Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лоскутовой Ю.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Компания вкусного питания Подорожник», г. Кемерово

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово

о признании незаконным решения № 66 от 09.04.2009 г.

при участии:

от заявителя – ФИО1, представитель, доверенность от 22.06.2009 г. (с правами); ФИО2, представитель, доверенность от 22.06.2009 г. (с правами); ФИО3, адвокат, ордер № 2547 от 03.09.2009 г., удостоверение № 8 от 29.11.2002 г.

от налогового органа - ФИО4, главный государственный налоговый инспектор юридического отдела, доверенность от 14.10.2008 г. (с правами), удостоверение УР № 299958; ФИО5, начальник отдела выездных проверок, доверенность от 02.09.2009 г. (с правами), удостоверение УР № 301844; ФИО6, заместитель начальника юридического отдела, доверенность № 16-04/78 от 18.03.2008 г. (с правами), удостоверение УР №302808; ФИО7, главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок № 3, доверенность от 05.08.2009 г. (с правами), удостоверение УР № 299947; ФИО8, главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок № 3, доверенность от 05.08.2009 г. (с правами), удостоверение УР № 300895.

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Компания вкусного питания Подорожник», г. Кемерово обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово о признании незаконным решения № 66 от 09.04.2009 г. «об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

В обоснование заявленных требований заявитель в заявлении и его представитель в заседании ссылаются на нормы Налогового кодекса Российской Федерации, ГОСТы Р 50764, Р 50647-94, Р 50762-95, Р 50763-9, указывая, что общество осуществляет деятельность по оказанию услуг общественного питания в закусочных с использованием залов и открытых площадок для обслуживания клиентов площадью менее 150 кв.м., в связи с чем считает правомерным применение специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход отдельных видов деятельности. По мнению представителя заявителя, общество не осуществляет реализацию произведенной им продукции. Представитель заявителя также указывает, что налоговым органом при исчислении налогов были допущены ошибки.

Представитель налогового органа требования заявителя считает необоснованными. По мнению налогового органа, общество, имея замкнутый производственный цикл, который начинается с приобретения сырья и заканчивается реализацией продукции через розничную сеть, не правомерно применяло специальный налоговый режим. По мнению налогового органа, реализация происходит через объекты, которые не относятся к объектам общественного питания. Продукция выпускается в индустриальных объемах, а деятельность ресторанов, кафе, по мнению налогового органа, предполагает выпуск продукции в ограниченном количестве. Представитель налогового органа также указывает, что реализация осуществляется не по месту изготовления, а общественное питание предполагает изготовление, потребление и организацию досуга в одном месте. Ссылаясь на взаимозависимость и аффилированность между ООО «КВП Подорожник», ООО «Подорожник- Кемерово», ООО «Подорожник-Новокузнецк», ООО «Холдинг Подорожник», ООО «Производство мясных изделий», ООО «Производство салатов», налоговый орган указывает на наличие схемы ухода от уплаты налогов.

Протокольным определением суда от 03.09.2009 г. рассмотрение спора откладывалось в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для ознакомления с представленными дополнительными документами.

Материалами дела установлено, что по результатам выездной налоговой проверки Общества с ограниченной ответственностью «КВП Подорожник» 09.04.2009 г. Инспекцией федеральной налоговой службы по г. Кемерово вынесено решение № 66 «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому налогоплательщику предложено уплатить налог на прибыль организации в сумме 16981047 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 67205609 руб., единый социальный налог в сумме 9165550 руб., налог на имущество в сумме 1662948 руб. и пени в связи с неуплатой доначисленных в ходе проверки сумм налогов в размере 44067882 руб.

Основанием доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на имущество и исчисления пени, послужил вывод налогового органа о не правомерности применения обществом системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД).

