Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Потапова А.Л., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Сосовой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело, направленное в части на новое рассмотрение Арбитражным судом Западно-Сибирского округа, по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ПромСтройИндустрия» (г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, - ФИО1, ФИО2,

о признании недействительным решения от 29.09.2017 № 114 в части

при участии представителей сторон:

от заявителя – ФИО3 по доверенности от 13.12.2019,

от налогового органа – ФИО4 по доверенности от 24.12.2020 № 83, ФИО5 по доверенности от 31.12.2020 № 102,

третьи лица - ФИО1, ФИО2,

у с т а н о в и л :

ИФНС России по г.Кемерово (далее по тексту - инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Промстройиндустрия» (далее по тексту – Общество, заявитель) по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, НДФЛ за период с 01.01.2013 по 31.08.2016. По результатам рассмотрения материалов проверки был с оставлен акт №66 от 10.07.2017, вынесено решение №114 от 29.09.2017 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

ООО «ПромСтройИндустрия» решение №114 от 29.09.2017 обжаловало в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 29.12.2017 № 979 решение Инспекции ФНС России по г.Кемерово № 114 от 29.09.2017 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «ПромСтройИндустрия» - без удовлетворения, решение № 114 от 29.09.2017 утверждено.

ООО «ПромСтройИндустрия» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, которым просил суд признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 29.09.2017 № 114 в части доначисления налога на прибыль в сумме 24 083 114 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 21 367 274 рубля, соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по части 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 24 190 266 рублей.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25.04.2018 требования Общества были удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 29.09.2017 № 114 в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения. С Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово в пользу общества с ограниченной ответственностью «ПромСтройИндустрия» взыскано 3 000 рублей государственной пошлины.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2018 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.10.2018 решение от 25.04.2018 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 13.07.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-1078/2018 отменено в части признания недействительным решения Инспекции федеральной налоговой службы по г.Кемерово от 29.09.2017 № 114 о привлечении к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в части отказа в признании недействительным указанного решения по доначислению налога на прибыль. В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции согласился с выводом судов о правомерном доначислении НДС при установленных по делу обстоятельствах, свидетельствующих об отсутствии фактической возможности выполнения именно заявленными контрагентами спорных видов работ. В то же время, суд кассационной инстанции указал, что данные обстоятельства не могут быть признаны достаточными для вывода о правомерном доначислении налога на прибыль, поскольку для решения вопроса обоснованности учета затрат в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо исследовать, имело ли место реальное выполнение спорных работ и мог ли выполнить эти работы сам налогоплательщик. Кассационная инстанция признала выводы судов в указанной части противоречивыми, также признав, что суды не дали надлежащей оценки доводам налогового органа (в том числе со ссылкой на протоколы допросов работников Общества) о наличии у Общества своего персонала и техники для выполнения этих работ, не исследовали в полном объеме обстоятельства относительно возможности выполнения спорных работ собственными силами налогоплательщика, не оценили изложенные в заявлении доводы Общества со ссылкой на имеющееся в деле штатное расписание о невозможности выполнения спорных работ самостоятельно, без привлечения субподрядчиков, об ошибочном «задвоении» затрат по поставленным материалам и т.д.

При новом рассмотрении дела Арбитражным судом Кемеровской области решением от 11.02.2019 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 29.09.2017 № 114 в части доначисления налога на прибыль в общей сумме 24 083 114 рублей, соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в общей сумме 24 190 266 рублей. С Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово в пользу общества с ограниченной ответственностью «ПромСтройИндустрия» взыскано 1 500 рублей государственной пошлины.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2019 решение суда первой инстанции было оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.10.2019 решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.02.2019 по делу № А27-1078/2018 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области в ином судебном составе.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассации указал, что суды в судебных актах не произвели оценку всех доказательств, имеющихся в материалах дела, и не дали оценку всем доводам Инспекции, которые приведены налоговым органом в подтверждение неправомерности заявленных требований Общества. Суд кассации отметил в своем постановлении, что Инспекцией при рассмотрении дела приведены многочисленные доказательства невозможности производства спорными контрагентами работ (услуг), а также поставок ТМЦ в связи с отсутствием ими реальной хозяйственной деятельности, а вывод судов о недоказанности невозможности учета в составе затрат соответствующих расходов, является недостаточно обоснованным. При новом рассмотрении дела суду следует исследовать все обстоятельства, доводы обеих сторон и имеющиеся в деле доказательства, при необходимости предложить представить сторонам дополнительные доказательства в обоснование своих доводов и возражений, оценку доказательствам дать в их совокупности и взаимной связи с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ.

Направленное на новое рассмотрение дело принято к производству Арбитражного суда Кемеровской области в ином судебном составе.

В ходе судебного разбирательства дела на новом рассмотрении представитель заявителя поддержал ранее заявленные требования. Представители налогового органа с требованиями Общества не согласились, просили суд отказать в их удовлетворении полностью.

Изучив доводы сторон по делу, в том числе заявленные им при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции, суд исходит из нижеследующего.

1. Суд рассмотрел настоящее дело в части, которое было направлено на новое рассмотрение постановлениями Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.10.2018, от 28.10.2019, а именно - в части доначисления Обществу налога на прибыль в общей сумме 24 083 114 рублей, соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 24 190 266 рублей.

В части первоначально заявленных требований Общества о признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДС в сумме 21 367 274 рубля, соответствующих сумм пени, вступило в законную силу решение суда от 25.04.2018.

Суд отмечает, что направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость при новом рассмотрении дела суду исследовать все обстоятельства, доводы обеих сторон и имеющиеся в деле доказательства, при необходимости предложить представить сторонам дополнительные доказательства в обоснование своих доводов и возражений, оценку доказательствам дать в их совокупности и взаимной связи

Согласно ч.2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, устанавливая при новом рассмотрении дела все существенные для рассмотрения спора обстоятельства, в целях объективного и всестороннего исследования по делу значимых обстоятельств, суд установил, что решением Арбитражного суда Кемеровской области ООО «Промстройиндустрия» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него ведется конкурсное производство.

Основываясь на материалах дела, а именно на обстоятельстве привлечения Общества к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ, то есть по основаниям наличия в действиях Общества умышленной формы вины в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), основываясь на положениях пункта 4 статьи 110 НК РФ, согласно которых вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения, а также основываясь на обстоятельствах, а также основываясь на разъяснениях Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», установив обстоятельства предъявления в рамках дела о банкротстве ООО «Промстройиндустрия» (дело №А27-27172/2018) требований к бывшим руководителям организации – ФИО1, ФИО2, суд указанных лиц привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку судебный акт по настоящему делу может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

2. Согласно заявления Общества, представленных им по делу дополнений, Общество не соглашается с выводом налогового органа по решению от 29.09.2017 №114, что им были совершены действия по созданию схемы ухода от налогообложения путем необоснованного завышения заявленных расходов по налогу на прибыль организаций, при отсутствии документального подтверждения расходов во взаимоотношениях с организациями: ООО «Стройпроект» ИНН <***>/КПП 540201001; ООО «Сигма» ИНН <***>/КПП 540601001; ООО «Техсервис» ИНН <***>/КПП 420501001; ООО «Сибтрейд» ИНН <***>/КПП540801001. Общество считает, что налоговым органом не добыты доказательства наличия схемы уклонения от уплаты налогов, а также согласованности в действиях участников правоотношений. Общество считает, что Инспекция безосновательно пытается доказать фиктивность правоотношений между ООО «Промстройиндустрия» и ООО «Стройпроект», ООО «Сигма», ООО «Техсервис», ООО «Сибтрейд», в основном со ссылкой на материалы допросов свидетелей. При этом ответы свидетелей, по мнению Общества, толкуются и принимаются налоговыми органами только в части отрицания существования правоотношений между ООО «Промстройиндустрия» и ООО «Стройпроект», ООО «Сигма», ООО «Техсервис», ООО «Сибтрейд», не придавая значения иным полученным показаниям.

Общество полагает, что материалы налоговой проверки не подтверждают сделанные налоговым органом выводы. Кроме того, Общество ссылается на материалы уголовного дела №11802320036000224, возбужденного по материалам, направленным налоговым органом. Так, Общество указывает, что уголовное преследование было прекращено на основании постановления от 12.11.2018. В ходе следствия были допрошены ряд свидетелей, а также проведена экспертиза. Ссылаясь на материалы уголовного дела, Общество отмечает, что представители ФИО6, допрошенные в качестве свидетелей, подтвердили фактическое привлечение налогоплательщиком субподрядных организаций, а выводы налогового органа в части того, что ООО «Сигма», ООО «Стройпроект», ООО «Техсервис» не выполняли строительных работ в ходе следствия не нашли своего документального подтверждения. Общество также отмечает, что в ходе предварительного следствия достоверно установлено, что работы, заявленные от имени ООО «Сигма», ООО «Стройпроект», ООО «Техсервис» выполнены не силами ООО «Промстройиндустрия». Отдельно Общество отмечает, что проведенная в ходе уголовного дела экспертиза показала о невозможности определить в каком объеме работы (на какую сумму) были выполнены собственными силами, а какие с привлечением сторонних организаций. Общество считает не доказанным со стороны налогового органа о не привлечении в рассматриваемый период Обществом субподрядных организаций, выполнение всех работ силами только Общества. Ссылаясь на штатное расписание, на представленные суду расчет необходимых специалистов и техники, представитель Общества указывает на их недостаточность, невозможность выполнения Обществом такого объема работ по всем ведущимся в тот период времени строительным объектам без привлечения субподрядных организаций. Так, Общество в дополнениях к заявлению отмечает, что в 2015 году ООО «Промстройиндустрия» осуществляло работы на 28 объектах с общей стоимостью более 1 миллиарда рублей. Работы выполнялись в конце года, что имеет существенное значение при завершении работ, финансируемых из бюджетных источников. Вследствие чего, предположение налогового органа об отсутствии необходимости привлечения субподрядчика не соответствует фактическим обстоятельствам. По мнению Общества, детальный анализ актов выполненных работ и проектно-сметной документации, представленных в материалы дела, говорит, что на всех проверяемых объектах (кроме вскрышных работ) количество человеко-часов основных рабочих и механизмов в проектно-сметной документации составляет 367487,51 и 87076,49 соответственно. Таким образом, трудовой коллектив ООО «Промстройиндустрия» из 64 человек должен был выполнять эти работы более 717 дней без выходных и без учета еще более 20 крупных объектов, на которых работало ООО «Промстройиндустрия» в этот период. Общество указывает, что выполнить работы без привлечения субподрядчиков было невозможно и это предполагалось на стадии заключения договоров. При этом, по объектам на которых привлекался ООО «Стройпроект» количество человеко-часов основных рабочих и механизмов сданные заказчику составляет 95057,81 и 41039,15 из которых ООО «Стройпроект» выполнило 39497,76 и 18645,83 соответственно. Поэтому, показания свидетелей (работников ООО «Промстройиндустрия»), о том что они выполняли работы на проверяемых объектах, не противоречат фактическим обстоятельствам, так как ООО «Промстройиндустрия» тоже работало на этих объектах. Общество считает, что вывод налогового органа о достаточности работников у ООО «Промстройиндустрия» для выполнения указанных работ по данному объекту, сделан без учёта того обстоятельства, что в 2015 году ООО «Промстройиндустрия» выполняло работы на 28 объектах.

