Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи М. А. Сарафанниковой, при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем Бухтояровой М. С., при участии представителя заявителя ФИО1 по доверенности от 25.08.2021, представителя антимонопольного органа ФИО2 по доверенности от 01.04.2022, представителя третьего лица ФИО3 по доверенности от 25.06.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик Фонд РЖС» (ОГРН <***>, ИНН <***>), город Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), город Кемерово

об оспаривании определения от 31.05.2022 о прекращении производства по делу № 042/05/5-228/2022,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Областной центр оценки и права» (ОГРН <***>, ИНН <***>), город Кемерово,

у с т а н о в и л:

В Арбитражный суд Кемеровской области 16.06.2022 поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик Фонд РЖС» (далее – ООО «СЗ Фонд РЖС», заявитель) об отмене определения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (УФАС по Кемеровской области, антимонопольный орган) от 31.05.2022 о прекращении производства по делу № 042/05/5-228/2022, возвращении дела в УФАС по Кемеровской области для нового рассмотрения.

Определением суда от 29.06.2022 после устранения недостатков заявление принято к рассмотрению, предварительное судебное заседание по делу назначено на 25.07.2022.

В предварительном судебном заседании заявитель требования поддержал, в обоснование заявленных требований общество сослалось на следующее.

На входных дверях многоквартирных домов, расположенных по адресу: <...>/2, наклеивается объявление, содержащее информацию о возврате покупателям квартир денежных средств в размере до 1 000 00 руб. Распространяемые листовки являются рекламой услуг по поиску недостатков в качестве переданных от застройщика квартир и оценке стоимости устранения обнаруженных недостатков, так как направлены на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, товаром в данном случае являются услуги по выявлению недостатков и дальнейшей оценке стоимости их устранения.

В вышеназванной рекламе не указано, что является основанием возврата покупателю денежных средств, уплаченных за покупку квартиры, что вводит потребителей рекламы в заблуждение.

Также реклама не соответствует действительности и вводит потребителя в заблуждение относительно лица, оказывающего услугу, поскольку из буквального восприятия текста рекламы нельзя однозначно идентифицировать лицо оказывающее услугу.

С учетом изложенного, размещаемая информация нарушает требования пункта 20 части 3 статьи 5 и части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Идентичная содержащейся в рекламной листовке информация содержится на Интернет странице, принадлежащей обществу с ограниченной ответственностью «Областной центр оценки и права» (далее – ООО «ЦОП») https://вашэксперт42.рф, а также в социальной сети «В контакте» по адресу https://vk.com/id687787296.

Таким образом, рекламная информация, содержащаяся в листовке и на вышеуказанных Интернет страницах, подтверждает принадлежность ООО «ЦОП», ее распространение данным обществом.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «СЗ Фонд РЖС» в Кемеровское УФАС с заявлением о наличии события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоПА РФ).

Определением от 31.05.2022 УФАС по Кемеровской области прекратило производство по делу об административном правонарушении № 042/05/5-228/2022 в связи с невозможностью установления лица, нарушившего законодательство о рекламе, отсутствием доказательств причастности ООО «ЦОП» к изготовлению рекламных листовок.

Полагая, что данное определение подлежит отмене, а дело – повторному рассмотрению, ООО «СЗ Фонд РЖС» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области представил материалы дела № 042/05/5-228/2022 о нарушении законодательства о рекламе, а также письменный отзыв, в котором указал следующее.

В адрес УФАС по Кемеровской области поступило обращение ООО «СЗ Фонд РЖС» (исх. от 17.01.2022 № Ю022/0003, вх. от 18.01.2022 № 235э) о наличии признаков нарушения требований Закона о рекламе в действиях ООО «ЦОП» при распространении рекламных листовок следующего содержания:

«ВЭ Ваш Эксперт Купил квартиру в новостройке - вернем до 1000000 рублей <...> тел.: <***>, 8 (3842) 59-96-40 Предложение не является публичной офертой».