Не согласившись с правомерностью решения, налогоплательщик обжаловал его в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области. Решением от 02.06.2009 г. № 339 Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области апелляционную жалобу налогоплательщика оставило без удовлетворения, утвердив решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово № 66 от 09.04.2009 г. «об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Оспорив законность и обоснованность решения, предприниматель обратился в суд.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы и обстоятельства, дела суд установил следующее:

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В пункте 2 статьи 346.26 Кодекс перечислены виды деятельности, в отношении которых по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

К числу таких видов деятельности относится оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания и оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

На территории Кемеровской области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена Законом Кемеровской области от 28.11.2002 г. № 97-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Кемеровской области». Оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров, указанным законом отнесено к видам деятельности, которая облагается единым налогом на вмененный доход.

В силу пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата организациями единого налога на вмененный доход отдельных видов деятельности предусматривает их освобождение от обязанности по уплате ряда налогов, в том числе налога на прибыль, налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Как установлено в судебном заседании спор между налогоплательщиком и налоговым органом возник о том, возможно ли деятельность, осуществляемую Обществом с ограниченной ответственностью «Компания вкусного питания Подорожник» отнести к деятельности по оказанию услуг общественного питания.

Определение «услуга общественного питания» Налоговый кодекс Российской Федерации до 01.01.2006 г. не содержал. Федеральным законом от 21.07.2005 г. № 101 в Налоговый кодекс Российской Федерации введена новая редакция статьи 346.27, которая «услуги общественного питания» определяет как услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Поскольку нормы Налогового кодекса Российской Федерации до 01.01.2006 г. не содержали понятия «услуги общественного питания», а выездная налоговая проверка проведена за период с 2004 года, суд, руководствуясь статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации, обращается к тем источником, в которых имеется понятие «услуга общественного питания».

Так, ГОСТ Р 50764-95 «Услуги общественного питания. Общие требования», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 г. № 200, услугу общественного питания определяет как результат деятельности предприятий и граждан-предпринимателей по удовлетворению потребностей потребителя в питании и проведении досуга.

Указанный ГОСТ предусматривает классификацию услуг общественного питания на - услуги питания, услуги по изготовлению кулинарной продукции и кондитерских изделий, услуги по организации потребления и обслуживания, услуги по реализации кулинарной продукции, услуги по организации досуга, информационно - консультативные услуги и прочие услуги.

В свою очередь услуги питания представляют собой услуги по изготовлению кулинарной продукции и созданию условий для ее реализации и потребления в соответствии с типом и классом предприятия и подразделяются на услуги питания ресторана, услуги питания бара, услуги питания кафе, услуги питания столовой, услуги питания закусочной.

Кулинарная продукция - это совокупность блюд, кулинарных изделий и кулинарных полуфабрикатов. Такое определение дано в пункте 3.1 ГОСТ Р 50763-95 «Общественное питание. Кулинарная продукция, реализуемая населению. Общие технические условия», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 г. № 199, и в пункте 49 ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 г. № 35.

В соответствии с нормативными документами в области общественного питания под блюдом понимается пищевой продукт или сочетание продуктов и полуфабрикатов, доведенных до кулинарной готовности, порционированное и оформленное; под кулинарным изделием - пищевой продукт или сочетание продуктов, доведенное до кулинарной готовности; кулинарным полуфабрикатом считается пищевой продукт или сочетание продуктов, прошедшие одну или несколько стадий кулинарной обработки без доведения до готовности.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не разъясняет, что понимается под изготовлением кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий. Однако, в соответствии с ГОСТом Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», утвержденным Постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 г. № 35, под изготовлением понимает видоизменение исходных свойств продуктов.

Предприятиями общественного питания в силу ГОСТа Р 50762 «Общественное питание. Классификация предприятий», утвержденного постановлением Госстандарта РФ от 05.04.1995 г. № 198, являются предприятия, предназначенные для производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, из реализации и (или) организации потребления.