Ссылаясь на расчеты объемов выполнения ч/час на объектах, расчеты трудозатрат, оборотно - сальдовые ведомости по счету 20.01.1. в разрезе объектов строительства, Общество отмечает на отсутствие возможности самостоятельного выполнения рассматриваемых объемов работ на всех строительных объектах. Общество считает, что налоговым органом при проверке, а также в ходе судебных разбирательств не было представлено безусловных и достаточных доказательств выполнения налогоплательщиком спорных работ собственными силами, тогда как работы выполнены и сданы заказчикам, о чем свидетельствуют материалы дела.

В отношении двойного учета труб по взаимоотношениям с ООО «Стройпроект» Общество соглашается, что налоговым органом в оспариваемом решении абсолютно правильно отражена суть допущенной налогоплательщиков ошибки (абзац 5 стр. 5 решения), а именно ООО «Промстройиндустрия» не отразило реализацию переданных субподрядчику труб по счету бухгалтерского учета 62. Отражение спорных труб в актах выполненных работ полностью соответствуют налоговому законодательству и правилам ведения бухгалтерского учета. В материалы дела представлены акты выполненных работ между ООО «ПСИ» и ООО «Стройпроект» по объекту «Магистральный водопровод от водопроводного колодца, сооружаемого на водопроводе диаметром 400 мм «ул. Магистральная – Насосная», в районе ул. Кедровая до предприятия ЗАО «Анжерский фанерный комбинат» - 5 актов, по строительству водовода 500 мм в Восточном жилом районе г. Анжеро-Судженска - 6 актов, по строительству канализационного коллектора от КНС-3 до врезки в главный канализационный коллектор «город - очистные сооружения» г. Юрга – 7 актов. Во всех указанных актах используемые материалы отражаются одинаково. Однако, только в пяти актах (по разным объектам) реализация труб по счету бухгалтерского учета 62 не отражена. Общество считает, что это свидетельствует о случайном характере допущенной ошибки.

Представляя доказательства повторного отражения спорных работ ИФНС указывает на акты выполненных работ подписанных между ООО «Промстройиндустрия» и заказчиком и акты подписанные между ООО «Промстройиндустрия» и субподрядчиком ООО «Стройпроект». Общество отмечает, что эти акты предоставлялись налогоплательщиком в материалы дела как доказательство приобретения и реализации спорных строительных работ и такие акты, по его мнению, указывают на их реальность, но ни как не могут являться доказательством двойного отражения работ в бухгалтерском учете.

Не соглашаясь с доводами налогового органа в отношении сроков принятия работ по строительному объекту «Детский сад на 280 мест», Общество отмечает, что спорные работы принимались у ООО «Стройпроект» в основном в три этапа 05.06.2015г (3 акта), 11.06.2015 (11 актов), 19.06.2015г. (4 акта), 25.06.2015г (1 акт), 29.06.2015г. (1 акт). При этом часть работ, которые принимались в согласованные с субподрядчиком дни, были ранее сданы заказчику. Такие работы были установлены только по 11 актам, однако, из представленных документов видно, что причинной несоответствия сроков указанных в актах является только то, что приемка этих работ у субподрядчика производилась в большем объеме и соответственно в более поздний срок.

Не соглашаясь с доводами налогового органа, что при проведении вскрышных работ ООО «Промстройиндустрия» использовало арендованную технику (автомобиль марки Камаз с крановой установкой, седельный тягач Камаз), Общество отмечает, что для проведений вскрышных работ указанная техника не применяется, для указанных работ необходимы экскаваторы, погрузчики и самосвалы наличие которой у ООО «Промстройиндустрия» в полном объеме не представлено. Также Общество не соглашается с доводами налогового органа, что в актах скрытых работ отражены реальные исполнители спорных работ. Общество полагает, что выполнение работ подтверждается представленными им документами, которые подтверждают выполнение субподрядных работ ООО «Сибстройпроект» по строительству водопровода в городе Анжеро-Судженск «переход под трасибирской магистралью», где в актах скрытых работ указан только генеральный подрядчик ООО «Промстройиндустрия». Это говорит о том, что отражение субподрядчика в актах скрытых работ носило не обязательный характер и если и имело место, то являлось исключением из общего правила.

Со ссылками на имеющиеся в материалах проверки свидетельские показания, а также на показания свидетелей из материалов уголовного дела №11802320036000224, Общество указывает, что такими свидетелями подтверждено привлечение рассматриваемых субподрядных организаций, выполнение ими работ. Общество указывает, что в постановлении о прекращении уголовного дела №11802320036000224 от 12.11.2018 отмечается, что представители ФИО6, допрошенные в качестве свидетелей, подтвердили фактическое привлечение налогоплательщиком субподрядных организаций, а доводы налогового органа в части того, что ООО «Сигма», ООО «Стройпроект», ООО «Техсервис» не выполняли строительных работ в ходе следствия не нашли своего документального подтверждения. В ходе предварительного следствия достоверно установлено, что работы, заявленные от имени ООО «Сигма», ООО «Стройпроект», ООО «Техсервис» выполнены не силами ООО «Промстройиндустрия», показания допрошенных лиц взаимосвязаны, не противоречат друг другу и установленным в ходе следствия обстоятельствам.

Не соглашаясь с заявленными требованиями, налоговый орган указывает, что Инспекцией в ходе контрольных мероприятий было установлено и подтверждено документально умышленное совершение налогового правонарушения должностными лицами ООО «Промстройиндустрия», направленное на необоснованное завышение расходов, по налогу на прибыль путем осознанного «заключения» сделок на выполнение СМР и поставки материалов с ООО «Стройпроект», ООО «Сигма», ООО «Техсервис», ООО «Сибтрейд», учредителями и руководителями которых являются лица, деятельность которых фактически не осуществлялась.

Ссылаясь на материалы налоговой проверки, а также на строительную документацию, налоговый орган указывает, что все работы выполнялись только сотрудниками ООО «Промстройиндустрия», журналы строительных работ, акты освидетельствования скрытых работ, акты проверочных мероприятий строительных работ не содержат сведений о выполнении работ субподрядными организациями, что, по мнению налогового органа, свидетельствует о выполнении работ только силами проверяемой организации без привлечения субподрядчиков.

Налоговый орган считает, что допрошенные в ходе проверки свидетели не подтвердили фактическое выполнение строительных работ субподрядными организациями, наоборот, налоговый орган полагает, что свидетели показали о выполнении строительных работ силами самого Общества.

Не соглашаясь с доводами Общества о прекращении уголовного преследования по материалам налоговой проверки, налоговый орган полагает, что выводы следственного органа не свидетельствуют об отсутствии у Общества необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган считает, что у ООО «ПромСтройИндустрия» было достаточное количество собственных сотрудников, обладающих соответствующей квалификацией, которые и выполняли работы на строительных объектах. ООО «Сигма», ООО «Техсервис» не имело в штате сотрудников, не могло выполнить порученные субподрядные работы. ООО «Стройпроект» имело численность, но заявленные в 2-НДФЛ работники, не выполняли рассматриваемых работ, не работали на заявленных строительных объектах.

Ссылаясь на полученное в ходе проверки письмо начальника ГУ МВД РФ по Кемеровской области Управления по вопросам миграции, налоговый орган указывает, что по результатам проверочного мероприятия на строительном объекте в г. Новокузнецке 02.09.2014 в отношении ООО «ПромСтройИндустрия» составлено 11 административных протоколов за нарушение, предусмотренное ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ «незаконное привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства». Наложены и взысканы административные штрафы на общую сумму 2 млн. 750 тыс. рублей. Таким образом налоговый орган указывает, что помимо собственных сотрудников именно ООО «ПромСтройИндустрия» для выполнения работ незаконно привлекало иностранную рабочую силу.

Налоговый орган полагает, что рассматриваемые работы (согласно документов Общества) были выполнены не только при помощи трудовых ресурсов самого Общества, но и привлеченной Обществом иностранной нелегальной рабочей силы, а также привлеченными иными реальными контрагентами. Налоговый орган считает, что вматериалах дела отсутствуют доказательства привлечения ООО «Стройпроект», ООО «Сигма», ООО «Техсервис» для выполнения работ иных лиц, техники и ее оплаты по расчетному счету. Согласно представленной налогоплательщиком в инспекцию карточке счета 10 «Материалы» за 2015 год, оборотно-сальдовым ведомостям по счету 10, а также расходам материалов (М-29) ООО «Промстройиндустрия» спорные трубы списаны в производство. В результате анализа актов о приемке выполненных работ ООО «Стройпроект», ООО «Сигма» было установлено, что стоимость труб включена в стоимость работ. Инспекцией на документах проверяемого налогоплательщика доказано, что в результате анализа актов по форме КС-2 на объектах «Промстройиндустрия» в стоимость спорных работ дважды включена стоимость труб ПЭ100 SDR17 диаметром 560мм в общем размере 27 086 622 руб., и труб ПЭ100 SDR17.6 диаметром 315мм в общем размере 7 029 524 руб. При этом, еще со стадии досудебного урегулирования ООО «ПромСтройИндустрия» не оспаривая факт задвоения по приобретению спорных труб ПЭ100, признает доначисления по налогу на прибыль организации в сумме 7 908 041руб. и НДС в сумме 7 117 236руб. обоснованными. Используя свой собственный материал для производства работ, и списывая его дважды в расходы, руководитель налогоплательщика знал о фиктивности составленного документа оборота с заявленными контрагентами. Двойной учет одних и тех же материалов и услуг не может свидетельствовать о неосторожности со стороны налогоплательщика, а наоборот подтверждает наличие умысла в действиях руководителя налогоплательщика и опровергает довод налогоплательщика об ошибке. Налоговый орган считает, что в материалы дела представлены достаточные и убедительные доказательства того, что в действительности спорные работы не выполнялись указанными контрагентами, а выполнялись самим налогоплательщиком.

