исправление предпринимателем счетов-фактур за 2004 год в последующий период и выделение в них сумм НДС отдельной строкой само по себе не является доказательством того, что сумма налога была включена предпринимателем в цену реализации товара и предъявлялась покупателям.

Вместе с тем, во исполнение требований части 1 статьи 65 АПК РФ, в силу которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, заявителем в ходе судебного разбирательства в качестве доказательств включения НДС в цену реализации спорных товаров и предъявления ее покупателю были представлены книга продаж за соответствующий период, книга учетов доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя за октябрь-декабрь 2004 года, в которых заявителем выделялась сумма НДС по операциям, связанным с реализацией товара Администрации Кемеровской области и Департаменту культуры Кемеровской области (указанные документы были представлены заявителем и налоговому органу в ходе налоговой проверки). При этом указанные в книге продаж и книге учетов доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя стоимость продаж, включая НДС, а также сумма стоимости продаж без НДС и выделенного НДС соответствуют цене товара, указанной предпринимателем в первично выставленных счетах-фактурах от 04.10.2004 № 15, от 07.10.2004 № 16, от 08.10.2004 № 18, от 22.10.2004 № 19 от 14.10.2004 № 09. Суммы НДС, отраженные в исправленных счетах-фактурах, также совпадают с суммами налога, отраженными в книге продаж и книге учетов доходов и расходов и хозяйственных операций за спорный период.

Таким образом, сопоставив данные документы и оценив их в совокупности, суд приходит к выводу о подтверждении предпринимателем ФИО1 факта включения НДС в состав цены реализованных товаров.

Более того, отраженный в книге продаж и книге учетов доходов и расходов и хозяйственных операций НДС исчислен предпринимателем в налоговой декларации по НДС за октябрь 2004 года, представленной в Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Кемерово 03.12.2004, и уплачен в бюджет, что не отрицается представителями налогового органа.

Ссылка представителей инспекции на протокол допроса свидетеля ФИО6 от 17.04.2008, согласно показаниям которой в выставленных счетах-фактурах сумма НДС не выделялась, судом не принимается, поскольку отсутствие выделенной отдельной строкой суммы НДС в счетах-фактурах, выставленных в 2004 году, заявителем не отрицается и не опровергает его доводов о фактическом исчислении и уплате НДС со спорных операций.

Не опровергает указанных доводов и показания свидетеля ФИО6 о том, что книга покупок и продаж в указанный период ею не велись (протокол допроса от 17.04.2008), поскольку представленная заявителем книга продаж за период с 30.09.2004 по 30.10.2004 подписана от имени главного бухгалтера не ФИО6, а ФИО7

Доказательства, опровергающие достоверность сведений, содержащихся в представленных предпринимателем документах, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд соглашается с доводом заявителя о неправомерном включении инспекцией в состав доходов предпринимателя за 2004 год в целях определения налоговой базы по ФИО5 и ЕСН всей суммы, указанной в первоначально выставленных заявителем счетах-фактурах от 04.10.2004 № 15, от 07.10.2004 № 16, от 08.10.2004 № 18, от 22.10.2004 № 19 от 14.10.2004 № 09 в качестве стоимости товаров без выделения сумм НДС отдельной строкой, а также о неправомерном доначислении НДС на указанную сумму, в составе которой НДС налогоплательщиком самостоятельно уже был исчислен и уплачен в бюджет.

Принимается судом и довод заявителя о том, что при доначислении предпринимателю ФИО5 налоговым органом неправомерно не были приняты в составе расходов суммы доначисленного ЕСН, поскольку доначисленные суммы налогов и сборов относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией (подпункт 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ). Исключение составляют налоги, перечисленные в статье 270 НК РФ, к которым единый социальный налог в части, зачисляемой в федеральный бюджет, не относятся. Следовательно, данный налог включается в расходы, связанные с производством и реализацией, и уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль. Довод налогового органа о том, что указанные суммы не являются самостоятельно исчисленными налогоплательщиком, а были доначислены последнему по результатам проверки, судом отклоняется, поскольку в силу действующего законодательства о налогах и сборах размер доначисленных сумм по ФИО5 должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика. Аналогичная правовая позиция изложена в определении Высшего Арбитражного суда РФ от 02.10.08 № 12349/08.