Как установлено в судебном заседании и следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью «Компания вкусного питания Подорожник», согласно Уставу, осуществляет деятельность по оказанию услуг общественного питания.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001 обществу присвоен код 55.30 «деятельность ресторанов и кафе». Группа кода ОКВЭД 55.30 включает в себя изготовление, реализацию и организацию потребления непосредственно на месте кулинарной продукции, продажу напитков, иногда в сопровождении некоторых форм развлекательных программ, ресторанами и кафе с полным ресторанным обслуживанием, предприятиями общественного питания с самообслуживанием, деятельность закусочных (предприятий «быстрого питания»), обеспечение питанием в железнодорожных вагонах-ресторанах и на судах, реализацию кулинарной продукции ресторанами и кафе вне предприятия. Таким образом, деятельность по оказанию услуг общественного питания включает в себя не только реализацию и организацию потребления, но и изготовление продукции. А любое изготовление начинается с приобретения сырья.

Так общество, приобретая сырье: муку, мясо, рыбу, соль, дрожжи, сахар, молочные продукты, яйцо, специи, зелень, овощи и т.д., выпекает булочки, блины, приготавливает бифштексы, шашлыки, формирует бутерброды и доставляет в киоски и павильоны. Компоненты, входящие в состав бутербродов «Подорожник», изготавливались ООО «Производство мясных изделий» и ООО «Производство сыра и соусов» по договорам переработки давальческого сырья.

Довод налогового органа о необоснованности применения налогоплательщиком специального налогового режима в связи с тем, что изготовление кулинарной и кондитерской продукции производится не по месту реализации и потребления, суд считает не состоятельным. Ссылаясь на статью 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, которая предусматривает, что к услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции, налоговый орган не учитывает, что указанная норма не содержит требования о том, что изготовление и потребление и (или) реализация готовой кулинарной продукции должна быть осуществлена в одном месте. Пункт 5.2.2 ГОСТа Р 50764-95, на который ссылается налоговый орган, также не содержит требований к изготовлению и потреблению продукции в одном месте. А понимание налоговым органом комплексности услуг как изготовление кулинарной продукции и потребление в одном месте не состоятельно. В ГОСТе идет речь о комплексности в процессе обслуживания. Процесс обслуживания (в общественном питании): совокупность операций, выполняемых исполнителем при непосредственном контакте с потребителем услуг при реализации кулинарной продукции и организации досуга.

Довод налогового органа о том, что реализация происходит со склада, что свидетельствует о розничной торговле, в связи с чем, применение налогоплательщиком специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход не правомерно, суд считает не основанным на законе. Наличие складского помещения не может являться основанием как для вывода о реализации продукции в розницу, так и вывода о неправомерности применения налогоплательщиком специального налогового режима.

Кроме того, ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения» содержит такие понятия как заготовочное предприятие (цех) (общественного питания), доготовочное предприятие (общественного питания), при этом не содержит требования о нахождении всех цехов в одном месте, что также позволяет прийти к выводу о том, что довод налогового органа о том, что применение налогового режима в виде единого налога на вмененный доход возможно при изготовлении и потреблении готовой кулинарной продукции в одном месте не состоятелен.

В объектах обслуживания ООО «КВП Подорожник» организовано общественное питание посетителей, а именно: осуществляется приготовление бульонов, чая, кофе, а также тепловая обработка кулинарной продукции собственного производства с целью доведения продукции до заданной степени готовности (пригодности к потреблению). Перед подачей покупателю бутербродов и пирожков «Подорожник» в соответствии с п. 7.5. ТУ 9164-011-43835726-2002 и ТУ 9119-002-43835726-1998, осуществляется их тепловая обработка в микроволновой печи до температуры в толще продукта не менее 45°С и не более 55°С.

В соответствии с разделом 4 «Способы кулинарной обработки пищевых продуктов» ГОСТ Р 50647-94 тепловая обработка кулинарной продукции и ее разогрев относятся к способам кулинарной обработки пищевых продуктов, то есть приготовления.

Таким образом, доводы налогового органа о том, что изготовление кулинарной и кондитерской продукции производится не по месту реализации и потребления и сделанные выводы о необоснованности применения ООО «КВП Подорожник» специального налогового режима - системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по виду деятельности - оказание услуг общественного питании, являются незаконными.