Также налоговый орган полагает доказанным выполнение работ самим налогоплательщиком. Так налоговый орган указывает, что затраты по выполнению работ дважды приняты ООО «ПромСтройИндустрия» в расходах: первый раз в виде заработанной платы собственным работникам, аренды транспортных средств, оплата ГСМ и прочее, либо оплаты реальным и фактическим исполнителям работ, а второй раз в виде расходов по формальному документообороту от неправоспособных организаций. Налоговый орган полагает, что доказательств обратного налогоплательщиком не представлено.

Налоговый орган указывает, что по объекту «Строительство детского сада (строительный номер 28), расположенный по адресу: <...>». Договор субподряда №0406/15/1 от 04.06.15г., работы Обществом сданы заказчику строительства раньше, чем такие работы были приняты по документам от субподрядчиков. Налоговый орган полагает, что данное обстоятельства свидетельствует о двойном учете расходов и не подтверждает реальность операции. Аналогичные доводы налоговый орган приводит и по объектам строительства в рамках договора субподряда Общества с ООО «Сигма».

Также налоговый орган отмечает, что работы по чистовой отделке мест общего пользования блок-секции «Б» на объекте «Детский сад на 220 мест с бассейном в микрорайоне №12 Рудничного района г. Кемерово» были выполнены ООО «Группа компаний ЭнергоСтройАльянс», который, по мнению налогового органа, является реальным исполнителем работ. Налоговый орган полагает, что налогоплательщиком отражены расходы в целях исчисления налога на прибыль организаций и налоговые вычеты по НДС как по реальным сделкам с ООО «Группа компаний ЭнергоСтройАльянс», так и по не имевшим места сделкам с ООО «Техсервис», то есть дважды.

Не соглашаясь с доводами Общества о невозможности выполнения спорных работ собственными силами, налоговый орган указывает, что приведенные Обществом расчеты не отражают реальных трудозатрат, поскольку, в информации отсутствуют данные, на основании которых произведен расчет трудозатрат по факту, отсутствует сопоставление трудозатрат с данными актов выполненных работ, то есть не может являться достоверным доказательством. Ссылки заявителя лишь на аналитические сведения налоговый орган считает документально необоснованным и не подтверждающим доводы заявителя, поскольку количество заключенных договоров не может свидетельствовать о том, что работники ООО «ПСИ» были заняты на них одновременно (одномоментно). Налоговый орган считает, что налогоплательщик не доказал необходимость привлечения для выполнения работ спорных контрагентов и выполнение работ не собственными силами, при достаточных и безусловных доказательствах в подтверждение обстоятельств того, что в действительности спорные работы не выполнялись указанными контрагентами. Общество затраты по величине и по периоду документально не подтверждены, а инспекцией доказано, что все работы фактически выполнены и сданы были подрядчикам ранее. Следовательно, налогоплательщик умышленно в 2015 г. дважды (трижды) включает в расходы операции, уже ранее отраженные в расходах, с целью завышения расходов в проверяемый период и неуплаты налога на прибыль организации.

В отношении ООО «Сибтрейд» налоговый орган указывает, что Общество умышлено создало фиктивный документооборот с ООО «Сибтрейд» по поставке товара (бордюр, поребрик, плитка, керамогранит) в целях неправомерного заявления расходов и налоговых вычетов, и как следствие получения необоснованной налоговой выгоды в связи с неуплатой налогов. Инспекцией в результате анализа расчетного счета установлено, что денежные средства с расчетного счета ООО «Сибтрейд» с назначением платежа «за отделочные материалы» были перечислены ООО «Керам Трейд» и ООО «ЛКК Сибирь». Из информации, представленной ООО «Керам Трейд», следует, что ООО «Сибтрейд» приобрело керамогранит. Из информации, представленной ООО «ЛКК Сибирь», следует, что ООО «Сибтрейд» приобрело бордюр и плитку. Налоговым органом расходы в целях исчисления налога на прибыль организаций приняты по максимальной цене приобретения у реальных поставщиков. Налоговый орган также указывает, что поребрик ни у ООО «ЛКК Сибирь», ни у ООО «Керам Трейд» не приобретался ООО «Сибтрейд», следовательно, не мог быть поставлен в адрес Общества.

Налоговый орган считает, что в ходе выездной проверки были получены достаточные доказательства наличия умышленной формы вины Общества в завышении суммы расходов при исчислении налога на прибыль на основании принятых к учету документов ООО «Стройпроект», ООО «Сигма», ООО «Техсервис», ООО «Сибтрейд». Объективная сторона выявленного правонарушения состоит в принятии Общества к уменьшению налоговой базы по налогу на прибыль по документам, принятым Обществом к налоговому учету от ООО «Стройпроект», ООО «Сигма», ООО «Техсервис», ООО «Сибтрейд». Инспекцией доказано, что организациями ООО «Стройпроект», ООО «Сигма», ООО «Техсервис» в реальности работы на объектах ООО «ПромСтройИндустрия» не выполнялись, все спорные работы выполнены исключительно силами проверяемого налогоплательщика. Работы выполнены из материалов, персоналом, техникой самого ООО «ПромСтройИндустрия», что подтверждается представленными ООО «ПромСтройИндустрия» штатным расписанием, документами, по взаимоотношениям с заказчиками, протоколами допросов работников ООО «ПромСтройИндустрия». Поставка спорного ТМЦ шла на прямую от реальных поставщиков ООО «Керам Трейд» и ООО «ЛКК Сибирь», без привлечения ООО «Сибтрейд». ООО «ПромСтройИндустрия» расходы на выполнение работ на спорных объектах уже понесены и отражены в составе расходов на заработную плату, страховые взносы работников, расходы на приобретение материалов, стоимость инструментов, аренду автотранспорта, ГСМ, и повторно включены в расходную часть по несуществующим операциям по спорным контрагентам.

Согласно представленного суду отзыва ФИО1 поддерживает требования Общества, указывает, что фактическое выполнение рассматриваемым контрагентами субподрядных работ подтверждается, по его мнению, свидетельскими показаниями. ФИО1 полагает, что полученные показания были искажены налоговым органом в целях принятия оспариваемого решения. ФИО1 полагает, что отсутствие в исполнительской документации (в том числе в актах освидетельствования скрытых работ и журналах строительных работ) информации о субподрядных организациях не доказывает фактическое отсутствие на объектах привлеченных контрагентов. Имеющиеся в деле свидетельский показания, по мнению ФИО1, полностью подтверждают его позицию, а используемые налоговым органом показания не имеют отношение к деятельности Общества в период его взаимоотношений со спорными контрагентами. ФИО1 также указывает на предположительный и неверный характер вывода налогового органа о возможности Обществом полностью выполнить спорные работы собственными силами. В отзыве ФИО1 отмечает отсутствие в рассматриваемые периоды времени сотрудников по соответствующим специальностям, а также в достаточном количестве в целях выполнения работ по всем ведущимся в тот период времени строительным объектам. ФИО1 отмечает, что Обществом в правомерность своих доводов в ходе проведения выездной налоговой проверки представило все документы, соответствующие требованиям законодательства, правомерно учитывал хозяйственные операции с ООО «Стройпроект», ООО «Сигма», ООО «Техсервис», ООО «Сибтрейд», реальность исполнения которых подтверждена первичными документами, тогда как налоговый орган не представлено доказательств совершения заявителем и его контрагентами согласованных действий. По мнению ФИО1, налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях Общества признаков недобросовестности, наличия признаков согласованности его действий и действий его контрагентов по уклонению от уплаты налогов. ФИО1 считает, что добытые налоговым органом доказательства указывают лишь на недобросовестность ООО «Стройпроект», ООО «Сигма», ООО «Техсервис», ООО «Сибтрейд». При этом объективной информации, с бесспорностью подтверждающей отсутствие реальности рассматриваемых операций, инспекцией в материалы дела не представлено, равно как не доказан факт самостоятельного выполнения спорных работ непосредственно силами Общества.

Согласно отзыва третьего лица по делу ФИО2, он поддерживает заявленные требования Общества, поясняя обстоятельства сделки Общества с ООО Сибтрейд. Так, ФИО2 полагает необоснованными выводы налогового органа со ссылками на стоимость материалов, поставляемых ООО ЛКК Сибирь в адрес ООО Сибтрейд, так как поставляемая плитка является керамической и предназначена для внутренних работ, в то время как Обществом у ООО Сибтрейд приобретались материалы для благоустройства, что отражено в актах выполненных работ. ФИО2 также отмечает на противоречивую, по его мнению, позицию налогового органа в отношении ООО Сибтрейд, поскольку она основана на показаниях руководителя данной организации Голубь Т.В., которая показала, что не являлась руководителем организации, не подписывала документы от такой организации. В то же время, как указывает ФИО2 налоговый орган поставив под сомнение сделку Общества с ООО Сибтрейд, не ставит под сомнению сделку ООО Сибтрейд с ООО ЛКК Сибирь по приобретению такого товара. Основываясь на расчетах объема необходимого материала для благоустройства, ФИО2 в ходе судебного разбирательства указывал на ошибочность расчетов налогового органа, ошибочное использование в расчетах налоговым органом керамической плитки, полное соответствие приобретенного у ООО Сибтрейд объема ТМЦ объему выполненных работ по актам сдачи строительных работ.