В ходе рассмотрения указанного заявления, Комиссией УФАС по Кемеровской области установлено, что в материалах дела № 042/05/5-228/2022 отсутствуют бесспорные доказательства того, что размещение листовок было допущено именно ООО «ЦОП». Наличие заинтересованности не свидетельствует о том, что ООО «ЦОП» имеет отношение к размещению рекламных листовок. В рамках рассмотрения дела конкретное лицо, осуществившее изготовление и размещение рекламных листовок установлено не было. Доказательств того, что рекламные листовки были изготовлены и размещены ООО «ЦОП», либо по поручению ООО «ЦОП» в материалах дела отсутствуют.

31.05.2022 Комиссией УФАС по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 042/05/5-228/2022 о нарушении законодательства о рекламе вынесено определение о прекращении производства по делу в связи с невозможностью установления лица, нарушившего законодательство Российской Федерации о рекламе.

Представители ООО «ЦОП» против удовлетворения заявления возразили, поддержав доводы антимонопольного органа, письменный отзыв не представлен.

Определением суда от 25.07.2022 дело назначено к рассмотрению в судебном заседании арбитражного суда 15.08.2022.

В судебном заседании представитель ООО «СЗ Фонд РЖС» заявленные требования поддержал в полном объеме, дополнительно указав, что несоблюдение УФАС по Кемеровской области требований КоАП РФ о необходимости принятия по результатам рассмотрения заявления о наличии события административного правонарушения процессуального решения, предусмотренного КоАП РФ, не может являться основанием для отказа в рассмотрении жалобы на данный процессуальный акт.

Представитель антимонопольного органа против удовлетворения заявления возразил по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица поддержал доводы антимонопольного органа.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

В адрес УФАС по Кемеровской области поступило обращение ООО «СЗ Фонд РЖС» (исх. от 17.01.2022 № Ю022/0003, вх. от 18.01.2022 № 23 5э) о наличии признаков нарушения требований Закона о рекламе в действиях ООО «ЦОП» при распространении рекламных листовок следующего содержания:

«ВЭ Ваш Эксперт Купил квартиру в новостройке - вернем до 1000000 рублей <...> тел.: <***> Предложение не является публичной офертой».

В дополнение к обращению ООО «СЗ Фонд РЖС» представлены копии титульных листов экспертных заключений № 006/21, № 007/21, выполненных ООО «ЦОП».

По мнению заявителя, информация, указанная в представленной листовке, распространенной на входных дверях многоквартирных домов, расположенных по адресу: <...>/2, содержит признаки нарушения требований пункта 20 части 3, частей 7, 11 статьи 5 ФЗ Закона о рекламе.

29.03.2022 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения ООО «ЦОП» (исх. от 29.03.2022), из которых следует, что ООО «ЦОП» не имеет отношения к листовке, которая приложена ООО «СЗ Фонд РЖС» к обращению, поскольку данную рекламную продукцию ООО «ЦОП» не заказывало, не распространяло и не поручало кому-либо распространить.

Согласно представленной фотографии, листовка сфотографирована на письменном столе, а не на подъездных дверях, как указано в обращении.

Номер телефона, указанный в листовке, принадлежит и зарегистрирован на физическое лицо ФИО4 и не является корпоративным или коммерческим номером ООО «ЦОП».

Из представленной листовки невозможно индивидуализировать, что речь идет именно об ООО «ЦОП», поскольку по адресу: ул. Весенняя, 23, расположено множество компаний. По указанному адресу ООО «ЦОП» находится на основании договора аренды.

В связи с изложенным, доказательств, указывающих на распространение рекламы именно ООО «ЦОП» в материалы дела не представлено.

Комиссией было установлено согласно информации ООО «Т2 Мобайл» (исх. от 27.01.2022 № Исх/2420.00/59-22 от 27.01.2022), что абонентские номера <***>, указанные в рекламе, выделены ФИО4 в рамках договора об оказании услуг связи от 22.10.2021.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, ФИО4 с 22.08.2014 является генеральным директором ООО «ЦОП».

Номер телефона, указанный в листовке, также размещается на сайте ООО «ЦОП» https://вашэксперт42.рф/. также данный номер указан в системе «2ГИС» при наборе в поиске организации «Областной центр оценки и права» по ссылке https://2gis.ru/kemerovo/firm/70000001041873853 (Акт осмотра сайта от 28.04.2022). Также указанный номер используется в экспертных заключениях, которые представлены в материалы данного дела. Кроме того, в листовке указан адрес ул. Весенняя, д. 23, оф. 24, ООО «ЦОП» не отрицало, что находится по данному адресу на основании договора аренды. Также данный адрес указывается на сайте ООО «ЦОП» https://вашэксперт42.рф/. и в экспертных заключениях.