Указывая, что объекты через которые общество реализует продукцию не относятся к объектам общественного питания, налоговый орган ссылается на ГОСТ Р 50764-95. Налоговый орган ссылается на то, что в указанном ГОСТе отсутствуют такие объекты общественного питания как киоски, мини-кафе, павильоны.

ГОСТом Р 50764-95 «Услуги общественного питания. Общие требования» предусмотрено, что услуги питания представляют собой услуги по изготовлению кулинарной продукции и созданию условий для ее реализации и потребления в соответствии с типом и классом предприятия и подразделяются на: услуга питания ресторана, услуга питания бара, услуга питания кафе, услуга питания столовой, услуга питания закусочной. То есть ресторан, бар, кафе, закусочная в ГОСТе определены как тип предприятия.

Как указывалось выше, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания либо через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - это здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания (статья 346.27 НК РФ).

Как следует из материалов дела, и не оспорено налоговым органом, реализация и потребление изготовленной обществом продукции осуществляется в таких типах строений как киоск, павильон, мини-кафе. Тип строения и тип предприятия общественного питания это не тождественные понятия.

Услуга питания закусочной ГОСТом Р 50764-95 определена как услуга по изготовлению узкого ассортимента кулинарной продукции, в том числе из определенного вида сырья, а также созданию условий для ее реализации и потребления.

Налоговый орган указывая, что деятельность, осуществляемую обществом нельзя отнести к осуществлению услуг питания закусочной, ссылается лишь на тот факт, что изготовление и потребление происходит не в одном месте, в связи чем, не соблюден принцип комплексности услуг. Между тем, налоговый орган не оспаривает, что ассортимент кулинарной продукции, судя по меню, ограничен. Не ссылается на то, что не созданы условия для потребления. Доводу налогового органа по вопросу комплексности услуг судом дана оценка выше.

Ссылка налогового органа на то, что иногда продукция продается не разогретой, также не может являться основанием для вывода о неправомерности применения налогоплательщиком специального налогового режима. Услуги питания, как отмечалось выше, представляют собой услуги по изготовлению кулинарной продукции. Что понимать под изготовлением кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, нормы Налогового кодекса Российской Федерации не разъясняет. Вместе с тем очевидно, что процесс изготовления подразумевает под собой смешение продуктов и (или) видоизменение их исходных свойств.

Суд также не может согласиться с доводом налогового органа о том, что общество производит реализацию колбасы, сыра, сосисок, ветчины, майонеза, поскольку документального подтверждения указанному доводу налоговым органом в ходе судебного разбирательства не представлено. Как установлено в заседании колбаса, сыр, сосиски, ветчина, соусы являются составляющими компонентами бутербродов.

Таким образом, налоговый орган необоснованно указывает в качестве признака уклонения от уплаты налога на прибыль, НДС, налога на имущество, ЕСН на обстоятельства, не имевшие места в действительности.

Наличие самостоятельно разработанных налогоплательщиком документов учета также не могут служить основанием для вывода налогового органа об осуществлении выпуска готовой продукции.

Ссылка налогового органа на отсутствие сертификатов продукции судом отклонена в виду несостоятельности.

Со дня вступления в силу Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» признан утратившим силу Закон Российской Федерации от 10 июня 1993 г. № 5151-1 «О сертификации продукции и услуг».

В соответствии с Федеральным законом «О техническом регулировании» (статья 23) обязательное подтверждение соответствия может проводиться только в случаях, установленных соответствующим техническим регламентом, и исключительно на соответствие требованиям технического регламента.

Объектом обязательного подтверждения соответствия может быть только продукция, выпускаемая в обращение на территории Российской Федерации. Таким образом, со дня вступления в силу Федерального закона «О техническом регулировании» услуги не являются объектом обязательного подтверждения соответствия.

Таким образом, деятельность ООО «КВП Подорожник» по оказанию услуг общественного питания, производству и реализации кулинарной продукции, в проверяемый налоговый период, а также и сама продукция, изготавливаемая ООО «КВП Подорожник», не подлежали обязательной сертификации.

Статьей 21 этого же Закона предусмотрено добровольное подтверждение соответствия по инициативе заявителя на условиях договора между заявителем и органом по сертификации.