Кроме того, суд считает состоятельным довод заявителя о неправомерном доначислении оспариваемым решением (согласно представленному расчету) ФИО5 за 2004 год в сумме 157 933 руб., ЕСН за 2004 год в сумме 24 306, 67 руб., НДС за ноябрь, декабрь 2004 года в сумме 215 381 руб. и соответствующих сумм пени в связи с непринятием в состав расходов и налоговых вычетов затрат налогоплательщика по оплате стоимости ремонта арендуемого предпринимателем помещения, расположенного по адресу: <...>, и стоимости строительных материалов, приобретенных и использованных для ремонта указанного помещения.

Основанием для доначисления указанных сумм, как следует из текста решения от 04.05.2008 № 61, послужило то обстоятельство, что предприниматель, осуществляющий в спорном помещении как деятельность, подлежащую налогообложению в общеустановленном порядке, так и деятельность, подлежащую обложением единым налогом на вмененный доход, включил в состав расходов 2004 года и состав налоговых вычетов по НДС за указанный период все затраты по ремонту и приобретению строительных материалов для ремонта, а не пропорционально доли площади помещения, на которой ведется деятельность, подлежащая налогообложению по общей системе.

В силу пункта 1 статьи 221 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период) при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 настоящего Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 настоящего Кодекса, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ в редакции, действующей в спорный период, суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Из материалов дела усматривается, что в 2004 году предприниматель ФИО1 осуществлял предпринимательскую деятельность, связанную с извлечением дохода, в арендуемом им на основании договора аренды помещения от 02.07.2003 б/н, заключенного с ЗАО «Архонт прим», помещении, расположенном по адресу: <...>.

Общая площадь указанного помещения, согласно пункту 1.1 договора от 02.07.2003 б/н, составляет 2 328, 86 руб.

В данном помещении предпринимателем осуществлялась как деятельность, подлежащая налогообложению в общеустановленном порядке, так и деятельность, облагаемая единым налогом на вмененный доход, что не опровергается сторонами.

01.06.2004 года предпринимателем был заключен договор строительного подряда с ООО «Стройгарант», согласно пункту 1.1 которого заказчик (предприниматель ФИО1) поручает, а подрядчик (ООО «Стройгарант») обязуется выполнить ремонт в нежилом помещении (1 этаж, подвал и фасад), расположенном по адресу: <...>.

Выполненная в соответствии с пунктом 1.1 настоящего договора работа оплачивается по цене, согласованной заказчиком и подрядчиком. Стоимость работы по настоящему договору устанавливается в сумме 1 500 000 руб., согласно смете, подписанной обеими сторонами и являющейся неотъемлемой частью настоящего договора. Работа считается выполненной подрядчиком и принятой заказчиком к оплате после подписания сторонами акта сдачи-приемки работ (пункт 2 договора от 01.06.2004).

Во исполнение указанного договора согласованные сторонами работы были выполнены подрядчиком и приняты заказчиком по акту от 25.12.2004.

29.12.2004 ООО «Стройгарант» была выставлена счет-фактура № 8 на оплату выполненных работ в сумме 1 500 000 руб., в том числе НДС 228 813, 56 руб., которая была оплачена предпринимателем посредством передачи простого векселя Сбербанка России серии ВА № 1136020 (акт приема-передачи векселей от 30.12.2004).

Кроме того, в целях ремонта арендованного помещения налогоплательщиком были приобретены строительные материалы по счетам-фактурам от 12.11.2004 № 632, от 17.11.2004 № 630, от 09.12.2004 № 693, от 22.12.2004 № 28424, от 21.12.2004 № 6908, от 22.12.2004 № 0970, от 23.12.2004 № 208, от 29.12.2004 № 5558, № 5559 на общую сумму 273 318 руб., в том числе НДС 38 141, 42 руб.

Фактическое несение заявителем спорных затрат в заявленном размере и наличие у налогоплательщика документального подтверждения данных затрат налоговым органом не отрицается.

Однако в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган установил, что согласно распоряжению предпринимателя от 01.01.2004 «Об упорядочивании использования арендованных площадей по договору аренды помещения от 02.07.2003» для сдачи помещения в субаренду, доход от деятельности которой подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, установлено 450 кв. м. Оставшаяся площадь, по мнению инспекции, была распределена предпринимателем для собственной розничной торговли и общественного питания, доход по которым подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход.

