Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Семенычевой Е.И., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи помощником судьи Маховой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Шахта Алексиевская»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области, г.Кемерово

о признании частично недействительным решения от 31.01.2014 № 5 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»

при участии:

От Открытого акционерного общества «Шахта «Алексиевская»: ФИО1 адвоката по доверенности б/н от 16.12.2014 года, удостоверение адвоката; Цуляуф Е.В. представитель по доверенности б/н от 24.03.2014г., паспорт; ФИО2, представителя по доверенности б/н от 24.03.2014г., паспорт;

От Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области: начальника отдела выездных проверок №1 ФИО3, представителя по доверенности от 25.08.2014г. №03-22/28, служебное удостоверение; заместителя начальника правового отдела ФИО4, представителя по доверенности от 09.12.2013г. №03-22/44, служебное удостоверение; заместителя начальника юридического отдела ФИО5, представителя по доверенности №03-22/60 от 20.12.2013 года, служебное удостоверение; заместителя начальника инспекции ФИО6, представителя по доверенности от 20.12.2013г. №03-22/53, служебное удостоверение;

у с т а н о в и л:

Открытое акционерного общества «Шахта Алексиевская» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 31.01.2014 № 5 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 8933427 рублей по налогу на прибыль, 236964,40 рублей по налогу на имущество; к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 7271,80 рублей за не удержание и не перечисление налог, подлежащего удержанию налоговым агентом и в виде штрафа в размере 1443428,40 за несвоевременное перечисление; к ответственности, предусмотренной статьей 126 Налогового кодекса российской Федерации в виде штрафа в размере 25800 рублей за непредставление в установленный срок налоговым агентом в налоговый орган документов и (или) иных сведений; в части доначисления налога на прибыль за 2010-2011 годы в размере 44667135 рублей, налога на добычу полезных ископаемых в размере 4129258 рублей, налога на имущество за 2010 -2011 годы в размере 1184822 рублей, налога на добавленную стоимость за 2010-2011 годы в размере 1325472 рублей, соответствующих сумм пени, а также в части обязания удержать дополнительно начисленную сумму налога на доходы физических лиц за 2011 год в размере 19572 рублей.

Представитель заявителя в ходе судебного поддержал доводы, изложенные в заявление сославшись на нормы права и документы в обоснование своей позиции.

Представитель налогового органа указывает на необоснованность доводов заявителя, обжалуемое решение считает законным и обоснованным.

Подробно доводы изложены в отзыве и в дополнениях к отзыву.

Выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав обстоятельства и материалы дела, судом установлено следующее:

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества «Шахта Алексиевская», по результатом которой составлен акт № 20 и 31.01.2014 принято решение № 5 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушений», которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 9195888 рублей в связи с неуплатой налога на прибыль, в виде штрафа в размере 236964,40 рублей в связи с неуплатой налога на имущество, к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 7271,80 рублей за неправомерное не удержание и не перечисление налога на доходы физических лиц, в виде штрафа в размере 1443428,40 рублей за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц в установленный налоговым кодексом срок, к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 25800 рублей за непредставление в установленный срок налоговым агентом сведений. Обжалуемым решением Обществу предложено уплатить доначисленные суммы налога на прибыль - 45979440 рублей, налога на добавленную стоимость - 2506547 рублей, налога на имущество - 1184822 рублей, налога на добычу полезных ископаемых - 4129258 рублей, соответствующие суммы пени, а также предложено удержать неудержанный налог и перечислить его в бюджет или письменно сообщить налоговому органу о невозможности удержать налог в сумме 43058 рублей.

Не согласившись с правомерностью решения налогового органа, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 16.05.2014 № 254 апелляционная жалоба удовлетворена частично, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 31.01.2014 № 5 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» отменено в части доначисления налога на прибыль организаций за 2011 год в размере 1312305 рублей, начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 312865,86 рублей, начисления штрафных санкций по основанию пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль в размере 262461 рублей, предложения удержать неудержанный налог на доходы физических лиц и перечислить в бюджет или письменно сообщить налоговому органу по месту учета о невозможности удержать налог за 2010 год в общей сумме 10541 рублей, в остальной части решение утверждено.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы налогоплательщик обратился в суд.

Заявитель полагает, что налоговым органом не соблюдена процедура проведения налоговой проверки, ссылаясь при этом на представление с актом проверки документов не в полном объеме, предоставление документов на иностранном языке без перевода. Заявитель также указывает, что налоговый орган не предоставил обществу возможность для представления возражений по дополнительным мероприятиям, что по мнению заявителя, является самостоятельным основанием для признания решения налогового органа не действительным. В обоснование своей позиции по указанному эпизоду общество сослалось на положения пункта 38 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации». Кроме того, заявитель ссылается на не представление протокола расчета пени после вынесения решения Управлением.

Представитель налогового органа полагает, что проверка проведена в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации. С актом проверки в адрес налогоплательщика были представлены документы подтверждающие факты нарушения законодательства о налогах и сборах. По мнению представителя налогового органа, налогоплательщик был надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения акта проверки, материалов проверки, возражений и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Оценивая доводы представителей сторон, суд исходит из следующего:

В силу пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (пункт 6 статьи 100 НК РФ).

Акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса пункт 1 статьи 101 НК РФ).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе, до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения, знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены к безусловным основаниям для признания недействительным решения налоговой инспекции отнесено - существенное нарушение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии с абзацем 3 пункта 14 данной статьи основанием для отмены решения налогового органа могут являться также и иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

При рассмотрении конкретного дела, суд, оценивая доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен установить, повлекло или нет указанное обстоятельство нарушение прав налогоплательщика в виде необеспечения ему возможности представить своевременно возражения по акту проверки и участвовать в рассмотрении материалов проверки, гарантированных законодательством.

Пунктом 38 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суд Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 разъяснено: как следует из положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, подлежат исследованию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа наряду с иными материалами налоговой проверки в целях принятия решения по её итогам. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения такого решения знакомиться со всеми материалами дела о налоговом правонарушении, в том числе и с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Принимая во внимание, что названной статьей не предусмотрены порядок и сроки направления лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, а также не установлен срок для направления данным лицом возражений на такие материалы, судам необходимо исходить из того, что применительно к положениям пунктов 5 и 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом направляются такому лицу (его представителю) эти материалы, а лицо (его представитель) вправе представить налоговому органу свои возражения.

Рассмотрение материалов налоговой проверки с учетом материалов дополнительных мероприятий налогового контроля и принятие по ним решения применительно к пункту 1 статьи 101 Кодекса должно быть осуществлено руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока направления лицом (его представителем), в отношении которого проводилась налоговая проверка, возражений на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

В случае не направления налоговым органом лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля суд с учетом положений пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации оценивает существенность данного нарушения.

Если по итогам исследования обстоятельств конкретного дела, в том числе характера и объема полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля материалов, суд приходит к выводу о том, что ненаправление названных материалов лицу не привело к существенному нарушению его прав, соответствующее решение налогового органа не может быть признано недействительным.

В этом случае суд исходит из того, что 10-дневный срок для принятия налоговым органом указанного решения должен исчисляться с момента истечения установленного пунктом 6 статьи 101 Кодекса срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Как следует из материалов дела, акт выездной налоговой проверки № 20 был получен Обществом 19.11.2013. На акт проверки налогоплательщиком были представлены возражения и дополнительные документы. Налогоплательщик надлежащем образом был извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки извещением от 24.12.2013.

ОАО «Шахта Алексиевская» письмом от 26.12.2013 предложило провести рассмотрение акта выездной налоговой проверки в отсутствии её представителя. По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика, документов, представленных к возражениям, начальником Инспекции 31.12.2013 были приняты решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки.

Извещением от 27.01.2014 № 10-20/00487 налогоплательщик был надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения Акта проверки, материалов проверки, возражений налогоплательщика и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля. Об ознакомлении налогоплательщика с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля свидетельствует протокол от 28.01.2014.

Как было установлено в судебном заседании, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля получены свидетельские показания ФИО7, ФИО8., ФИО9, ФИО10, ФИО11, а также справка о проведенных оперативно-розыскных мероприятиях.

Исходя из характера и объема полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля материалов, суд приходит к выводу о том, что не направление названных материалов проверяемому лицу не привело к существенному нарушению его прав, с указанными документами налогоплательщик был ознакомлен. В ходе мероприятий налогового контроля дополнительных обстоятельств, которые могли послужить новым основаниям для доначисления налога не выявлено.

Из совокупного толкования норм статей 100 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации не следует, что невручение налогоплательщику материалов мероприятий дополнительного налогового контроля безусловно влечет правовые последствия в виде признания судом недействительным оспариваемого решения.

При рассмотрении довода заявителя относительно неисполнения инспекцией своей обязанности по предоставлению налогоплательщику права на представление возражений на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля суд исходит из того, что оспариваемое решение вынесено 31.01.2014 по истечении установленного пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации месячного срока на представление возражений на акт выездной налоговой проверки, исчисленного с даты получения заявителем акта проверки с учетом продления срока рассмотрения материалов проверки на основании решения от 31.12.2013.

При этом в соответствии с пунктом 43 Постановления № 57 судам следует учитывать, что статьи 101 и 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат положений о том, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должно быть вынесено в день рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля, либо о том, что в случае вынесения такого решения в иной день лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, должно быть извещено о месте и времени вынесения решения.

В связи с этим соответствующие действия налогового органа не могут быть квалифицированы в качестве нарушения условий процедуры рассмотрения указанных материалов.

Из материалов дела не следует, что налогоплательщик ходатайствовал об отложении назначенной даты рассмотрения материалов проверки в связи с необходимостью представления дополнений или возражений на документы, полученные в ходе дополнительных мероприятий.