Комиссией Кемеровского УФАС России также установлено, что в рекламной листовке указано наименование «ВашЭксперт». Аналогичное изображение также размещено на сайте https ://вашэксперт42.рф/.

При регистрации данного сайта, в соответствии с ответом ООО «Таймвэб» (исх. от 19.05.2022 № 03-02/567/22), пользователь указал следующие данные (данные лица, заключившего договора на оказание услуг хостинга для сайта вашэксперт42.рф ООО «ЦОП», ИНН <***> КПП 420501001, следовательно, данный сайт является сайтом ООО «ЦОП».

Из пояснений ООО «ЦОП» (исх. от 29.03.2022), следует, что ООО «ЦОП» использует слова «ВашЭксперт» как украшение в верхнем крае экспертного заключения.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что слова «ВашЭксперт» являются коммерческим наименованием ООО «ЦОП». Использование ООО «ЦОП» обозначения «ВашЭксперт» не является сообщением недостоверных сведений о продавце, следовательно, признаки нарушения требований пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе в данном случае отсутствуют.

19.05.2022 в адрес Кемеровского УФАС России поступили дополнительные пояснения к заявлению ООО «СЗ Фонд РЖС» (исх. от 18.05.2022), в соответствии с которыми в настоящий момент ООО «СЗ Фонд РЖС» предъявлено 6 претензий о компенсации расходов на устранение недостатков в связи с ненадлежащим качеством объекта недвижимости. Перечень недостатков, а также сумму средств (расходов) на их устранение были определены ООО «ЦОП», о чем указано в исковых заявлениях. Также в исковых заявлениях указано, что участие ООО «ЦОП» обусловлено необходимостью проведения экспертизы по выявлению недостатков и стоимости их устранения.

ООО «ЦОП» полагая, что ООО «СЗ Фонд РЖС» не выполнило пункт 14 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, не указало время, а также не подтвердило документально место размещения рекламы, в связи с чем, поскольку данной информации у Кемеровского УФАС России не было, возбуждение дела в данном случае является незаконным, поскольку согласно пункту 15 указанных Правил, в случае отсутствия в заявлении о нарушении законодательства или приобщенных к нему материалах сведений, предусмотренных пунктом 14 Правил, антимонопольный орган оставляет такое заявление без рассмотрения.

Еще одним основанием, по мнению ООО «ЦОП», для прекращения рассмотрения дела является не соблюдение Кемеровским УФАС России сроков рассмотрения дела в соответствии с пунктом 31 Правил, в соответствии с которым, дело рассматривается антимонопольным органом в течение одного месяца со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В исключительных случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца.

Поскольку на дату рассмотрения дела антимонопольным органом не установлено лицо, которое нарушило Закон о рекламе в течение трех месяцев, Комиссия обязана прекратить производство по делу.

В удовлетворении ходатайства ООО «ЦОП» о прекращении производства по делу Комиссией Кемеровского УФАС России было отказано.

19.04.2022 состоялось заседание Экспертного совета по рекламе при Кемеровском УФАС России одним из вопросов обсуждения являлось обсуждение вышеуказанной рекламы, по результатам которого признано, что в тексте рекламы отсутствует указание на то, что является основанием для возврата покупателю денежных средств, уплаченных за квартиру, что искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы, нарушает положения части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Вместе с тем, в соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

Комиссией установлено, что в данном случае материалы дела не содержат бесспорных доказательств того, что именно ООО «ЦОП» изготовило представленную заявителем рекламную листовку, в связи с чем, в соответствии с подпунктом «е» пункта 40 Правил, рассмотрение дела подлежит прекращению.