Исходя из изложенного, налоговый орган рассчитал пропорцию, согласно которой доля площади, используемая для осуществления деятельности, подлежащей налогообложению в общеустановленном порядке, в общей площади помещения составляет 19, 32 %, в связи с чем принял в состав расходов и вычетов налогоплательщика затраты в указанном процентном соотношении к общей сумме затрат.

Оспаривая правомерность данных выводов, заявитель ссылается на неверное определение инспекцией площади помещения, используемой предпринимателем для осуществления деятельности, подлежащей налогообложению в общеустановленном порядке, и, соответственно, пропорции для расчета спорных затрат, подлежащих включению в состав расходов и налоговых вычетов. Кроме того, предприниматель ссылается на недоказанность инспекцией факта осуществления ремонта на всей арендуемой предпринимателем площади.

Оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства, суд отмечает следующее.

Действительно, согласно распоряжению от 01.01.2004 «Об упорядочивании использования арендованных площадей по договору аренды помещения от 02.07.2003», предприниматель ФИО1 определил, что для торговли ювелирными изделиями, фототоварами использовать не более 150 кв. м, для оказания услуг общественного питания – не более 150 кв. м (деятельность, облагаемая единым налогом на вмененный доход)., для сдачи в субаренду – до 450 кв. м. (облагаемая в общеустановленном порядке деятельность).

Однако в силу того же распоряжения предпринимателем определено, что до 300 кв. м используется для нужд товароведов, бухгалтерии и менеджеров по рекламе.

Какая именно площадь использовалась предпринимателем для указанных нужд и в целях организации ведения какой деятельности (подлежащей налогообложению единым налогом или в общеустановленном порядке), налоговым органом в ходе проверки не установлено. Не установлено инспекцией в ходе проверки и фактического размера используемой в целях исчисления ЕНВД площади, поскольку из распоряжения предпринимателя от 01.01.2004 усматривается лишь максимально возможный размер соответствующего использования, но не реальная площадь, фактически используемая в 2004 году для ведения той или иной деятельности.

Кроме того, поскольку вся арендуемая предпринимателем площадь помещения составляет 2 328, 86 кв. м., то распоряжением предпринимателя от 01.01.2004 вообще не определены цели использования площади 1 279 кв. м (2 328, 86 – 150 – 150 – 450 – 300).

Цели фактического использования данной площади налоговым органом в ходе проверки также не выяснялись.

При этом без наличия соответствующих доказательств указанная площадь была отнесена налоговым органом к используемой для осуществления деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом.

Суд учитывает, что из представленных в материалы дела документов (в том числе: книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя) усматривается и не отрицается налоговым органом, что в спорном периоде налогоплательщиком также осуществлялась деятельность по изготовлению ювелирных изделий и деятельность фотолаборатории, подлежащие налогообложению по общей системе.

Довод налогового органа о правомерном исключении из расчета пропорции площади, используемой предпринимателем для деятельности фотолаборатории со ссылкой на то, что в спорном периоде дохода от указанной деятельности предпринимателем получено не было, судом отклоняется как нормативно не обоснованный. Экономическая обоснованность расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом (отчетном) периоде, а целевой направленностью на получение дохода в результате всей хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Суд не принимает как документально не подтвержденный довод налогового органа о том, что в 2004 году деятельность по изготовлению ювелирных изделий велась предпринимателем по иному адресу (<...>).

Так, в подтверждение данного довода инспекция ссылается на произведенные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля допросы свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 (протоколы допросов от 18.04.2008), ФИО12, ФИО13 ФИО14 (протоколы допросов от 17.04.2008).

Однако указанные лица в своих пояснениях указывают лишь на то, что в помещении по адресу: Бульвар Строителей, 16 в 2004 году не находился цех по производству ювелирных изделий. Осуществлялось ли изготовление ювелирных изделий по данному адресу в иной форме (не в цехе), у допрашиваемых лиц контролирующим органом не выяснялось.