Поскольку материалами дела подтверждается, что Общество представляло свои возражения на акт проверки, принимало участие в рассмотрении материалов проверки, получало через своих представителей все решения и иные документы, связанные с проверкой, знало о выявленных в ходе нее нарушениях и ему была предоставлена возможность обеспечить надлежащую защиту своих прав, оснований для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным на основании пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не имеется. Общество не было лишено предоставленных ему Налоговым кодексом Российской Федерации прав на защиту, поскольку могло возражать и давать объяснения по существу вменяемого правонарушения.

Ссылаясь на представление документов не в полном объеме, заявитель не учитывает, что в силу в силу пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Заявитель не опроверг доводы налогового органа о том, что не представленные налоговым органом к акту проверки документы, не подтверждают факты нарушений законодательства о налогах и сборах.

По мнению заявителя, налоговый орган должен был предоставить документ на иностранном языке только с переводом на русский язык. Вместе с тем, заявитель не указал какие права и законные интересы налогоплательщика нарушены налоговым органом в данном случае. На несоответствие спорного документа положениям статьи 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель не ссылается.

Таким образом, оценив в совокупности и взаимной связи представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, руководствуясь положениями статей 82, 89, 100, 101 Кодекса, суд не установил нарушений инспекцией процедуры проведения налоговой проверки, а также существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Оценивая довод заявителя о не представлении расчетов пени после изменения решения налогового органа Управлением Федеральной налоговой службы по Кемеровской области в качестве основания признания недействительным решения налогового органа, суд считает необходимым отметить, что непредставление расчетов пени после изменения решения налогового органа Управлением Федеральной налоговой службы по Кемеровской области не влияет на процедуру рассмотрения материалов проверки.

Основанием доначисления налога на прибыль в размере 41636200 рублей, налога на добычу полезных ископаемых в размере 4129258 рублей, исчисления соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации послужил вывод налогового органа об отклонении цен реализации угля поставляемого по внешнеторговым контрактам от рыночных цен за октябрь 2010 года и декабрь 2011 года на общую сумму 208181000 рублей.

Как следует из решения налогового органа, в ходе проверки налоговый орган установил факт реализации налогоплательщиком в 2010-2011 годах на экспорт угля марки «Др» через комиссионера ООО «УК «Заречная». По мнению представителей налогового органа, налоговым органом были оценены результаты сделок исходя из применения рыночных цен на уголь. При этом, налоговый орган указывает, что ни налогоплательщик, ни ООО «УК «Заречная» (управляющая компания), не проводили сравнительный анализ цен угля, поставляемого на экспорт. Налоговый орган также ссылается на заключение экспортных контрактов с взаимозависимыми лицами, указывая, что конечным бенефициаром продавца и покупателя является одно и тоже физическое лицо.

По мнению заявителя, примененный налоговым органом метод расчета суммы доначисленных налогов основывается на экспертном заключении. При этом заключение, выполненное экспертами АНО «Центр оценки недвижимости и бизнеса» заявитель считает не основанным на нормах статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оценивая законность и обоснованность доначисление налогов по рассматриваемому эпизоду суд исходит из следующего:

К сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаны в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации до 01 января 2012 года, применяются положения статьи 40 Налогового кодекса российской федерации (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 227-ФЗ).

В статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации законодатель закрепил принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения: для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки; пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен (пункт 1); условные методы расчета рыночной цены, предусмотренные для этих случаев пунктами 4 - 11 данной статьи, применяются, только когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает или завышает цену товаров, работ или услуг (пункт 3); при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 (пункт 12).

Перечень оснований для проверки налоговым органом правильности применения налогоплательщиком цен по сделкам, указан в пункте 2 статьи 40 Налогового кодекса российской Федерации. Так, в силу нормы пункта 2 указанной статьи налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг).

При этом, пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что в случаях, когда цены товаров, работ или услуг, применяемые сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на двадцать процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и начислении пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской, изложенной в Определении от 20.10.2011 № 1484-О-О, корректировка цены сделки для целей налогообложения должна осуществляться налоговыми органами не произвольно, а в строгом соответствии с методами, определенными соответствующими нормами. Причем решение вопроса о том, возможно ли применение того или иного метода расчета цены сделки в случае ее корректировки, должно производиться с учетом открытого перечня юридически значимых факторов и обстоятельств, позволяющих индивидуально подходить к оценке действий налогоплательщика.

В пунктах 9, 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации приведены методы определения рыночной цены для целей налогообложения, применяемые последовательно.

Согласно пункту 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли (пункт 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, применение конкретного метода определения рыночной цены не является произвольным, производится из определенных условий и должно быть обоснованно налоговым органом.

Согласно пункту 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Источниками информации о рыночных ценах могут быть:

1) биржевые цены и котировки мировых бирж - для товаров, являющихся предметом мировой биржевой торговли;

2) таможенная статистика внешней торговли РФ, публикуемая федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять функции по контролю и надзору в области таможенного дела;

3) цены и биржевые котировки, содержащиеся в официальных источниках информации уполномоченных органов государственной власти РФ;

4) цены и биржевые котировки по совершенным сделкам, содержащиеся в опубликованных общедоступных изданиях и/или информационных системах;

5) рыночные стоимости объектов оценки, установленной в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в России;

6) иная информация, используемая при определении рыночных цен в соответствии с Кодексом.