Более подробно позиции сторон изложены в представленных по делу дополнениях, отзывах, письменных пояснениях по делу.

3. Из материалов дела следует, что Обществом в рассматриваемый период приняты к учету в целях исчисления налога на прибыль расходы по взаимоотношениям с ООО «Стройпроект», ООО «Техсервис», ООО «Сигма» и ООО «Сибтрейд».

3.1 В подтверждение понесенных Обществом расходов по взаимоотношениям с ООО «Стройпроект» был представлен договор субподряда №0406/15/1 от 04.06.2015г., №0209/15/1 от 02.09.2015г., №0110/15/1 от 01.10.2015г., №0710/15/1 от 07.10.2015г., №1711/15/1 от 17.11.2015г., счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме №КС-3, акты о приемке выполненных работ по форме №КС-2, ресурсные ведомости, карточка счета 60, карточка счета 62, платежные поручения.

Так, Обществом с ООО «Стройпроект» были заключены следующие договоры:

- договор субподряда №1711/15/1 от 17.11.2015г., предметом которого является выполнение строительных работ на объекте - Магистральный водопровод от водопроводного колодца, сооружаемого на водопроводе диаметром 400мм «ул. Магистральная-Насосная» в районе ул. Кедровая до территории предприятия ЗАО «Анжерский фанерный комбинат», ООО НПЗ «Северный Кузбасс» в г.Анжеро-Судженске Кемеровской области» (т. 3 л.д. 100);

- договор субподряда №0209/15/1 от 02.09.2015, предметом которого является выполнение строительных работ на объекте - «Строительство канализационного коллектора от КНС-3 до врезки в главный канализационный коллектор «город – очистные сооружения» в г.Юрга» (т.3 л.д 63);

- договор субподряда №0406/15/1 от 04.06.2015, предметом которого является выполнение строительных работ на объекте - «Строительство детского сада (строительный номер 28), расположенный по адресу: <...>» (т.4 л.д. 117);

-договор субподряда №0110/15/1 от 01.10.2015, предметом которого является выполнение строительных работ на объекте - «Строительство водовода диаметром 500мм в Восточном жилом районе г.Анжеро-Судженска Кемеровской области» (т.3 л.д 88).

Всего по взаимоотношениям с ООО «Стройпроект» Обществом принято к учету понесенных расходов на общую сумму 130 197 936 руб., из них 98 287 803 руб. за выполненные работы и 31 910 133 руб. за поставленные материалы (труба ПЭ 100 SDR 17 на сумму 24880609 руб. в рамках договора субподряда №1711/15/1 от 17.11.2015 и труба ПЭ 100 SDR 17.6 диаметр 315мм. на сумму 7029524 руб. по договору субподряда №0209/15/1 от 02.09.2015).

3.2 Из материалов дела также следует, что Обществом в рассматриваемый период приняты к учету в целях исчисления налога на прибыль расходы по взаимоотношениям с ООО «Техсервис». В подтверждение понесенных расходов Обществом был представлен договоры субподряда, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме №КС-3, акты о приемке выполненных работ по форме №КС-2, ресурсные ведомости, карточка счета 60, карточка счета 62, платежные поручения.

Так, Обществом с ООО «Техсервис» были заключены следующие договоры:

- договор субподряда №2-28 от 10.08.2015 на выполнение работ по чистовой отделке мест общего пользования блок-секции «А» на объекте - Детский сад на 280 мест с бассейном в микрорайоне №12 Рудничного района г.Кемерово, строительный номер 28 (т.8 л.д 113);

- договор субподряда №06/11/02 от 06.11.2014 на выполнение работ по чистовой отделке мест общего пользования блок-секции «Б» на объекте Детский сад на 280 мест с бассейном в микрорайоне №12 Рудничного района г.Кемерово, строительный номер 29 (т.8 л.д 115).

Всего по взаимоотношениям с ООО «Техсервис» Обществом принято к учету понесенных расходов на общую сумму 3 845 540 руб., в том числе НДС – 586 608 руб.

3.3 По взаимоотношениям с ООО «Сигма» Обществом в рассматриваемый период в целях подтверждения понесенных расходов для исчисления налога на прибыль при проверке представлены следующие договоры:

- договор субподряда №30/10/15 от 30.10.2015 на выполнение работ по объекту - Магистральный водопровод от водопроводного колодца, сооружаемого на водопроводе диаметром 400мм «ул.Магистральная-Насосная» в районе ул.Кедровая до территории предприятия ЗАО «Анжерский фанерный комбинат», ООО НПЗ «Северный Кузбасс» в г.Анжеро-Судженске (т.8 л.д 6);

- договор субподряда №20/11/15 от 20.11.2015г. на выполнение работ по объекту - Детский сад на 280 мест с бассейном в микрорайоне №12 Рудничного района г.Кемерово, строительный номер 28 (т.8 л.д 13);

- договор субподряда №07/09/15 от 07.09.2015г. на выполнение работ по объекту – Вскрышные работы на карьере по добыче строительного камня Кайгурского месторождения ООО СП «Барзасское товарищество» (т.8 л.д 22);

- договор субподряда №01/10/15 от 01.10.2015г. на выполнение работ по объекту - Строительство водовода диаметром 500мм в Восточном жилом районе г.Анжеро-Судженска Кемеровской области (т.8 л.д 15).

Судом установлено, что по договору субподряда №01/10/15 от 01.10.2015 по объекту - Строительство водовода диаметром 500мм в Восточном жилом районе г.Анжеро-Судженска Кемеровской области Обществом первичные учетные документы не представлены, поскольку ООО «Сигма» работы на указанном объекте не выполняло. В подтверждение своих расходов Обществом представлены первичные учетные документы (счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат) по объекту - Реконструкция цента кинологической службы ГУ МВД России по <...>. Договор на выполнение данных работ, заключенный с ООО «Сигма», Обществом в ходе выездной налоговой проверки, а также в ходе судебного разбирательства не представлен.

По остальным договорам Обществом представлены первичные документы (счета-фактуры, акты выполненные работ по форме КС-2, КС-3, первичные документы перевозки, акты сверок и т.п.).

Всего по взаимоотношениям с ООО «Сигма» Обществом принято к учету понесенных расходов на общую сумму 29 252 686 руб., в том числе НДС – 4 462 274 руб., в том числе в счет оплаты материалов – 2 206 013 руб. (труба ПЭ 100 SDR17 диам.560 мм. по объекту – Магистральный водопровод диаметром 400мм «ул.Магистральная-Насосная»).

3.4 В подтверждение понесенных расходов по взаимоотношениям с ООО «Сибтрейд» Обществом представлены следующие договоры:

- договор поставки №17 от 25.08.2014 г. на поставку материалов (бордюр, поребрик, плитка) (т.5 л.д 107).

Обществом расходы подтверждены актами сверки взаимных расчетов, счетами-фактурами, товарными накладными, платежными поручениями, документами на использование материалов в строительстве, документами бухгалтерского учета (т.5-6).

Всего по взаимоотношениям с ООО «Сибтрейд» Обществом принято к учету понесенных расходов на общую сумму 2 834 964 руб. без НДС. Согласно оспариваемого Обществом решения налоговый орган признал завышение расходов на 1 708 496 руб.

4. В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пункт 1 статьи 54 НК РФ предусматривает, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с положениями Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (здесь и далее в действующей в рассматриваемый период редакции) все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Таким образом, из взаимосвязи статьи 254 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» следует, что факт, основания и размер расходов доказывается путем представления совокупности первичных документов, удовлетворяющих требованиям законодательства Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Следовательно, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

Согласно пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Абзац 3 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. предусматривает, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом в названном Постановлении (пункт 10) также отмечено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, тогда как последняя может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная правовая позиция отражена и в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Также суд руководствуется правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О, согласно которой часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета (налоговой выгоды), независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ №1 (2017), утвержденного Президиумом ВС РФ от 16.02.2017 г., также разъяснено, что в силу п. 1 ст. 252, ст. 313, условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль организаций является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты. При оценке соблюдения данных требований НК РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. Соответственно, на налоговом органе, оспаривающим реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Таким образом, судом произведено исследование и оценка представленных материалов на предмет действительности совершения организациями рассматриваемых хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Суд в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ всесторонне исследовал имеющиеся в деле доказательства, а также доказательства, представленные сторонами в ходе судебного разбирательства. Оценка доказательств по делу произведена судом на основе внутреннего убеждения с учетом критериев их допустимости и относимости по делу.

Суд отмечает, что по оспариваемому решению выводы налогового органа основаны на оценке контрагентов Общества (ООО «Стройпроект», ООО «Техсервис», ООО Сигма», ООО «Сибтрейд»), оценки ведениями ими хозяйственной деятельности, возможности ими выполнить работы для Общества, а также наличия в документах Общества по взаимоотношениям с данными контрагентами несоответствий и противоречий. Такие доводы налогового органа фактически сведение к следующему:

- не подтверждение свидетельскими показаниями выполнение на рассматриваемых объектах работ субподрядными организациями;

- отсутствие в строительной документации (журнал строительных работ, акты освидетельствования скрытых работ) сведений о субподрядных организациях;

- сдача работ заказчикам строительства раньше, чем аналогичные работы были приняты от субподрядных организаций.

Как следствие, судом произведено исследование и оценка доказательств по делу с учетом выводов налогового органа по оспариваемому Обществом решению, доводов сторон, заявленных в процессе предшествующих рассмотрений настоящего дела, доводов сторон, заявленных в ходе настоящего судебного разбирательства по делу, направленного на повторное рассмотрение судом кассационной инстанции, с принятием в качестве обязательных указания суда кассационной инстанции при построении выводов по делу.

4.1. В отношении взаимоотношений Общества с ООО «Стройпроект» и ООО «Техсервис».

В отношении ООО «Стройпроект» налоговый орган установил, что такая организация состояла на учете с 11.07.2014, по адресу - <...>. Дата снятия с учета 16.05.2017г. в связи с ликвидацией. Учредителем являлся ФИО7, руководителем – ФИО8 Основной вид деятельности – строительство жилых и нежилых зданий. Среднесписочная численность – 14 человек.