Кроме того, суд оценивает данные показания критически, поскольку допрашиваемые лица, исходя из указанных в протоколах допросов сведений, не были связаны с деятельностью по реализации и изготовлению ювелирных изделий (ФИО15 работала в ресторане кухонной рабочей, ФИО9 – охранником, ФИО10 – работала одну неделю бухгалтером, ФИО11 – гардеробщицей в ресторане, ФИО12 – поваром в ресторане, ФИО14 – мойщицей посуды в ресторане), в связи с чем, по мнению суда, данные лица не могли с достоверностью знать об осуществлении либо не осуществлении предпринимателем спорной деятельности в оставшейся части арендуемого последним помещения. Из протоколов допросов указанных лиц также не усматривается источник осведомленности о данных обстоятельствах, в связи с чем в силу части 4 статьи 88 АПК РФ соответствующие сведения не являются доказательствами.

Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО13, в спорном периоде он работал охранником и электриком у заявителя в помещении по адресу: <...>, где находился цех по производству ювелирных изделий. Однако данный свидетель не утверждает, что изготовление ювелирных изделий осуществлялось лишь по адресу его работы.

Что касается иных доказательств, на которые ссылается налоговый орган в оспариваемом решении как на документальное подтверждение правомерности своего вывода в указанной части, а именно: на объяснения свидетелей ФИО16 от 30.04.2008, ФИО17 от 30.04.2008, счета-фактуры, выставленные ФИО1 в 2004 году своим субарендаторам (от 30.11.2004 №№ 216, 223, 230, 231, 215, 218, 220, 222, 224, 225, 226, 229, 217, 219, 221, 228), договор аренды от 01.06.2004 № 24, дополнительное соглашение к договору аренды от 01.06.2004 № 24, то данные документы являются доказательствами фактической передачи заявителем в субаренду площади в размере 450 кв. м. Вместе с тем, указанное обстоятельство заявителем не отрицается. Какой-либо иной информации относительно целей фактического использования ФИО1 оставшейся части арендуемого у ЗАО «Архонт прим» помещения вышеназванные документы не содержат.

С учетом изложенного, суд считает, что налоговым органом не доказано использование предпринимателем в деятельности, подлежащей налогообложению в общеустановленном порядке, площади арендуемого помещения лишь в размере 450 кв. м., в связи с чем инспекцией неверно определена пропорция доли площади, используемой предпринимателем ФИО1 для осуществления деятельности, подлежащей налогообложению в общеустановленном порядке, в общей площади помещения, и, следовательно, неправомерно приняты в состав расходов и вычетов налогоплательщика затраты лишь в соответствующем процентном соотношении к общей сумме затрат.

Более того, из текста оспариваемого решения от 04.05.2008 № 61 не усматривается, на основании каких доказательств налоговый орган пришел к выводу о том, что предприниматель осуществлял ремонт на всей площади арендуемого помещения. Соответствующие документы в нарушение требований части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, в силу которых обязанность доказывания правомерности принятия оспариваемого решения возлагается на орган, принявший данное решение, не представлены суду и в ходе судебного разбирательства, о невозможности их представления в суд первой инстанции по независящим от налогового органа причинам инспекцией не заявлено.

Не подтверждают факт осуществления заявителем ремонта на всей площади арендуемого помещения и показания допрошенных в ходе судебного разбирательства свидетелей ФИО18, ФИО19, ФИО20 (протокол судебного заседания от 23.10.2008). При этом показания свидетеля ФИО18 в указанной части противоречат показаниям свидетелей ФИО19, ФИО20, в связи с чем не могут быть признаны судом безусловными доказательствами.

Также суд соглашается с доводом заявителя о неправомерном привлечении предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 396 руб. и начислении пени на сумму неуплаченного налога на добавленную стоимость (6 980 руб.) по операциям, связанным с реализацией товара ОАО «Сибмост» в период нахождения заявителя на упрощенной системе налогообложения.

Как следует из материалов дела, с 01.01.2006 предприниматель ФИО1 находился на упрощенной системе налогообложения.

Следовательно, предприниматель в спорный период не являлся плательщиком НДС в силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ. В названной норме прямо указано, что налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Однако судом установлено и следует из материалов дела, что 16.10.2006 ФИО1 при реализации товаров ОАО «Сибмост» выставил счет-фактуру № 22 с выделенной суммой НДС, которая была уплачена покупателем в составе стоимости приобретаемых товаров. Сумма НДС, предъявленная ФИО1 покупателю, составила 6 980 руб. Данные обстоятельства заявителем не оспариваются.