Угольная продукция не представлена на товарных биржах и не имеет биржевых котировок.

Действующим налоговым законодательством не определен перечень официальных источников информации о рыночных ценах и не дано понятие такого источника.

Письмом от 01.08.2008 № 03-02-07/1-333 Министерство финансов Российской Федерации рекомендовало при определении рыночных цен использовать информацию о ценах, опубликованную в официальных изданиях, в частности, органов, уполномоченных в области статистики, ценообразования.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 № 11583/04 указано, что поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4 - 11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Как следует из материалов дела, уголь марки Д реализовывался налогоплательщиком на экспорт через комиссионера – ООО «Угольная компания «Заречная». ООО «Угольная компания «Заречная» в свою очередь является с 03.10.2008 является учредителем ОАО «Шахта «Алексиевская», с долей участия более 20%, и управляющей компанией налогоплательщика на основании договора № 2 от 03.10.2008 «О передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации».

Из решения налогового органа следует, что налоговым органом в результате сравнительного анализа цен в разрезе марок угля, реализуемого на сопоставимых условиях в течение непродолжительного периода (месяц) между лицами, являющимися покупателями угольной продукции установлены отклонения цены реализации между покупателями. Так же налоговым органом установлено, что цена реализации угля марки «Д» в адрес Компаний «KUZBASS TRADING LIMITED» (Китай, Гонконг), «Т7 EUROPE LIMITED» (Великобритании), «COECLERICI COAL AND FUELS SPA» (Италия), «CCZ TRADE S.A.» (Швейцария) в апреле 2011года, мае 2011года, июне 2011года, ноябре 2011года, декабре 2011 года отклоняется от средней цены по данным органов статистики более чем на 20 % в сторону понижения.

С целью получения информации о предприятиях, осуществляющих добычу на территории Российской Федерации угля марки «Д» налоговым органом был направлен запрос в ФГУНПП «Российский федеральный геологический фонд». Установлены предприятия, осуществляющие добычу угля марки «Д». Из Федеральной и Региональной баз «Таможня» также устанавливались предприятия поставляющие уголь на экспорт. Сделаны запросы в налоговые инспекции, в которых состоят на налоговом учете организации реализующие уголь аналогичных марок. Проанализировав имеющиеся документы налоговый орган пришел к выводу об отсутствии иных лиц, реализующих на экспорт уголь марки «Д» с фракцией идентичной фракции налогоплательщика и с аналогичными качественными характеристиками.

В ходе проверки с целью получения официальной информации об уровне цен для определения рыночной цены спорного угля налоговый орган обращался с соответствующими запросами в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Кемеровской области от 05.04.13№ 02-108/176, Департамент цен и тарифов Кемеровской области от 08.05.2013 №10-20/03545, ФГУП «Центральное диспетчерское управление топливно-энергетического комплекса» от 08.05.2013 № 10-20/03546, Кузбасскую торгово-промышленную палату от 29.04.2013 № 10-20\03394.

В своих ответах на запросы указанные органы сообщили об отсутствии у них информации о рыночных ценах на уголь соответствующих марок на территории Кемеровской области в сопоставимых экономических условиях.

Налоговым органом проанализированы цены реализации угля по данным ОАО «Шахта «Алексиевская» с ценами реализации угля каменного по данным органов статистики (территория ФИО12), по данным Кузбасской торгово-промышленной палаты, по данным Департамента цен и тарифов. Установлено, что в октябре 2010 года цена реализации угля в адрес комтании «Т7 EUROPE LIMITED» и компании «OTIX AG» на условиях поставки DAF (1420-1465 рублей) сопоставима с ценой реализации угля на условиях FCA (1250 рублей), представленной Кузбасской торгово-промышленной палатой. В декабре 2011 года цена реализации угля в адрес компании «CCZ Trade SA» (Швейцария) на условиях поставки DAF (1510-1519 рублей) практически одинакова с ценой реализации угля в этом же месяце на условиях FCA (1522 рублей), представленной органом статистики Сибирского ФО и незначительно отклоняются от цены реализации угля на условиях FCA (1100-1250 рублей), представленной Кузбасской торгово-промышленной палатой.

В связи с отсутствием официальных источников информации о рыночных ценах на уголь марки «Д» и невозможностью самостоятельного установления уровня рыночных цен налоговым органом вынесено постановление о проведение оценочной экспертизы рыночной стоимости (цены) 1 тонны угля марки «Д». Проведение экспертизы поручено экспертам Автономной Некоммерческой Организации «Центр оценки недвижимости и бизнеса».

Налогоплательщик был ознакомлен с постановлением о проведение оценочной экспертизы рыночной стоимости (цены) 1 тонны угля марки Д.