31.05.2022 Комиссией Кемеровского УФАС России вынесено определение о прекращении производства по делу № 042/05/5-228/2022 в отношении ООО «ЦОП» в связи с невозможностью установления лица, нарушившего законодательство Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с вынесенным антимонопольным органом определением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Вопреки доводам ООО «СЗ Фонд РЖС», заявленные требования подлежат рассмотрению в порядке, установленном главой 24 АПК РФ, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 133 и части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд самостоятельно определяет характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами, а также нормы права, подлежащие применению (дает правовую квалификацию).

Из материалов дела следует, что оспариваемое определение от 31.05.2022 вынесено Кемеровским УФАС России по результатам рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, как контролирующим названную сферу правоотношений органом, в пределах полномочий, предоставленных ему частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии со статьей 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (пункт 1). Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 9).

При этом антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (часть 2 указанной статьи).

На основании части 1 статьи 37 Закона о рекламе решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания.

Порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами (далее - антимонопольный орган) дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922 (далее – Порядок, Правила № 1922).

В соответствии с пунктом 13 названного Порядка основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела является, в том числе заявление о нарушении законодательства.

Согласно пункту 18 названного Порядка при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: а) определяет, относится ли дело к его компетенции; б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

Согласно пункту 42 указанных Правил, по результатам рассмотрения дела при установлении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение по делу. Указанное решение может быть обжаловано в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 40 Правил № 1922 рассмотрение дела подлежит прекращению антимонопольным органом, в том числе, в случае невозможности установления лица, нарушившего законодательство Российской Федерации о рекламе, в течение сроков, определенных пунктом 31 Правил.

Ни Законом о рекламе, ни Правилами № 1922 не установлен особый порядок обжалования актов о прекращении производства по делу о нарушении законодательства о рекламе, в свою очередь, по смыслу вышеуказанных норм Правил № 1922 и части 1 статьи 37 Закона о рекламе, проверка законности вынесенного антимонопольным органом акта по результатам рассмотрения заявления о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, подлежит рассмотрению арбитражным судом в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации «Рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц».

На данный факт указывает установленная Законом о рекламе дифференциация актов антимонопольного органа, выносимых как по результатам рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, так и постановлений о применении мер административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.

Так, часть 4 статьи 38 Закона о рекламе предусматривает, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Главой 14 КоАП РФ предусмотрены составы правонарушений, в том числе, за нарушения в области рекламы.

Обжалование постановления антимонопольного органа о применении мер административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе предусмотрено частью 3 статьи 37 названного Федерального закона.

Между тем, в рассматриваемом случае УФАС по Кемеровской области прекратило производство по рассмотрению дела о нарушении законодательства о рекламе, а не дела об административном правонарушении. Заявитель по настоящему делу ошибочно со ссылкой на нормы КоАП РФ полагает, что антимонопольным органом неправомерно не установлен состав административного правонарушения, в том числе, вина третьего лица, и отказано в возбуждении дела об административном правонарушении. Исходя из оспариваемого определения в отношении ООО «ЦОП» Управление не установило бесспорных доказательств, свидетельствующих о нарушении законодательства о рекламе, и при этом не переходило к стадии применения мер административной ответственности в отношении общества, не возбуждало дело об административном правонарушении, не вело производство и не проверяло наличие состава административного правонарушения, в том числе вину общества. Ввиду чего нормы КоАП РФ не применимы к рассматриваемому ненормативному правовому акту, равно как и положения главы 25 АПК РФ, в порядке которой обжалуются, в том числе, постановления административных органов об отказе либо прекращении дел об административных правонарушений. При этом, заявитель не обжалует бездействие антимонопольного органа по не возбуждению дела об административном правонарушении, предметом судебной проверки является конкретный ненормативный правовой акт, вынесенный по результатам рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта, действия (бездействия) по закону возлагается на орган, принявший акт, совершивший действие; обязанность по доказыванию нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за признанием акта недействительным, действия (бездействия) незаконным.

Согласно разъяснениям пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» ненормативный правовой акт публичного органа, а также действия и бездействия должностных лиц публичного органа могут быть признаны недействительными и незаконными лишь при наличии в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушения данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого обществом определения необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушения данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ввиду пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из приведенных норм следует, что основными признаками любой рекламы являются ее направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования, а также формирование и поддержание интереса к нему с целью продвижения на рынке. Иными словами, информация, признаваемая рекламой, должна носить побудительный характер, то есть стимулировать интерес потребителей и поддерживать заинтересованность к объекту рекламирования для продвижения его на рынке.