В отношении ООО «Техсервис» налоговый орган установил, что такая организация с 02.09.2014г. состоит на учете в ИФНС России по г.Кемерово по адресу - <...>, кабинет 1201/3. С 17.01.2017 находилась в стадии ликвидации. учредителем и руководителем являлся ФИО9, который являлся учредителем и руководителем 6 организаций. Основной вид деятельности – торговля оптовая машинами и оборудованием для добычи полезных ископаемых и строительства. Справки по форме 2-НДФЛ в 2014-2015гг. не представлены.

В целях оценки позиции налогового органа, а также взаимосвязанных доводов налогового органа о не подтверждении свидетелями выполнения на рассматриваемых объектах работ субподрядными организациями, судом произведено исследование и оценка представленных в дело протоколов допроса свидетелей, а также письменные пояснения свидетелей.

Согласно имеющегося в материалах дела протокола допроса руководителя ООО «Стройпроект» ФИО8, он подтвердил, что являлся директором ООО «Стройпроект». В 2015г. нанимал иностранную рабочую силу в количестве 25 человек, кроме того работало 9 граждан РФ. Об ООО «Промстройиндустрия» узнал через аукцион, договоры были заключены на объектах с представителем ООО «Промстройиндустрия» ФИО1 Рабочие проживали на объектах в бытовке (строительном вагоне). При выполнении работ использовались материалы, инструменты, оборудование ООО «Стройпроект», материалы, инструменты, оборудование ООО «Промстройиндустрия» не использовалось. Использованная на объектах ООО «Промстройиндустрия» техника (бульдозеры, экскаваторы) была арендована по месту нахождения объектов по мере выполнения работ. У какой организации или физического лица была арендована строительная техника, не помнит. Доставка материалов на объекты ООО «Промстройиндустрия» осуществлялась транспортом поставщиков материалов, которых он не помнит. Материалы принимались прорабами и ответственными за выполнение работ людьми. Ответственных лиц перечислить не может в связи с давностью событий (т.3 л.д.28).

Согласно имеющихся в материалах дела письменных объяснений от 03.11.2017 ФИО8 повторно подтвердил выполнение ООО «Стройпроект» строительных работ для ООО ПСИ, показал порядок из выполнения, назвал строительную технику и количество персонала, используемого при производстве работ, назвал организации, у которых приобретались строительные материалы для выполнения данных работ, а также пояснил, что акты приема-передачи выполненных работ зачастую подписывались уже после того, как работы сначала принимались у Генподрядчика заказчиком, а уже затем подписывались о приемке этих же работ с субподрядчиком, что является повсеместной практикой строительных организаций, которые таким образом минимизируют свои риски в работе с субподрядчиками и страхуются объемами, принятыми заказчиками (т.17 л.д 16).

Допрошенный ведущий инженер производственного отдела ООО «ПСИ» ФИО10 при допросе показал, что производственный отдел не занимается поиском и контролем за подрядными организациями, какие организации работают на строительных объектах он узнавал на планерках. Подтвердил, что в 2015 году на строительстве водопровода работали ООО «Стройпроект» и ООО «Сигма», руководителей и бригадиров он не знает. (т.3 л.д 35).

Допрошенный ФИО11 (т.3 л.д 39) на вопрос какие подрядные организации работали на строительстве детского сада №29, 28 в Рудничном районе города Кемерово затруднился ответить, равно как, затруднился ответить на вопрос работали ли ООО Сигма и ООО Стройпроект на данных объектах. В то же время, ФИО11 показал, что на объекте строительство водопровода (500 и 400) в г.Анжерео-Судженске в 2015 году работали подрядчики, в том числе ООО Стройпроект и ООО Сигма. Также показал, что ФИО бригадиров данных организаций он не знает, в каждой работало примерно 15 человек, чья техника использовалась, он не знает.

Суд также находит обоснованными доводы Общества, что привлечение субподрядных организаций подтверждается протоколами допросов ФИО12, ФИО13, (т.37).

Суд находит обоснованными доводы Общества, что из имеющихся в деле протоколов допросов свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16 (т.37 л.д 90-103) следует, что данные свидетели не отрицали привлечение Обществом субподрядных организаций по рассматриваемым Объектам, указывали, что привлечение субподрядных организаций ООО «ПСИ» в нарушение договора не согласовывало с заказчиками.

По итогам исследования и оценки протоколов допроса ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22 суд находит обоснованными доводы налогового органа, что указанные лица в своих показания не подтверждали привлечение Обществом субподрядных организаций.

Также суд находит обоснованными доводы налогового органа, что допрошенные им в ходе проверки ФИО23, ФИО24 (бывшие сотрудники ООО «Стройпроект») не подтвердили выполнение работ на объектах ООО «ПСИ».

В то же время, суд не соглашается с позицией налогового органа, что ранее приведенные свидетели дали противоречивые показания и, как следствие, невозможности их использования в целях построения выводов по делу. В построении своих выводов по делу суд исходит из того, что оспариваемое Обществом решение является актом публичного обвинения в нарушении действующих положений налогового законодательства. В силу положений ст.ст. 9, 65, 200 АПК РФ обязанность доказывания обоснованности и законности оспариваемого ненормативного акта процессуальным законом возлагается на орган, который принял такой акт публичного обвинения. В построении своих выводов по делу суд исходит из того, что всякое сомнение в виновности юридического лица должно толковаться в его пользу.

При выявлении расхождений в показаниях разных лиц относительно обстоятельств наличия или отсутствия субподрядных организаций на рассматриваемых строительных объектах суд отклоняет в качестве несостоятельных доводы налогового органа, что свидетельскими показаниями не подтверждается выполнение рассматриваемых работ субподрядными организациями.

В то же время, в целях установления фактических обстоятельств возможности и выполнения каждой из субподрядных организаций (ООО Стройпроект, ООО Техсервис, ООО Сигма) работ на строительных объектах, оценка таким показаниям свидетелей судом произведена с учетом занимаемой каждым из свидетелей должности в рассматриваемый период, выполняемой им работы и, как следствие, обладание достоверной информации. Кроме того, показания свидетелей судом учтены в качестве одной из составляющих всей совокупности доказательств по делу при сопоставлении таких показаний на наличие или отсутствие противоречий с иными доказательствами по делу.

Оценивая доводы налогового органа относительно ведения ООО «Стройпроект» и ООО «Техсервис» хозяйственной деятельности, а также возможности ими выполнить работы для Общества, суд отмечает, что ООО «Стройпроект» в рассматриваемы период обладало численностью трудового персонала. Согласно представленным в дело справкам ООО «Стройпроект» по форме 2-НДФЛ, в данной организации работали физические лица, в том числе не имеющие гражданства Российской Федерации.

Оценив доводы налогового органа со ссылками на показания ФИО23, ФИО24, что работники ООО «Стройпроект» не подтвердили выполнение работ на объектах ООО «ПСИ», а также доводы налогового органа, что согласно справкам 2-НДФЛ иностранные граждане в рассматриваемые периоды не работали в ООО «Стройпроект» и не могли выполнять работы для Общества, суд находит обоснованными доводы Общества, что налоговым органом опрошены не все работники указанной организации, в то время как руководитель такой организации (ФИО10) подтверждает выполнение работ по договорам с ООО «ПСИ», поясняет порядок выполнения работ.

Исследовав и оценив сведения с банковских счетов ООО «Стройпроект», суд не соглашается с позицией налогового органа, что такие сведения не подтверждают ведение организацией хозяйственной деятельности. Наоборот, в данной части суд находит обоснованными доводы представителя Общества, что по счетам имеются сведения о платежах, направленных на осуществление экономической деятельности, в том числе в целях оплаты строительных материалов, выплаты заработной платы, а также прочие платежи, направленные на ведение такой деятельности.

В отношении ООО «Техсервис» суд находит обоснованными и соглашается с доводами налогового органа, что такая организация в рассматриваемый период не обладала штатной численностью, согласно анализа движения денежных средств по расчетному счету не несла расходов на выплату заработной платы, оплату коммунальных платежей и прочих платежей, сопровождающие ведение нормальную хозяйственную деятельность организации.

Оценивая доводы налогового органа об отсутствии в строительной документации (журнал строительных работ, акты освидетельствования скрытых работ) сведений о субподрядных организациях, суд основывается на нижеследующих обстоятельствах дела.

Суд соглашается с доводами налогового органа, что строительная документация в отношении рассматриваемых строительных объектов не содержит сведений о выполнении работ субподрядными организациями, в частности такие сведения не внесены в Журнал строительных работ, не отражены в Актах освидетельствования скрытых работ, наличие субподрядных организаций не следует из актов проверки строительного надзора.

Суд также отмечает, что налоговый орган в ходе судебного разбирательства неоднократно указывал, что спорные строительные работы могли быть выполнены не только силами самого Общества, но и иными привлеченными Обществом реальными субподрядчиками. Таким образом, налоговый орган признает выполнение на рассматриваемых строительных объектах строительных работ иными реальными субподрядчиками. В то же время, представленная суду строительная документация по рассматриваемым объектам не содержит указаний о выполнении работ не только спорными контрагентами, но также не имеет указаний на выполнение работ иными организациями, в том числе теми организациями, которые признаются налоговым органом в качестве реально выполнившим работы на объектах. Как следствие, суд находит противоречивость позиции налогового органа в данной части, так как он допускает возможность выполнения работ реальными контрагентами Общества, в ходе судебного разбирательства указывает, что при проверке установил свидетельства осуществления работ на объектах иными субподрядными организациями, в то же время ссылается на строительную документацию (журнал строительных работ, акты освидетельствования скрытых работ и т.п.) в обоснование своих доводов об отсутствии свидетельств выполнения работ именно спорными контрагентами.

Суд отмечает имеющиеся в материалах дела показания ФИО12 (начальник участка ООО «ПСИ»), который подтвердил привлечение для выполнения работ субподрядных организаций, в том числе ООО «Стройпроект», а также показал, что в журнал строительных работ субподрядчики не вносились, так как ими велись собственные журналы (т.37 л.д 63).