Согласно заключению эксперта № 002640//77001/342013/И-1055 от 02.10.2013 цена реализации 1 тонны угля марки «Др» по контрактам заключенным с компанией «KUZBASS TRADING LIMITED» (Китай, Гонконг)( контракт № ZK-01-12 от 21.09.2009), компанией «Т7 EUROPE LIMITED» (Великобритания) ( контракт № TZG- 10/09 от 25.05.2009), компанией «OTIX AG»(контракт № ZAR-OTX от 10.09.2009) , компанией «CCZ Trade SA» (Швейцария)(контракт № Z-CCZ-03-11 от 24.10.2011) , отклоняется от рыночной цены более чем на 20 %.

По мнению заявителя в заключение эксперта допущены немотивированные просчеты и неточности, не обеспечиваются условия сопоставимости. Заявитель полагает, что провести оценку (проверку) подходов по определению экспертом рыночной цены не возможно, не возможно фактически проверить механизм расчетов.

Между тем, в заключение эксперта № 002639/5/77001/342013/И-1055 приведено подробное описание примененных методов оценки определения рыночной стоимости 1 тонны угля, со ссылкой на положения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, на Федеральные стандарты оценки, приведен перечень использованной литературы.

Рыночная цена одной тонны угля марки «Др» была определена по результатам применения метода по цене однородного объекта в рамках затратного подхода. Для проведения экспертизы использованы документы, представленные в целях проведения экспертизы (документы налогоплательщика). При расчете рыночной стоимости угля марки «Д» экспертом были учтены следующие факторы, оказывающие влияние на определение рыночной стоимости, а именно: определен географический рынок угля (Кемеровская область); исследован рынок каменного угля идентичной марки, марки «Д» с учетом его размерности и качественных характеристик (с учетом показателей серы, золы, влаги, выхода летучих веществ, теплоты сгорания); исследованы условия поставки угля на экспорт, цены перевозки; применены корректировки к цене идентичных товаров на зольность, влажность, серность, а также учтены условия сделок, такие как периоды оплаты, расходы по доставке, объемы партий.

Таким образом, рыночная цена одной тонны угля марки «Др» была определена экспертом с учетом корректировок к цене на идентичные (однородные) товары на качественные характеристики (зольность, влажность, серность, калорийность), а также с учетом условий оплаты, условий поставки, расходов по доставке, объема партии и т.д.

Довод заявителя о необоснованности применения экспертом скидок (надбавок) по зольности, серности и влажности со ссылкой на упразднение документа «Оптовые цены на уголь, сланцы, продукты обогащения углей и брикеты» судом отклонен. Действительно, прейскурант 03-01-01 «Оптовые цены на уголь, сланцы, продукты обогащения углей и брикеты» действовал с 1988 по 1992 годы, однако указанный документ наиболее применяемый и используемый в качестве обычая делового оборота, поскольку какого-либо иного нормативного акта по размеру скидок не издано.

В экспертном заключении приводится формула расчета рыночной стоимости 1 тонны угля марки «Д».

Согласно пункта 20 Федерального стандарта оценки «Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО № 1)», утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 № 256, оценщик вправе самостоятельно определять конкретные методы оценки в рамках применения каждого из подходов к оценке, указанных в разделе III ФСО № 1. Согласно пункту 14 Федерального стандарта оценки «Требования к отчету об оценке (ФСО № 3)», утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 № 254, в отчете об оценке должно содержаться обоснование выбора примененных оценщиком методов оценки в рамках затратного, сравнительного и доходного подходов. В экспертном заключении изложены доводы в отношении выбранного подхода.

В экспертном исследовании подробно рассмотрены вопросы анализа российского рынка каменного угля, а также экспорт каменного угля из России; макроэкономический обзор 2010 - 2011 годы, процесс определения рыночной стоимости объектов экспертизы.

В связи с изложенным суд считает необоснованным ссылку заявителя на отсутствие необходимой информации, которая должна быть отражена в экспертном заключении (наименование покупателей, тексты экспортных контрактов, их реквизиты, детальная характеристика качественных показателей товара по сравниваемым данным, коды ТНВЭТ, данные о конкретных условиях совершенных сделки).

Что касается довода заявителя об отсутствии подхода к выбору торговых компаний, используемых экспертом, необходимо отметить, что в заключении указано, что выбранные компании использованы как источники информации по ценам 1 тонны каменного угля марки «Д».

Заявителя ссылается на то, что нет ни одной позиции, совпадающей с выбором налогового органа торгующих компаний и выбором эксперта, не учтено отсутствие, либо наличие у выбранных торговых компаний действующих лицензий на недропользование. При этом, не представляет доказательств, что наличие или отсутствие лицензий на недропользование влияет на цену реализации. В отношении довода заявителя о выборе налоговым органом торгующих компаний следует отметить, что указанные в решении налогового органа предприятия осуществляли реализацию угля марки «Д» только незначительное время, либо у налогового органа отсутствовала информация о качественных характеристиках реализованной угольной продукции, об условиях поставки, оплаты, об объемах поставки, фракции угля. Именно, в этой связи при несопоставимости качественных характеристик угля и условий поставки в ходе проведения проверки налоговый орган и указывает на невозможность признать уголь марки «Д» производства ОАО «Шахта Алексиевская» и реализованный уголь предприятиями, поименованными в решении идентичными.