В материалы дела представлены сертификаты соответствия на услуги по изготовлению кулинарной продукции и кондитерских изделий, полученных при добровольной сертификации. Представлены сертификаты соответствия на продукцию, полученные организацией, которая производит эту продукцию. Представлены санитарно-эпидемиологические заключения.

Кроме того, налоговый орган не пояснил каким образом наличие либо отсутствие сертификатов влияет на систему налогообложения. Более того, налоговый орган не наделен полномочиями контроля в сфере сертификации услуг и продукции.

Следовательно, выводы Инспекции о том, что деятельность Общества по производству и реализации продукции без обязательной сертификации услуг и изготавливаемой продукции не является деятельностью в сфере услуг общественного питания, неправомерны.

Говоря о неправомерности применения обществом специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход, налоговый орган ссылается на деятельность всей системы «Подорожник», между предприятиями которой существует определенная взаимозависимость, позволяющая участникам оказывать влияние на результаты сделок между собой и третьими лицами, а также что деятельность этих предприятий согласована, четко скоординирована и направлена на выполнение одной цели - производство конечного продукта «Подорожник». При этом налоговый орган не учитывает, что все общества с ограниченной ответственностью как ООО «КВП Подорожник», ООО «Подорожник-Кемерово», ООО «Подорожник-Новокузнецк», ООО «Холдинг Подорожник», ООО «Производство мясных изделий», ООО «Производство салатов и пирожков», ООО «Производство сыра и соусов», ООО Комбинат компонентов Подорожник» являются самостоятельными юридическими лицами. Любое юридическое лицо организуется с целью осуществления предпринимательской деятельности, которая в свою очередь в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации является самостоятельной, осуществляемой на свой риск и направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Ссылаясь на взаимозависимость между ООО «КВП Подорожник», ООО «Подорожник-Кемерово», ООО «Подорожник-Новокузнецк», ООО «Холдинг Подорожник», ООО «Производство мясных изделий», ООО «Производство салатов», налоговый орган утверждает, что им в ходе проверки выявлена «схема» уклонения от уплаты налогов, неправомерное применение специального налогового режима с целью получения необоснованной налоговой выгоды, путем формального распределения доходов, расходов и численности работников между зависимыми обществами и позволило участникам схемы по минимизации налоговых обязательств оказывать влияние на результаты сделок между собой и третьими лицами.

Понятия взаимозависимых (аффилированных) лиц представлены в статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и пункте 1 статьи 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

При этом необходимым признаком аффилированного лица является наличие отношений зависимости между юридическим или физическим лицом и аффилированным лицом этого юридического или физического лица. Данная зависимость может иметь место: а) в случае принадлежности юридическому или физическому лицу определенной части уставного капитала юридического лица, обусловливающей участие в органе управления с правом голоса; б) в случае, когда физическое лицо в силу своей должности (например, член совета директоров, генеральный директор общества), а юридическое лицо в силу своего правового статуса (например, управляющий) имеют право давать обязательные для исполнения обществом указания и (или) имеют возможность иным образом определять его действия; в) в случае наличия определенных семейных связей между физическими лицами.

В качестве основания для признания взаимозависимыми вышеназванных юридических лиц указывается тот факт, в данных обществах в качестве учредителя выступает участник ФИО9 с размером доли в уставном капитале более 20%, при этом, не раскрывает каким образом и в каких целях применяет это понятие, забывая, что для целей налогового учета взаимозависимыми лицами признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц (пункт 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации).

Более того, понятие аффилированного лица предполагает наличие отношений не столько имущественной, сколько управленческой и личной зависимости между субъектами, предполагающей ту или иную степень воздействия на деятельность органов управления юридического лица и на юридическое лицо как субъект предпринимательской деятельности. Имущественная зависимость, которая в этом случае тоже неизбежна, как правило, является все же следствием, а не условием наличия управленческой зависимости.