Кроме того, в целях оценки данного обстоятельства, а также в целях оценки доводов налогового органа о передачи работ заказчикам ранее, чем такие работы были приняты от субподрядных организаций, судом произведено сопоставление актов приема-передачи КС-2, справок о стоимости выполненных работ КС-3 со строительной документацией Общества по рассматриваемым объектам. Суд соглашается с налоговым органом, что согласно представленных материалов сдача работ ООО «ПСИ» заказчику строительства производится по датам ранее, чем аналогичные работы принимаются ООО «ПСИ» от ООО «Стройпроект». В то же время, при сопоставлении актов приема-передачи КС-2 со строительной документацией (Журнал строительных работ), суд приходит к выводу, что Журналы строительных работ имеют сведения о выполнении определенных видов работ после их сдачи заказчику (т.29, т.10, т.12, т.13). В частности, несмотря на то обстоятельство, что по объекту «Реконструкция цента кинологической службы ГУ МВД России по Кемеровской области, г.Новокузнецк» работы по канализации, сетям теплоснабжения, по трансформаторной подстанции, вольерам для собак были сданы заказчику в июле и декабре 2014 года, согласно Журнала строительных работ такие работы выполнялись на протяжении 2015 года. Такие же обстоятельства судом выявлены по объекту «Строительство канализационного коллектора от КНС-3 до врезки в главный канализационный коллектор».

Принимая во внимание, что Журнал строительных работ является первичным документов, фиксирующим технологическую последовательность, сроки выполнения и условия производства строительно-монтажных работ и который ведется непосредственным производителем работ, суд находит логично обоснованными доводы представителя заявителя, что подписание документов по сдаче строительного объекта в декабре 2014 года в рассматриваемом случае следует расценивать с позиции получения финансирования строительных работ по объекту, в то время как строительство данного объекта в декабре 2014 года не было закончено и продолжалось в 2015 году, что подтверждается записями в Журнале строительных работ по данному объекту.

В данной части суд отмечает, что оценка обстоятельств ведения строительных работ по объекту «Реконструкция цента кинологической службы ГУ МВД России по Кемеровской области, г.Новокузнецк» произведена в целях исследования фактических обстоятельств производства строительных работ по объекту и не оценивается с позиции возможности и выполнения таких работ субподрядной организаций ООО «Сигма». Оценка возможности ООО «Сигма» выполнить работы по данному объекту изложены судом ниже.

Следовательно, суд находит обоснованными доводы Общества, в том числе со ссылками на свидетельские показания ФИО12 (начальник участка ООО «ПСИ»), что Обществом не вносились субподрядные организации в строительную документацию. Также суд находит обоснованными доводы Общества, в том числе со ссылками на показания ФИО8, что в рассматриваемый период Общество сдавало объемы работ заказчикам ранее, чем принимало такие работы от субподрядных организаций.

Как следствие, суд отклоняет доводы налогового органа, что подписание Обществом с заказчиками актов приема-передачи работ ранее, чем такие работы были приняты по соответствующим актам от субподрядчиков, является доказательством отсутствия рассматриваемых работ в реальности.

Суд также находит подлежащими отклонению доводы налогового органа, что согласно ответов Администрации Анжеро-Судженского городского округа, а также МП г.Кемерово «ГорУКС» и ГУ МВД России по КО при производстве работ ООО «ПСИ» не согласовывал привлечение субподрядных организаций. В данной части суд находит обоснованными доводы Общества, что из имеющихся в деле протоколов допросов свидетелей следует, что привлечение субподрядных организаций ООО «ПСИ» в нарушение договора не согласовывало с заказчиками (показания ФИО14, ФИО15, ФИО16 – т.37 л.д 90-103).

Основываясь на вышеизложенном, суд признает по делу наличие обстоятельств не внесение Обществом в строительную документацию сведений о выполнении работ субподрядными организациями, что является нарушение действующих положений. В то же время, суд считает не возможным в настоящем деле опираться на данное обстоятельство в целях построения выводов по делу. Во-первых, налоговым органом допускается привлечение Обществом иных (реальных) субподрядных организаций для выполнения строительных работ на рассматриваемых объектах, сведения о которых также отсутствуют в строительной документации. Во-вторых, по делу имеются свидетельские показания подтверждающие выполнение работ на объектах субподрядными организациями. В-третьих, имеются свидетельские показания, подтверждающие привлечение для выполнения работ субподрядных организаций, в том числе ООО «Стройпроект» и ООО «Техсервис». В-четвертых, имеются сведения и свидетельские показания, что в журнал строительных работ субподрядчики не вносились, а сами работы заказчиками передавались ранее, чем принимались от субподрядных организаций.

Таким образом, суд заключает, что выявленное нарушение формирования Обществом строительной документации в рассматриваемом случае не может приниматься в качестве доказательства выполнения спорных работ силами самого Общества.

Также судом отклоняются доводы налогового органа, что подписание Обществом с заказчиками актов приема-передачи работ ранее, чем такие работы были приняты по соответствующим актам от субподрядчиков, является доказательством отсутствия рассматриваемых работ в реальности.

Изучив и оценив представленные суду материалы, в том числе сведения о деятельности ООО «Стройпроект», суд приходит к выводу, что такая организация в рассматриваемый период могла выполнить строительные работы, обладала трудовым персоналом для этого. Суд также приходит к выводу, что ФИО8 подтвердил заключение и выполнение работ по договорам с Обществом. Изучив и оценив протоколы допросов работников Общества, суд приходит к выводу, что ими подтверждается выполнение на рассматриваемых объектах (Магистральный водопровод от водопроводного колодца, сооружаемого на водопроводе диаметром 400мм в г.Анжеро-Судженске Кемеровской области; Строительство канализационного коллектора от КНС-3 до врезки в главный канализационный коллектор в г.Юрга; Строительство детского сада (строительный номер 28); Строительство водовода диаметром 500мм в Восточном жилом районе г.Анжеро-Судженска) работ, в том числе с участием субподрядной организации ООО «Стройпроект».

В отношении ООО «Техсервис» суд приходит к выводу о наличии по делу свидетельских показаний, подтверждающие выполнение работ на рассматриваемых объектах силами данной субподрядной организации. Суд соглашается с доводами Общества, что приводимые налоговым органом в обоснование показания ФИО20 не могут свидетельствовать об отсутствии на объектах ООО «Техсервис», поскольку из его показаний следует о выполнении им работ на данных объектах в иной период. Судом установлено, что по строительным объектам «Детский сад на 280 мест строительный номер 28» и «Детский сад на 280 мест строительный номер 29» являлись ФИО25, ФИО11, которыми подтверждено выполнение работ ООО «Техсервис».

Суд не соглашается с доводами налогового органа, что представленные Обществом протоколы допроса свидетелей, составленных в рамках уголовного дела №11802320036000224, а также заключение экономической судебной экспертизы по данному уголовному делу (т.37, 40), не подлежат исследованию судом, поскольку представленные доказательства являются относимыми и допустимыми по настоящему делу. Как следствие, они были исследованы и оценены судом наряду с иными доказательствами по делу.

Оценивая доводы налогового органа о выполнении спорных работ силами самого Общества, суд отмечает, налоговый орган не произвел расчета объема работ по строительным объектам, расчет трудовых ресурсов и техники Общества, их достаточности для самостоятельного выполнения работ, в том числе путем привлечения реальных субподрядных организаций. Как следствие, такие доводы налогового органа судом признаны не обоснованными, являющимися предположением, которое не подкреплено ресурсными и экономическими расчетами.

Суд соглашается с доводами Общества, что налоговым органом в ходе проверки не установлен полный перечень работ по данным строительным объектам, равно как не установлен полный перечень субподрядных организаций, выполняющих работы на данных объектах, виды выполняемых ими работ. При отсутствии данных сведений, а также без проведения анализа выполненного объема работ по объекту самим Обществом и имеющимися субподрядчиками, суд не находит оснований признать доводы налогового органа о возможности их выполнения Обществом своими силами или с привлечением иных субподрядных организаций в качестве обоснованных по настоящему делу.

Таким образом, суд приходит к выводам, что представленные по делу доказательства не образуют совокупность в целях признания выводов налогового органа по оспариваемому решению обоснованными. Наоборот, суд признает имеющиеся по делу доказательства находящиеся в противоречии, которые не могут быть использованы в целях постановки вывода об отсутствии реальности операции Общества по сделкам с рассматриваемыми контрагентами, не выполнения контрагентами Общества рассматриваемых работ. Суд признает недоказанным со стороны налогового органа обстоятельств не привлечения Обществом по рассматриваемым объектам субподрядных организаций ООО «Стройпроект» и ООО «Техсервис».

Отклоняя доводы представителей налогового органа о невыполнения ООО «Техсервис» работ на рассматриваемых объектах, использования данной организации в качестве промежуточного звена, перечисление денежных средств которой в последствии обналичивались, а работы выполнялись наемными иностранными лицами, суд руководствуется разъяснениями, изложенными в пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ №1 (2017), согласно которых условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы. При оценке соблюдения данных требований НК РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика. Соответственно, на налоговом органе, оспаривающим реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Также согласно Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В рассматриваемом случае суд приходит к выводу, что налоговым органом не доказано по делу в рассматриваемой части нереальность работ, их не выполнение ООО «Стройпроект» и ООО «Техсервис», осведомленности Общества о характеристиках своих контрагентов, направленности его действий не на реальное выполнение работ.

Сопоставив выполненные работы и принятые Обществом от ООО «Стройпроект» и ООО «Техсервис» с работами, сданных Обществом заказчикам, суд не выявил расхождений в объемах, а также в превышениях стоимости, подлежащих признанию судом необоснованными по делу.

В то же время, суд по делу установил, что заявителем не оспариваются выводы налогового органа в части доначисления налога на прибыль по основаниям исключения из затрат Общества включенной стоимости использованных при строительстве материалов (труба ПЭ 100 SDR 17), принятых Обществом по документам ООО «Стройпроект» (на сумму 24880609 руб. в рамках договора субподряда №1711/15/1 от 17.11.2015 и на сумму 7029524 руб. по договору субподряда №0209/15/1 от 02.09.2015). Наличие в учете Общества задвоения понесенных расходов по приобретению данных материалов являлся предметом исследования при новом рассмотрении дела судом. Согласно пояснениям сторон требования Общества не направлены на оспаривание выводов налогового органа в данной части, что подтверждено представителями налогового органа в ходе судебного разбирательства.