В силу подпункта 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ лица, не являющиеся налогоплательщиками, или налогоплательщики, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, исчисляют сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Поскольку факт выставления предпринимателем ФИО1 счета-фактуры от 16.10.2006 № 22 с выделением НДС подтвержден материалами дела и заявителем не оспорен, налоговым органом по результатам проверки был правомерно начислен НДС в сумме 6 980 руб.

Вместе с тем суд считает ошибочным вывод налогового органа о наличии оснований для привлечения предпринимателя к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ и начисления соответствующих сумм пени за неуплату НДС в указанной сумме.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В соответствии с пунктом 2 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

В силу пункта 1 статьи 45 НК РФ обязанность по уплате налога должна быть исполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Таким образом, ответственность, предусмотренная пунктом 1 статьи 122 НК РФ, наступает в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок.

Однако положения главы 21 НК РФ, устанавливающие сроки уплаты спорного налога, распространяются только на плательщиков этого налога и в строго определенных случаях на налоговых агентов.

Судом установлено и не оспаривается налоговым органом, что предприниматель, применявший в спорный период упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности, не является ни плательщиком налога на добавленную стоимость, ни налоговым агентом, обязанным его исчислять и уплачивать.

При таких обстоятельствах суд считает, что инспекция неправомерно привлекла ФИО1 к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

По указанным выше основаниям неправомерно и взыскание пени, поскольку согласно статье 75 НК РФ пеней признается установленная названной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов или сборов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Так как предприниматель не является плательщиком НДС, начисление инспекцией пеней с учетом критериев ее определения, указанных в статье 75 НК РФ, необоснованно.

Следовательно, решение налогового органа от 04.05.2008 № 61 в указанной части не соответствует закону.

Что касается доначисления заявителю оспариваемым решением ФИО5 за 2004 год в сумме 557 руб., ЕСН за 2004 год в сумме 85, 61 руб., НДС за ноябрь, декабрь 2004 года в сумме 770 руб. (согласно представленному расчету), а также привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 12 100 руб., то в указанной части суд отмечает следующее.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, анализ содержания которой в совокупности с положениями статей 169 и 171 Кодекса (в редакции, действующей в период возникновения спорных правоотношений) свидетельствует о том, что право налогоплательщика на возмещение из бюджета НДС обусловлено фактом оплаты им товара (работ, услуг) поставщику, включая сумму НДС, принятием данных товаров на учет и наличием соответствующих первичных документов, в том числе счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

При этом необходимо, чтобы первичные учетные бухгалтерские документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Из материалов дела усматривается, что в обоснование правомерности отнесения в состав расходов затрат по оплате услуг телефонной связи ОАО «Сибирьтелеком» и соответствующих налоговых вычетов по НДС заявителем в ходе проверки были представлены счета-фактуры от 31.10.2004 № 1/34/1/49424 на сумму 2 380, 63 руб., в том числе НДС – 363, 15 руб., от 30.11.2004 № 1/34/1/550217 на сумму 2 670, 45 руб., в том числе НДС – 407, 36 руб. и кассовые чеки, подтверждающие оплату данных счетов-фактур.

Исследовав указанные документы, суд соглашается с доводом налогового органа о том, что заявитель не подтвердил фактическое несение спорных расходов и оплату НДС в составе цены оказанных услуг, поскольку счета-фактуры выставлены не заявителю, а ООО «Торговый дом «Олимпиец». Данная организация (ООО «Торговый дом «Олимпиец») указана в качестве плательщика и в представленных чеках на оплату оказанных услуг.

Доказательств, свидетельствующих о возможности несения ООО «Торговый дом «Олимпиец» бремени оплаты оказанных предпринимателю услуг, заявителем в материалы дела не представлено.