Доводы заявителя о том, что в составе выбранных экспертом компаний, присутствуют предприятия, осуществляющие деятельность в не соответствующих налогоплательщику регионах Российской Федерации, в связи с чем можно предположить, что предметом продаж является уголь не только Кузнецкого угольного бассейна, судом отклонен, поскольку носит предположительный характер. Доводы в отношении ОАО ХК «СДС-Уголь» также документально не подтверждены.

Довод заявителя в отношении не компетентности экспертов суд считает некорректным и безосновательным. Экспертное заключение выполнено ФИО13 - действительным членом Некоммерческого партнерства «Общества профессиональных экспертов и оценщиков» (Свидетельство о членстве в СРО № 00976 от 20.04.2010) и ФИО14 - действительным членом Общероссийской общественной организации «Российское общество оценщиков» (свидетельство в СРО № 006187 от 08.12.2009).

Довод заявителя о том, что Автономная некоммерческая организация «Центр Оценки Недвижимости и Бизнеса» явно специализирующаяся на оценке объектов недвижимости, а не на товарной экспертизе, суд также считает не состоятельным.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Поскольку оплата налоговым органом экспертам производится из бюджетных средств, следовательно, к указанным правоотношениям применимы нормы Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», который регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок в том числе услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Как было установлено в судебном заседании налоговым органом в целях исполнения указанного закона был объявлен запрос котировок по определению экспертной организации в целях установления рыночной цены 1 тонны каменного угля марки «Д», на сайте www.zakupki-gov.ru было опубликовано «Извещение о проведении запроса котировок на право заключения государственного контракта по проведению экспертизы по оценке рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки Г и Д» от 09.08.2013. На данном же сайте опубликован протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок № 0139100005313000004-П от 16.08.2013. Участниками конкурса являлись и иные организации. Исходя из полученных котировочных заявок, победителем было признано Некоммерческое партнёрство «Федерация судебных экспертов».

Таким образом, организация оказывающая услуги по проведению оценки налоговым органом была выбрана на основании открытого конкурса с учетом предложений, поступивших от различных компаний.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 30.05.2005 № 92 указал, что «в силу статьи 12 Закона об оценочной деятельности отчет независимого оценщика, составленный по основаниям и в порядке, которые предусмотрены названным Законом, признается документом, содержащим сведения доказательственного значения, а итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в таком отчете, - достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если законодательством Российской Федерации не определено или в судебном порядке не установлено иное».

В ходе судебного разбирательства не установлено обстоятельств, свидетельствующих о несоответствие заключение эксперта нормам действующего законодательства.

Довод заявителя о том, что налоговый орган доначисление налогов основывает только на заключении эксперта, - несостоятелен. Из решения налогового органа следует, что в ходе проверки был проведен сравнительный анализ цен в разрезе марок угля, реализуемого на сопоставимых условиях в течение непродолжительного периода (месяц) между лицами, являющимися покупателями угольной продукции установлено отклонение цены реализации угля между покупателями. В ходе проведения проверки налоговым органом предпринимались меры для исследования рынка реализации идентичных (однородных) товаров, как на территории Кемеровской области, так и за ее пределами, в результате которых было установлено отсутствие угля идентичного углю марки «Д» с аналогичными качественными характеристиками. Налоговым органом были предприняты меры для получения информации о рыночной стоимости 1 тонны угля марки «Д» в сопоставимых условиях из различных источников информации (Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Кемеровской области, Департамента цен и тарифов Кемеровской области, ФГУП «Центральное диспетчерское управление топливно-энергетического комплекса», Кузбасской Торгово-Промышленной палаты).

Согласно пункту 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Пунктом 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации на должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, возложена обязанность ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить ему права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, о чем составляется соответствующий протокол. Как следует из материалов дела, проверяемый налогоплательщик был ознакомлен и с назначением экспертизы и с её результатом.

В обоснование отсутствия отклонения цены реализации угля марки «Д» по контрактам № ZK-01-12 от 21.09.2009 («KUZBASS TRADING LIMITED» (Китай, Гонконг), № TZG- 10/09 от 25.05.2009 («Т7 EUROPE LIMITED» (Великобритания), № ZAR-OTX от 10.09.2009 («OTIX AG») , № Z-CCZ-03-11 от 24.10.2011 («CCZ Trade SA» (Швейцария) от рыночных более чем на 20% заявитель ссылается на заключение эксперта Кузбасской торгово-промышленной палаты.

Вместе с тем, суд считает необходимым отметить, что в заключение эксперта Кузбасской торгово-промышленной палаты № 028-34-00243 изложено частное мнение экспертов. Эксперты не предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В связи с чем доводы в отношении соответствия либо несоответствия указанного заключения нормам Налогового кодекса Российской Федерации судом не оцениваются.