Признавая не доказанным со стороны налогового органа невыполнение работ ООО «Стройпроект» и ООО «Техсервис» по рассматриваемым объектам, а также не доказанным со стороны налогового органа не проявление Обществом должной степени осмотрительности перед заключением сделок с ООО «Стройпроект» и ООО «Техсервис», суд признает требования общества подлежащими удовлетворению в части суммы доначисленного налога на прибыль организаций, соответствующего размера пени, штрафа по п.3 ст.122 НК РФ в отношении расходов Общества по произведенным данными контрагентами строительным работам (без материалов - труба ПЭ 100 SDR 17).

По этим же основаниям суд находит подлежащими удовлетворению требования Общества в части назначенного ему штрафа по п.3 ст.122 НК РФ по основаниям принятия к вычету сумм НДС по документам данных контрагентов (в отношении строительных работ без материалов - труба ПЭ 100 SDR 17).

Суд признает по делу, что в данной части налоговым органом не доказана умышленная форма вины, выраженная в сознательной направленности действий в получении налоговой выгоды по взаимоотношениям с данными контрагентами.

В части списания в составе расходов по документам ООО «Стройпроект» стоимости материалов (на сумму 24880609 руб. в рамках договора субподряда №1711/15/1 от 17.11.2015 и на сумму 7029524 руб. по договору субподряда №0209/15/1 от 02.09.2015) суд соглашается с выводами налогового органа об установлении им реального поставщика указанных материалов, а также дат принятия Обществом к учету и списания таких материалов в строительство, что свидетельствует о повторности принятия Обществом стоимости данных материалов в составе единой документации ООО «Стройпроект» на выполненные работы (в том числе с учетом данных материалов).

Доводы Общества о технической ошибке в принятии стоимости материалов в составе стоимости выполненных работ ООО «Стройпроект» судом отклонены как не состоятельные. В силу положений ст.108 НК РФ правонарушение признается умышленным, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия). В рассматриваемом случае суд соглашается с доводами налогового органа, что должностными лицами Общества допущено противоправное бездействие, выраженное в не проверке документов ООО «Стройпроект» и не исключения перед их подписанием и принятием к бухгалтерскому и налоговому учету стоимости материалов, расходы на которые Обществом понесены самостоятельно и являющиеся по такой операции повторными (двойным расходом).

Исходя из материалов дела по контрагенту ООО «Стройпроект» Обществом принято к учету по выполненным работам (без учета материалов) 98287803 руб. Как следствие, суд на основании вышеизложенных выводах признает требования Общества в рассматриваемой части подлежащие удовлетворению в сумме доначисленного налога на прибыль в размере 19657561 руб., штрафа по п.3 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль (в отношении выполненных работ без материалов) в размере 7827024,40 руб., штрафа по п.3 ст.122 НК РФ по НДС (в отношении работ без материалов) – 7076721,60 руб.

4.2. В отношении взаимоотношений Общества с ООО «Сигма».

В отношении ООО «Сигма» налоговый орган установил, что такая организация состояла на учете с 18.11.2014 в ИФНС по Центральному району г.Новосибирска. Учредитель и руководитель – ФИО26 Адрес организации - <...>. За 2015 организацией представлено 3 справки по форме 2-НДФЛ: в отношении - ФИО26, ФИО27, ФИО28 Имущество, транспортные средства, земельные участки, лицензии у организации отсутствуют. Основной вид деятельности – прочая оптовая торговля.

Суд находит обоснованными доводы представителей заявителя, что согласно представленного суду протокола допроса ФИО26 (т.3 л.д 50) он подтвердил руководство и осуществление деятельности от имени ООО «Сигма», а также показал порядок ведения деятельности, подтвердил распоряжение денежными средствами данной организации с использованием системы «Клиент-Банк». В то же время суд соглашается с доводами налогового органа, что ФИО26 показал о деятельности ООО «Сигма» по реализации угля Ачинский цемент, ФИО29 цементный завод, разрез Пермяковский и не указал на осуществление организацией строительных работ.

Допрошенная налоговым органом ФИО27 показала, что работала в ООО Сигма главным бухгалтером, подтвердила заключение договоров между ООО Сигма и ООО ПСИ. В данной части суд также находит обоснованными доводы налогового органа, что ФИО27 показала, что о взаимоотношениях ООО Сигма с ООО ПСИ она знает только из документов, а также показала, что ООО Сигма исполнителем по таким договорам не являлась, для выполнения работ привлечено ООО Снабтехсервис, поэтому она затруднилась назвать условия выполнения работ, ФИО работавших на объектах людей и иные условия выполнения таких работ. В отношении выполнения транспортных услуг ФИО27 показала, что для ООО Сигма транспортные услуги оказывали ООО УК Эдельвейс и ООО Спецтехника (т.3 л.д 55).

Исследовав и оценив сведения с банковского счета ООО Сигма, суд находит обоснованными доводы налогового органа, что такая организация не несла расходов в рамках нормальной финансово-хозяйственной деятельности (платежи за электроэнергию, отопление, услуги телефонной связи, коммунальные платежи). Денежные средства, поступившие от ООО «Промстройиндустрия», в тот же день либо в ближайшие один - два дня перечисляются на расчетные счета ООО «Снабтехсервис» (с назначением платежа «за уголь», «возврат займа», «за оказанные услуги»), ООО «Спецтехника» (с назначением платежа «услуги по отгрузке угля»). Суд также признает обоснованными и доказанными со стороны налогового органа, что дальнейшее движение денежных средств по счетам ООО «Снабтехсервис» и ООО «Спецтехника» также не подтверждает их направленности на оплату работ для Общества.

Основываясь на ранее сделанных по делу выводах о возможности сдачи Обществом заказчиком работ ранее их принятия от субподрядной организации, а также, что отсутствие в строительной документации указания о субподрядной организации в рассматриваемом судом деле может приниматься в качестве обоснованного обстоятельства невыполнения субподрядной организацией работ, судом исследованы имеющиеся у Общества первичные учетные документы по взаимоотношения с ООО «Сигма».

Так суд отмечает, что Обществом с ООО «Сигма» был заключен договор №01/10/15 от 01.10.2015г. (по объекту – строительство магистрального трубопровода диаметром 500мм в Анжеро-Судженске), работы по которому данная субподрядная организация не выполняла.

Также суд отмечает, что Обществом представлены документы первичного учета (счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат) по строительному объекту «Реконструкция цента кинологической службы ГУ МВД России по Кемеровской области», договор в отношении которого сторонами не заключался.

В представленных Обществом первичных документах, принятых к учету от ООО «Сигма», имеется ссылка на договор №01/10/15 от 01.10.2015г., который не действовал между сторонами.

Из материалов дела следует, что Обществом с ООО «Сигма» был заключен договор №07/09/15 от 07.09.2015 в целях выполнения принятых обязательств по договору №12/05/15 от 12.05.2015, заключенного с ООО «Горснабсервис» в отношении выполнения вскрышных работ на карьере по добыче строительного камня Кайгурского месторождения ООО СП «Барзасское товарищество».

Суд находит обоснованными и соглашается с доводами налогового органа, что по договору №12/05/15 от 12.05.2015 Обществом были сданы ООО «Горснабсервис» работы за период с сентября по декабрь 2015 года в общем объеме 13300 куб.м., в то время как от ООО «Сигма» по договору №07/09/15 от 07.09.2015 приняты работы за период с 07.09.2015г. по 01.10.2015г. в общем объеме 32100,90 куб.м. Суд признал несостоятельными доводы представителя Общества, что между Обществом и ООО «Горснабсервис» были подписаны дополняющие акты сдачи-приемки работ на недостающий объем, поскольку соответствующих доказательств суду не представлено.

Также суд соглашается с доводами налогового органа, что Обществом для ООО «Горснабсервис» выполнялись вскрышные работы по стоимости 138 руб за 1 куб.м. с учетом НДС, в то время как от субподрядчика ООО «Сигма» обществом принимались работы по стоимости 140 руб. за куб.м с учетом НДС. Суд отклоняет доводы представителя Общества о возможности превышения стоимости работ от привлеченного субподрядчика, поскольку экономического обоснования в данной части со стороны Общества не представлено.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, суд соглашается с доводами налогового органа об отсутствии свидетельств возможности выполнения данных работ автотранспортом ООО «Сигма», поскольку такая организация транспортными средствами не обладала, свидетельств о привлечении транспортных средств в рассматриваемый период в материалах дела не имеется. Судом отклонены доводы Общества со ссылками на письмо ООО Сигма от 10.09.2015 о согласовании допуска техники для выполнения работ на ООО СП Барзасское товарищество, поскольку из материалов дела следует о выполнении работ указанной техникой в иной период.

Оценивая доводы сторон в отношении производства ООО «Сигма» работ по договору субподряда №30/10/15 от 30.10.2015г., суд отмечает, что такие работы произведены на объекте «Магистральный водопровод от водопроводного колодца, сооружаемого на водопроводе диаметром 400мм «ул.Магистральная-Насосная» в районе ул.Кедровая до территории предприятия ЗАО «Анжерский фанерный комбинат», ООО НПЗ «Северный Кузбасс» в г.Анжеро-Судженске Кемеровской области» на общую стоимость 4 500 000 руб. (в том числе материалы - труба ПЭ 100 SDR 17 диаметр 560мм. в количестве 245 м. на сумму 2 206 013 руб).

Из материалов дела следует, что Обществом данные работы выполнялись в рамках Муниципального контракта №66 от 07.11.2015г. Из материалов дела следует, что всего в 2015г. Заказчиком по данному объекту приняты работы по укладке труб в количестве 5206 м. (в том числе: труба ПЭ 100 SDR 17 диаметр 450мм в количестве 2020 м., труба ПЭ 100 SDR 17 диаметр 560мм в количестве 3186 м.).