В статье 5 Закона о рекламе определены общие требования к рекламе.

Так, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Вместе с тем, данная норма является отсылочной к общим положениям законодательства Российской Федерации, за нарушение данной нормы в статье 38 Федерального закона «О рекламе» не предусмотрен субъект ответственности, соответственно возбуждение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту нарушения части 11 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не предполагается, что следует из Письма ФАС России от 28.05.2015 № АД/26584/1 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона «О рекламе».

Пунктом 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в частности, об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Предметом регулирования данной нормы являются отношения, связанные с предоставлением потребителям достоверной информации о рекламируемых товарах и рекламодателях в целях обеспечения свободы потребительского выбора и реализации потребителями прав, предусмотренных законодательством о защите прав потребителей.

Комиссией Кемеровского УФАС России установлено, что в рекламной листовке указано наименование «ВашЭксперт». Аналогичное изображение также размещено на сайте https ://вашэксперт42.рф/.

Согласно положениям статьи 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения.

Как установлено статьей 1539 ГК РФ правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети "Интернет", если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Таким образом, Комиссия пришла к выводу, что слова «ВашЭксперт» являются коммерческим наименованием ООО «ЦОП».

Использование ООО «ЦОП» обозначения «ВашЭксперт» не является сообщением недостоверных сведений о продавце, следовательно, признаки нарушения требований пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе в данном случае отсутствуют.

В нарушение требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе в тексте рекламы отсутствует указание на то, что является основанием для возврата покупателю денежных средств, уплаченных за квартиру, что искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы.

Заявитель, не оспаривая по существу выводы УФАС относительно выявленных нарушений, считает, что при вынесении определения от 31.05.2022 антимонопольным органом не учтено, что представленными материалами подтверждена принадлежность и распространение рекламной информации на листовке именно ООО «ЦОП».

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8, 10.4 и 12 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.2 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

При этом ввиду пункта 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно статье 1 Закона о рекламе целями закона о рекламе является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

По смыслу письма ФАС России от 31.05.2016 № АК/36350/16 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона «О рекламе» рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама) и содержания рекламной информации.

Вместе с тем, отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.

Предметом проверки антимонопольного органа на соблюдение законодательства о рекламе являлась конкретная информация, содержащаяся на конкретном носителе, представленном заявителем.

При рассмотрении дела № 042/05/5-228/2022 Комиссией УФАС по Кемеровской области в представленной заявителем листовке установлены нарушения законодательства о рекламе, в свою очередь, материалы дела не содержат бесспорных доказательств того, что именно ООО «ЦОП» изготовило, распространило представленную заявителем рекламную листовку, ввиду чего суд соглашается с вынесенным Управлением определением о прекращении производства по делу о нарушении законодательства о рекламе.

Так, ни при рассмотрении дела Комиссией УФАС по Кемеровской области, ни при рассмотрении настоящего спора в арбитражном суде ООО «СЗ Фонд РЖС» не представлено надлежащих доказательств того, что данную рекламную продукцию изготовило ООО «ЦОП» либо по его заказу изготовило иное лицо, равно как и не представлено доказательств распространения листовок обществом либо поручения иным лицам распространять данные листовки.

Материалами дела подтверждается, что в целях проверки достоверности указанных обстоятельств в отношении ООО «ЦОП» рассмотрение дела неоднократно откладывалось и продлялось антимонопольным органом, у ООО «ЦОП», заявителя, а также иных лиц (в частности граждан, являющихся заказчиками проведения третьим лицом экспертиз, от имени которых заявителю, как застройщику, были предъявлены претензии на выплату сумм устранения выявленных недостатков жилых помещений), запрашивались необходимые сведения и доказательства, в том числе, в соответствующих органах, проводился осмотр сайта общества и страницы в социальной сети. В свою очередь, представленные сведения не позволяют достоверно установить, что именно ООО «ЦОП» изготовило представленную заявителем рекламную продукцию и занималось ее распространением.