Более того, налоговый орган в ходе проверки обращался с запросом в Кузбасскую торгово-промышленную палату о возможности проведения экспертизы цены 1 тонны угля. В ответе от 08.08.2013 № 522/7 Кузбасская торгово-промышленная палата указано следующее: «При проведении исследований по определению рыночной цены угля учитываются следующие факторы: марка угля, его качественные характеристики (зольность, влажность, калорийность), условия поставки (описанные в сборнике толкований базисных условий поставки «Инкотермс (International Commercial Terms)- 2010»), информация о налоге на добавленную стоимость. Такие факторы как взаимосвязь между покупателем и продавцом, объем поставки, условия оплаты, показатели содержания серы, летучих, калорийность, пластометрия, витринит не учитываются».

Таким образом, Кузбасская торгово-промышленную палата в ответ на запрос налогового органа сообщила, что при проведении исследований не будут учитываться такие показатели как калорийность, объем поставки, условия оплаты.

Ссылка заявителя на комплексный акт исследования заключения выполненного экспертами АНО «Центр оценки недвижимости и бизнеса» ФИО15 и ФИО14, сделанного специалистом некоммерческого партнерства «Палата судебных экспертов» и специалистом некоммерческого партнерства «Общество профессиональных экспертов и оценщиков», судом отклонена. Нормативно правового обоснования использования указанного акта в качестве относимого и допустимого доказательства заявителем не приведено.

Ходатайства о назначении судебной экспертизы от представителей сторон в ходе судебного разбирательства не поступило.

Касательно вопросов взаимозависимости, аффилированности лиц, выгодоприобретателя, суд считает необходимым отметить следующее: в рассматриваемой случае полномочие контролирующего органа прежде всего обусловлено требованием подпункта третьего пункта второго статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации и характером совершенных налогоплательщиком операций (внешнеэкономические операции). Установление факта взаимозависимости в этом случае носит второстепенный характер и является дополнительным обстоятельством в целях подтверждения получения обществом необоснованной налоговой выгоды в виде занижения цены по исследованным налоговым органом сделкам.

Исходя из буквального толкования положений статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.12.2003 № 441-О, в ходе мероприятий налогового контроля за правильностью исчисления и уплаты налогов налоговым органом должны быть представлены доказательства, что отношения между участниками хозяйственных операций, признаваемых взаимозависимыми лицами, объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенным в пункте 6 постановления Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», сама по себе взаимозависимость участников сделок не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Взаимозависимость может иметь юридическое значение в целях налогового контроля только, если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных недобросовестных действий, направленных на незаконное занижение налоговых платежей.

В силу пункта 6 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения», к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаны в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации до дня вступления в силу указанного закона, применяются положения статьи 20 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» под аффилированными лицами понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

При этом согласно указанному Закону аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа (абзац 4 статьи 4 Закона), лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо (абзац 5 статьи 4 Закона), лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица (абзац 6 статьи 4 Закона), юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица (абзац 7 статьи 4 Закона).

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что уголь марки «Д» реализовывался налогоплательщиком на экспорт через комиссионера – ООО «Угольная компания «Заречная». ООО «Угольная компания «Заречная» в свою очередь является с 03.10.2008 учредителем ОАО «Шахта «Алексиевская», с долей участия более 20% (58,5469%), и управляющей компанией налогоплательщика на основании договора № 2 от 03.10.2008 «О передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации». Учредителем ОАО «Шахта «Алексиевская» также является ФИО16 (согласия на раскрытие информации отсутствует), ФИО7, с долей 0,6968%, который в свою очередь, согласно выписки из ЕГРЮЛ, являлся в проверяемый период генеральным директором ООО «Угольная компания «Заречная», ЗАО «Многоотраслевое производственное объединение «Кузбасс», которое в свою очередь является и учредителем ООО «Угольная компания «Заречная». Учредителем ООО «Угольная компания «Заречная» с 09.2011 также является ООО «Интерконсалтинг», единственным участником которого является ФИО16

Кроме того, налоговым органом установлено, что ООО «Угольная компания «Заречная» является учредителем компании покупателя угля «CCZ Trade SA» (Швейцария). Президентом компании является ФИО17, членом совета директоров ФИО7, который также является членом совета директоров ОАО «Шахта «Алексиевская».

ООО «Угольная компания «Заречная» также является учредителем компании «Т7 EUROPE LIMITED» (Великобритания). При этом налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде конечным бенефициаром продавца угля ОАО «Шахта «Алексиевская», комиссионера - ООО «Угольная компания «Заречная», грузополучателя угля ПАО «Шахтоуправление Покровское» (Украина) является одно и тоже лицо - ФИО16

Действительно, понятие бенефициарного владельца, было введено Федеральным законом от 28.06. 2013 № 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям». Статья 3 Федерального закона от 7.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» дополнена новым абзацем, тринадцатым, следующего содержания: «бенефициарный владелец - в целях настоящего Федерального закона физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25 процентов в капитале) клиентом - юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия клиента».

Однако это не указывает на то, что термин бенефициар не использовалось ранее в гражданском праве, в бюджетном законодательстве.