Ссылку заявителя на показания допрошенной в ходе судебного разбирательства свидетеля ФИО20, подтвердившей факт использования в своей деятельности городского телефона по адресу: <...>, суд отклоняет как несостоятельную, поскольку сам по себе факт использования телефона не свидетельствует об оплате предпринимателем ФИО1 данных услуг, в то время как для принятия затрат в состав расходов и налоговых вычетов в силу действующего законодательства о налогах и сборах необходимо несение реальных затрат самим налогоплательщиком, а не третьим лицом без наличия соответствующих обязательств перед заявителем. Доказательств, свидетельствующих о реальности понесенных заявителем затрат в указанной части, налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено, о невозможности их представления по независящим от предпринимателя причинам не заявлено.

Однако с учетом установленного судом факта нарушения инспекцией существенных условий процедуры принятия решения по итогам налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), указанные обстоятельства не влияют на выводы суда по существу рассматриваемого спора в указанной части.

В части привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ суд отмечает следующее.

Пунктом 1 статьи 126 НК РФ предусмотрена ответственность за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах.

Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В силу статьи 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: отсутствие события налогового правонарушения, отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения.

Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 04.07.2002 № 202-О и от 18.06.2004 № 201-О указал, что необходимость установления вины налогоплательщика для привлечения его к ответственности прямо предписана статьями 106 и 109 НК РФ.

Таким образом, отсутствие вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствует об отсутствии самого состава правонарушения. В связи с привлечением налогоплательщиков к ответственности за нарушение налоговых обязательств суд, исходя из принципов состязательности и равноправия сторон, не может ограничиться формальной констатацией лишь факта нарушения этих обязательств, не выявляя иные, связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

В силу указанных норм в предмет доказывания по делу входит установление виновности лица в совершении налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом (пункт 14 статьи 101 НК РФ).

При этом Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 30 Постановления от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», разъяснил, что нарушение должностным лицом требований статьи 101 Кодекса не влечет безусловного признания судом соответствующего решения о привлечении к ответственности недействительным.

В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного решения.

В частности, при оценке судом соблюдения требований к содержанию решения о привлечении лица к ответственности необходимо иметь в виду, что в таком решении непременно должен быть обозначен его предмет, то есть суть и признаки вменяемого правонарушения.

Согласно пункту 6 статьи 108 НК РФ, части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Между тем, как установлено судом и подтверждается материалами дела, из решения инспекции от 04.05.2008 № 61 не усматривается, какие именно обстоятельства послужили основанием для вывода инспекции о виновности лица в совершении заявителем правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

В данном решении содержится лишь ссылка на то, что заявителем в ходе проверки не представлены в установленный законодательством срок в налоговый орган документы, указанные в требовании от 19.07.2007.

Однако непредставление налогоплательщиком в налоговый орган документов само по себе не влечет за собой безусловного вывода о наличии оснований для привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

Установив, что необходимые для проверки правильности исчисления и своевременности уплаты налога документы налогоплательщик не представил в установленный срок, налоговый орган не выяснил обстоятельства невозможности их представления предпринимателем в соответствующий срок.

При таких обстоятельствах суд считает, что состав правонарушения применительно к диспозиции статьи 126 НК РФ налоговым органом в рассматриваемом случае не установлен, поскольку налоговый орган не доказал наличия вины в действиях налогоплательщика, что в силу статьи 109 НК РФ является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Кроме того, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд установил, что в требовании о предоставлении документов от 19.07.2007 инспекцией не конкретизированы запрашиваемые документы по наименованию и количеству, а не представленные налогоплательщиком в установленный срок счета-фактуры, реквизиты которых указаны в реестре заявителя от 07.08.2007, в нем не запрашивались.

С учетом изложенного, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Судебные расходы в виде государственной пошлины, уплаченной заявителем за рассмотрение спора в арбитражном суде в сумме 100 руб. и заявления о принятии обеспечительных мер в сумме 1 000 руб., в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат взысканию с налогового органа в пользу заявителя.

Излишне уплаченная заявителем при обращении в суд с настоящим заявлением государственная пошлина в сумме 1 900 руб. подлежит возврату плательщику из средств федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

решил:

Заявление индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Кемерово удовлетворить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 04.05.2008 № 61.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (<...>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Кемерово судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 100 руб.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1, г. Кемерово из средств федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1 900 руб.

Справку на возврат и исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение в месячный срок с момента его принятия может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции, а также в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу - в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья И.В. Мишина