Налоговый орган не учитывает, что аффилированные лица сами принимают управленческие решения в обществе либо способны оказывать на их принятие существенное влияние и, находясь в корпоративных отношениях с организациями, являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, одним из участников которой является данное общество.

Статьей 20 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения установлено понятие взаимозависимых лиц, а также вводятся основания для признания физических лиц и (или) организаций взаимозависимыми. В соответствии с пунктом 2 указанной статьи заключение сделки между взаимозависимыми лицами является одним из оснований для контроля цен сделки.

Согласно пункту 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации общим условием для признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения является обусловленная сложившимися между физическими и (или) юридическими лицами отношениями возможность оказания влияния на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц в том числе и таким способом когда одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой. Причем если доля такого участия составляет 20 процентов и менее, то указанные организации не могут быть признаны взаимозависимыми.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации судебные органы также могут признать лиц взаимозависимыми и по другим основаниям.

Исходя из информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 г. № 71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации» суд может признать взаимозависимость лиц между организациями, учредителями которых являются одни и те же граждане, которые заинтересованы во взаимодействии своих организаций и установлении выгодных условий купли-продажи.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.12.2003 г. № 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Закрепляющий это правомочие пункт 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

Таким образом, налоговый орган не сослался не на одну сделку между взаимозависимыми лицами.

Какие управленческие решения в обществах либо способы влияния на принятие решений оказывается учредителем ФИО9, налоговый орган также не указывает.

Налоговый орган ссылается на получение необоснованной
налоговой выгоды ООО «КВП Подорожник» при исполнении договоров комиссии № 2 от 03.06.2002 г., заключенного с ООО «Мидли» и № 343 от 27.12.2005 г. - с ООО «Алон».

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности, вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговых льгот, применение более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат или возмещение налога из бюджета.

Однако, так как в проверяемый налоговый период, заявитель применял специальный налоговый режим ЕНВД по виду деятельности - оказание услуг общественного питания, а отношения с комиссионерами ООО «Алон» и ООО «Мидли» складывались именно в рамках этой деятельности, то ООО «КВП Подорожник» не получал налоговой выгоды т.к. ЕНВД не предусматривает возможности уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговых льгот, применение более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат или возмещение налога из бюджета.

Не являются ООО «Мидли», ООО «Алон» и взаимозависимыми лицами по отношению к ООО «КВП Подорожник» ни по составу учредителей, ни по иным критериям, предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ.

Ссылка налогового органа на то обстоятельство, что по договорам комиссии стоимость сырья, переданного в ООО «КВП Подорожник», превышает стоимость закупа, не может быть принята во внимание в связи её неправомерностью. Указанное превышение не документально не подтверждено. Кроме того, наличие такого превышения не могло повлиять на результаты сделок, т.к. по этим договорам общество также не уменьшало налоговую базу на сумму расходов, не получало налоговых льгот или налоговых вычетов.

Вместе с тем, заявляя о завышении цены, налоговый орган не пересмотрел цены, а включил полную стоимость сырья, подтвержденную первичными учетными документами, в расходы, уменьшающие сумму доходов, при исчислении налоговым органом налогов по общей системе налогообложения. Однако, как указано выше и в соответствии со ст.ст. 20, 40 Налогового кодекса РФ право налогового органа при установлении взаимозависимости - это право совершать действия по контролю цен этих сделок.

Исключение налоговым органом суммы комиссионного вознаграждения при исчислении расходов, уменьшающих сумму доходов, не обосновано ссылками на закон и является неправомерным.

Таким образом, довод налогового органа о получении ООО «КВП Подорожник» о получении налоговой выгоды по хозяйственным операциям с ООО «Мидли» и ООО «Алон» не основан на нормах права.

Налоговый орган ссылается на получение обществом налоговой выгоды в виде применения единого налога на вмененный доход по виду деятельности общественное питание.

При этом налоговый орган не учитывает, что в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» отмечено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу части первой статьи 65 и части пятой статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

Следовательно, налоговый орган должен представить доказательства, бесспорно свидетельствующие о том, что действия налогоплательщика экономически неоправданны и направлены исключительно на искусственное создание условий для получения необоснованной налоговой выгоды.