По этому же объекту Обществом привлекалось ООО «Стройпроект» по договору субподряда №1711/15/1. Суд согласился с позицией Общества о возможности выполнении данного объема работ с привлечением субподрядной организацией - ООО «Стройпроект», не доказанности со стороны налогового органа не выполнение данной организацией таких работ для Общества. В ходе судебного разбирательства Обществом не обоснована необходимость выполнения работ по данному объекту в дополнительном объеме, в том числе для укладки дополнительных 245 м. трубы и привлечения для этого ООО «Сигма».

Основываясь на вышеизложенных обстоятельствах по делу, а также принимая во внимание характеристики строительных работ, принятых Обществом по документам ООО «Сигма» по объектам «Реконструкция цента кинологической службы ГУ МВД России по Кемеровской области», «Детский сад на 280 мест, строительный номер 28» (устроительство кабельных сетей, электромонтажные работы, работы по электрооборудованию, работы по электроосвещению), требующие специальных компетенций сотрудников, отсутствие у ООО «Сигма» соответствующего персонала, суд находит обоснованными доводы налогового органа о невозможности выполнения таких работ данным контрагентом, а также отсутствие в материалах дела свидетельств о привлечении ООО «Сигма» для выполнения данных работ иных организаций.

Исследовав и оценив установленные по делу обстоятельства, суд приходит к выводу о наличии по делу достаточных доказательств, находящиеся во взаимосвязи между собой и образующие в своем количестве совокупность, позволяющие суду прийти к устойчивому выводу об отсутствии свидетельств должной степени осмотрительности со стороны Общества по взаимоотношениям с ООО «Сигма», принятия к учету документов данного контрагента и формированию в своем бухгалтерском и налоговом учете операций по расходам в рамках взаимоотношений с таким контрагентом.

Наоборот, суд признает доказанным со стороны налогового органа, что выявленные в ходе проверочных мероприятий несоответствия и противоречия в документации, завышение объемов и стоимости работ, принимаемых от своего контрагента, а также отсутствие свидетельств возможности данным контрагентом выполнить рассматриваемые работы, являются доказательством осознанных действий должностных лиц по принятию к учету документов по операциям с ООО «Сигма», не имеющие реальности.

Как следствие, суд признает требования Общества не подлежащие удовлетворению в данной части.

4.3 В отношении взаимоотношений Общества с ООО «Сибтрейд».

В отношении ООО «Сибтрейд» налоговый орган установил, что такая организация состояла на учете с 18.12.2013г. в Межрайонной ИФНС России №13 по г.Новосибирску, с 28.12.2016г. исключено из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 ФЗ от 08.08.2001г. №129-ФЗ. Учредителями и руководителями являлись - Голубь Т.В. с 18.12.2013г. по 28.05.2015г., ФИО30 с 29.05.2015г. Основной вид деятельности: Торговля оптовая неспециализированная. Имущество, транспортные средства, численность отсутствуют.

Суд находит обоснованными доводы налогового органа, что согласно сведений с банковского счета ООО «Сибтрейд» такая организация не несла расходов за электроэнергию, отопление, услуги телефонной связи, коммунальные платежи.

В то же время, согласно оспариваемого Обществом решения налоговым органом признаны в качестве обоснованных расходы Общества по приобретению ТМЦ от ООО «Сибтрейд», признав, что такие ТМЦ поставлялись ООО «ЛКК Сибирь», в адрес которых были установлены корреспондирующие оплаты от ООО «Сибтрейд». При этом налоговым органом не приняты расходы Общества по приобретению товара поребрик, поскольку ООО «Сибтрейд» данный товар не приобретало и не могло поставить в адрес ООО «Промстройиндустрия». Расходы по приобретению Обществом у ООО «Сибтрейд» плитки и бордюра приняты налоговым органом частично по максимальной цене приобретения данных товаров у ООО «ЛКК Сибирь».

В целях оценки позиции налогового органа, а также взаимосвязанных доводов налогового органа о не подтверждении свидетелями поставки товаров ООО «Сибтрейд», судом произведено исследование и оценка представленных в дело протоколов допроса свидетелей, а также их письменные пояснений.

Согласно представленных письменных пояснений ФИО31 (т.38 л.д 149) он подтверждает, что работал в ООО ПСИ в должности заместителя генерального директора по дорожному строительству и в его обязанности входил контроль за выполнением работ, связанных с дорожным строительством и благоустройством. Им подтверждено, что в 2014 году материалы для благоустройства (бордюр, поребрик, брусчастка) приобретались у ООО Сибтрейд. Перед приобретением он проверял продукцию на производственной базе поставщика, качество устраивало. Как подписывался договор он не знает, руководителя ООО Сибтрейд он не знает и никогда не видел, ему это было не нужно. Продукцию забирали собственным транспортом с производственной базы, этим руководил диспетчер автотранспортного цеха. К нему поступали ТТН с подписями начальников строительных участков, которые принимали материал на объектах строительства, на основании которых он в последствии подписывал товарные накладные.

Суд отклонил критические доводы налогового органа в отношении пояснений ФИО31 Суд исходит из того, что налоговый орган. Суд отмечает, что нотариальное свидетельство произведено не в отношении данных ФИО31 показаний, а в отношении свидетельствования подлинности подписи данного лица под такими показаниями. Ходатайства о допросе ФИО31 в судебном заседании налоговым органом не заявлено, данные им письменные пояснения налоговым органом не опровергнуты в ходе судебного разбирательства, равно как не представлено обоснования их противоречивости таких пояснений с материалами дела. Суд не находит оснований не принимать данные письменные пояснений в качестве одного из доказательств по делу, как следствие, они были исследованы и оценены судом наряду с иными доказательствами по делу.

Заместитель генерального директора по снабжению ФИО32 (т. 3. д.д 44) показал, что ему знакома организация ООО Сибтрейд, которая поставляла материалы для благоустройства. При совершении сделки проводился конкурс, указал организации принявшие участие в конкурсе. На вопрос как проверялась организация показал, что сначала осуществлялась поставка потом производилась оплата, указал порядок доставки товара.

Основываясь на вышеприведенных показания свидетелей, суд приходит к выводу о наличии по делу свидетельств взаимоотношений Общества с ООО Сибтрейд по закупе ТМЦ для благоустройства.

Изучив представленные Обществом и третьим лицом ФИО2 расчеты приобретаемого у ООО Сибтрейд ТМЦ и объема аналогичных ТМЦ, сданных Обществом в составе выполненных работ, суд находит их обоснованными. При этом суд находит логически обоснованными и соглашается с доводами о наличии пересортицы в наименовании товара, полученного по документам ООО Сибтрейд. Так суд принял в качестве обоснованных доводы о наименовании ТМЦ по документам ООО Сибтрейд - поребрик и бордюр, сдачи Обществом в составе выполненных работ ТМЦ с наименованием – камень бортовой БР 100.30.15, камень бортовой БР 100.20.8.

Принимая во внимание количество ТМЦ, переданного в составе выполненных работ по объекту «Строительство детского сада, строительный номер 29», подтверждаемые актами выполненных работ №27, 28, 29, 31 от 25.07.2014, а также представление в ходе судебного разбирательства Обществом акта №95 от 24.03.2015, а также объем аналогичного ТМЦ, принятого Обществом к учету по контрагенту ООО Монтажэнергострой, суд находит обоснованными представленные расчеты Общества о соответствии количества приобретенного ТМЦ у ООО Сибтрейд количеству переданного ТМЦ в составе выполненных работ заказчику строительства. Обоснованного опровергающего расчета со стороны налогового органа в данной части не представлено.

Отклоняя доводы налогового органа о поставке рассматриваемых ТМЦ не ООО Сигма, а иными лицами, суд основывается в своем решении на позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Обзоре судебной практики №1 (2017), что условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы, а законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика. Факты нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сами по себе не являются доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, если налоговым органом не доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В рассматриваемом случае суд приходит к выводу, что налоговым органом не доказано по делу в рассматриваемой части нереальность поставленных и использованных Обществом ТМЦ, осведомленности Общества о характеристиках своего контрагента, направленности его действий на участие в сделке для формального документооборота, получения по такой сделке выгоды, являющейся для него необоснованной.

Как следствие, суд признал подлежащими удовлетворению требования Общества в части признании недействительным доначисления налога на прибыль в размере 341699 руб., соответствующих пени, привлечения общества к штрафу по п.3 ст.122 НК РФ в размере 136679,60 руб. по данному эпизоду.

5. Судебные расходы по уплате государственной пошлины по делу.

Основываясь на материалах рассматриваемого дела, суд установил, что Арбитражный суд Кемеровской области при первоначальном рассмотрении дела решением от 25.04.2018 при частичном удовлетворении требований Общества с ИФНС России по г. Кемерово в пользу ООО «ПромСтройИндустрия» взыскал 3 000 рублей государственной пошлины. По делу 30.07.2018 выдан исполнительный лист, который не возвращен в суд. В данной части решение суда отменено не было.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд Кемеровской области решением от 11.02.2019 при удовлетворении требований Общества в части с ИФНС России по г. Кемерово в пользу ООО «ПромСтройИндустрия» взыскал 1 500 рублей понесенных расходов по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе. По делу 25.06.2019 выдан исполнительный лист, который не возвращен в суд. В данной части решение суда также не было отменено.

Суд установил, что выданные по делу исполнительные листы в суд не возвращены. Таким образом, принимая во внимание указание суда кассационной инстанции, изложенные им в постановлениях от 12.10.2018 и от 28.10.2019, а также итог разрешения дела в части, направленной на новое рассмотрение, суд не находит оснований для распределения по делу судебных расходов по уплаченной по делу государственной пошлины за обращение в суд.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 101, 110, 167–170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Заявленные требования ООО «ПромСтройИндустрия» в части, направленные на новое рассмотрение Арбитражным судом Западно-Сибирского округа, удовлетворить в части.

Признать недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса РФ, решение от 29.09.2017 № 114 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", принятого Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, в части:

- доначисления налога на прибыль в общей сумме 20 651 044 руб., соответствующих сумм пени;

- привлечения Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 15 535 782,64 руб.

В остальной части заявленные требования, направленные на новое рассмотрение, оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья А.Л. Потапов