Факт принадлежности номера телефона, указанного в рекламной листовке, директору ООО «ЦОП» ФИО4, обществом не оспаривается, равно как и адрес общества, указанный на буклете, однако данное обстоятельство не свидетельствует о том, что рекламодателем в данном случае является именно ООО «ЦОП». Указанная информация находится в открытом доступе, в частности, на Интернет сайте ООО «ЦОП», что не препятствует иным лицам изготовить рекламную продукцию с такими сведениями притом, что вид деятельности общества способствует инициированию со стороны участников долевого строительства претензионной работы с застройщиками, и соответственно, возникновению конфликтных ситуаций.

Доказательств того, что лица, обращающиеся к заявителю с претензиями (исковыми заявлениями) с приложением экспертных заключений третьего лица, получили информацию об оказываемых третьим лицом услугах именно посредством такой рекламы, форма которой представлена заявителем, антимонопольным органом не представилось возможным установить, со стороны ООО «СЗ Фонд РЖС» таких доказательств также не представлено.

Само по себе размещение на сайте идентичной информации - не свидетельствует о том, что именно ООО «ЦОП» напечатало и распространило рекламную листовку, в связи с чем, применительно к данному случаю у суда не имеется оснований для переоценки выводов Кемеровского УФАС России о том, что общество нельзя признать рекламодателем и рекламораспространителем.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ ООО «СЗ Фонд РЖС» не представило надлежащих доказательств, где и при каких обстоятельствах данная спорная листовка получена им, доказательств, что именно представители ООО «ЦОП» либо по договоренности иные лица от имени общества распространяли данную рекламную информацию (раздавали, размещали на подъездных дверях, иным способом), в связи с чем, данные доводы заявителя носят предположительный характер и отклоняются судом за необоснованностью.

В соответствии с подпунктом «е» пункта 40 Правил № 1922 рассмотрение дела подлежит прекращению антимонопольным органом в случае невозможности установления лица, нарушившего законодательство Российской Федерации о рекламе, в течение сроков, определенных пунктом 31 настоящих Правил.

Согласно пункту 31 Правил № 1922 дело рассматривается антимонопольным органом в течение одного месяца со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В исключительных случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца.

Лица, участвующие в деле, извещаются о дате, времени и месте его рассмотрения. Рассмотрение дела в отсутствие сторон возможно в случаях, если имеются данные об их своевременном извещении о дате, времени и месте рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или это ходатайство не удовлетворено антимонопольным органом.

При рассмотрении настоящего дела судом не установлено каких-либо допущенных нарушений норм действующего законодательства со стороны антимонопольного органа в части порядка извещения лиц, участвующих в деле, при рассмотрении дела, а также вынесении оспариваемого определения о прекращении производства по делу № 042/05/5-228/2022.

Таким образом, при установленном Кемеровским УФАС России основании для прекращения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, предусмотренном Правилами № 1922, суд не усматривает оснований для признания определения УФАС по Кемеровской области № 042/05/5-228/2022 от 31.05.2022 не соответствующим нормам законодательства.

Кроме того, заявителем не указано, в чем заключается нарушение его прав и законных интересов вынесенным антимонопольным органом актом. В ходе судебного разбирательства также не установлены факты, свидетельствующие о нарушении оспариваемым определением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемое определение не противоречит действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя, не возлагают на него какие-либо обязанности и не создает препятствия для осуществления им деятельности, иного заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано.

С учетом всего вышеизложенного, принимая во внимание конкретные обстоятельства данного спора в своей совокупности, доводы заявления ООО «Специализированный застройщик Фонд РЖС» судом отклоняются как основанные на неправильном толковании норм действующего законодательства и определении фактических обстоятельств дела.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В соответствии с положением абзаца третьего подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными размер государственной пошлины для юридических лиц составляет 3000 руб.

Поскольку при подаче заявления обществом государственная пошлина не оплачивалась ввиду неверной квалификации оспариваемого акта, исходя из положений статьи 110 АПК РФ, она подлежит взысканию с заявителя в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 65, 110, 167-170, 180, 181, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик Фонд РЖС», город Кемерово оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик Фонд РЖС» (ОГРН <***>, ИНН <***>), город Кемерово в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья М. А. Сарафанникова