Говоря о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, налоговый орган не учитывает, что внешнего проявления необоснованной налоговой выгоды в виде взаимозависимости лиц, само по себе недостаточно для вывода о наличии необоснованной налоговой выгоды. Необходимо не только установить ее внешнее проявление, но и доказать связь этих обстоятельств с основанием ее возникновения.

Вывод налогового органа о не правомерности применения налогоплательщиком специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход основан на неверном толковании закона и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

При проведении документальной проверки в рамках ст. 95 НК. РФ и с целью, как указано в решении № 66 от 09.04.2009 г., оценки деятельности ООО «Компания вкусного питания Подорожник» налоговым органом проведена экспертиза по услугам общественного питания.

В результате ООО «Экспертсервис» (эксперт ФИО10) оформлено заключение № 30/004/4 от 31.03.2009 г.

Согласно п.п. 1-2 ст. 95 Налогового кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта.

Назначение и проведение экспертизы для разъяснения правовых вопросов указанной статьей не предусмотрено.

В п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. № 66 «О некоторых

вопросаx практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»

указано, что, определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Данное указание относится к экспертизе, проводимой налоговым органом в порядке ст. 95 Налог8ового кодекса РФ.

Однако, в представленном экспертном заключении сделаны выводы именно по вопросам применения норм права, а именно: Правил оказания услуг общественного питания, утв. Постановлением Правительства РФ № 1036 от 15.08.1997 г., а также ГОСТОв Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», Р 50764-95 «Услуги общественного питания. Общие требования», Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий».

Эксперт, делая вывод о том, что ООО «КВП» документально не подтверждает оказание комплекса услуг, определенных Общероссийским классификатором услуг, фактически отвечает на правовые вопросы, дает именно правовую оценку нормативным актам.

Суд соглашается с мнением заявителя о том, что заключение эксперта № 309/004/4 в нарушение пунктов 8, 9 статьи 95 Налогового кодекса РФ не содержит сведений о конкретных исследованиях, проведенных экспертом, что заключение эксперта носит противоречивый и недостоверный характер, о чем отражено в самом заключении.

Кроме того, эксперт не предупрежден об уголовной ответственности в случае дачи ложного заключения, что является необходимой стадией в соответствии с требованиями
Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской
Федерации» № 73-ФЗ от 31.05.2001 г.

Частью. 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее
установленной силы. В связи с чем результаты заключения эксперта № 309/004/4 от 31.03.2009 г. без учета (в совокупности) других доказательств не могут являться безусловным доказательством, подтверждающим неправомерное применение ООО «КВП Подорожник» применяемой им ЕНВД.

Такой вывод согласуются с положениями постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», в соответствии с которыми налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Учитывая вышеизложенное суд пришел к выводу, что заключение № 30/004/4 от 31.039.2009 г. эксперта ООО «Экспертсервис» ФИО11 не является надлежащим доказательством, подтверждающим факт осуществления ООО «КВП Подорожник» деятельности, не являющейся услугами общественного питания.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства и оценивая их в совокупности и во взаимосвязи, принимая во внимание пункт 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, суд считает не правомерным доначисление налога на прибыль в

в сумме 16981047 руб., налога а добавленную стоимость в сумме 67205609 руб., единого социального налога в сумме 9165550 руб., налога на имущество в сумме 1662948 руб. и пени в связи с неуплатой доначисленных в ходе проверки сумм налогов в размере 44067882 руб.

При изложенных обстоятельствах требования заявителя подлежат удовлетворению с отнесением судебных расходов на налоговый орган.

Руководствуясь 167-170, 176, 180, 181, 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Требование Общества с ограниченной ответственностью «Компания вкусного питания Подорожник», г. Кемерово удовлетворить.

Признать незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 09.04.2009 г. № 66 «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Компания вкусного питания Подорожник», г. Кемерово 3000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд, либо в двух месячный срок с момента вступления в законную силу в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Судья С.Н.Марченкова