Довод заявителя о том, что налоговый орган не доказал факт получения ФИО16 доходов от компании «Т7 EUROPE LIMITED» (Великобритания) и ПАО «Шахтоуправление Покровское» (Украина) суд считает несостоятельным, поскольку бенефициар это лицо, имеющее фактическое право на получение дохода.

Конечным получателем марки угля «Д», отгруженного ОАО «Шахта «Алексиевская» по контракту, заключенному ООО «Угольная компания «Заречная» с компанией «KUZBASS TRADING LIMITED» (Китай, Гонконг) также является «Шахтоуправление Покровское» (Украина).

Оценив в совокупности и во взаимосвязи материалы дела, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд поддерживает вывод налогового органа о том, что в данном случае взаимозависимость участников сделок оказала влияние на результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд считает правомерным доначисление налога на прибыль и налог на добычу полезных ископаемых по рассмотренному эпизоду.

Довод заявителя о том, что пункт 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет налоговому органу в случае отклонения цены более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения вынести решение лишь о доначислении налога и пеней, но не привлечения к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, суд считает основанным на ошибочном толковании норм права.

Статья 40 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает принцип определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения, виды же правонарушений и ответственности за их совершение регламентированы главой 16 Налогового кодекса Российской Федерации, в частности, пункт 1 статья 122 Кодекса предусматривает ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 Кодекса.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» деяния, ответственность за которые установлена статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (пункт 15 Постановления).

Применение налогоплательщиком заниженных цен по внешнеторговым сделкам с взаимозависимыми лицами, привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добычу полезных ископаемых. Поскольку указанные действия образуют состав правонарушения, ответственность за который установлена пунктом 1 статьи 122 Кодекса, суд считает правомерным привлечение общества к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа.

Пункт 2.2 решения налогового органа: Основанием доначисления налога на прибыль за 2010 год в размере 325468 рублей, за 2011 год 636 943 рублей послужил вывод налогового органа о занижении налоговой базы в результате неправомерного включения налогоплательщиком прямых расходов в состав косвенных расходов. По мнению налогового органа затраты на оплату труда и соответствующие им начисления инженерного и технического обеспечения работников, участвуют непосредственно в технологическом процессе, связанном с добычей угля.

По мнению заявителя затраты на оплату труда инженерного и технического персонала по следующим подразделениям: вспомогательная горноспасательная служба, участок вентиляции и техники безопасности, участок внутришахтного транспорта, отдел технического контроля, ремонтно-монтажных участков, очистного участка, подготовительного участка, участка профилактических работ и техники безопасности, электросилового хозяйства, которые по своим должностным обязанностям выполняют управленческую функцию, не участвуют в непосредственном процессе добычи угля, в связи с чем подлежат отнесению к косвенным расходам. Заявитель указывает, что перечисленные подразделения являются вспомогательными подразделениями и в силу специфики выполняемых ими функций невозможно осуществить прямую привязку их труда к процессу извлечения из недр полезного ископаемого. При этом заявитель ссылается на учетную политику организации.

Оценивая законность и обоснованность решения по рассматриваемому эпизоду суд исходит из следующего:

Прибылью для российских организаций в силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно положениям статьи 318 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.

К прямым расходам могут быть отнесены, в частности: материальные затраты, определяемые в соответствии с нормами подпунктов 1 и 4 пункта 1 статьи 254 настоящего Кодекса; расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также суммы единого социального налога и расходы на обязательное пенсионное страхование, идущие на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии, начисленные на указанные суммы расходов на оплату труда; суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.

Налогоплательщик самостоятельно определяет перечень прямых расходов, связанных с производством продукции (выполнением работ, оказанием услуг), и закрепляет его в учетной политике для целей налогообложения.

При этом прямые расходы относятся к затратам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции (работ, услуг), в стоимости которой они учтены в соответствии со статьей 319 Кодекса.

Таким образом, если у организации есть прямые расходы, относящиеся к незавершенному производству, остаткам готовой продукции и отгруженным, но не реализованным товарам, то, пока не произойдет реализация продукции и указанных товаров, данные суммы прямых расходов не учитываются в налоговой базе по налогу на прибыль.

Глава 25 Кодекса не содержит прямых положений, ограничивающих налогоплательщика в отнесении тех или иных расходов к прямым или косвенным.

Однако из норм статей 252, 318, 319 Кодекса, следует, что выбор налогоплательщика в отношении расходов, формирующих в налоговом учете стоимость произведенной и реализованной продукции, должен быть обоснованным.

Это означает, что механизм распределения затрат на производство и реализацию должен содержать экономически обоснованные показатели, обусловленные технологическим процессом. При этом налогоплательщик вправе в целях налогообложения отнести отдельные затраты, связанные с производством товаров (работ, услуг), к косвенным расходам только при отсутствии реальной возможности отнести указанные затраты к прямым расходам, применив при этом экономически обоснованные показатели.

Предоставляя налогоплательщику возможность самостоятельно определять учетную политику, включая формирование состава прямых расходов, законодатель не рассматривает этот процесс как зависящий исключительно от воли налогоплательщика. Напротив, указанные нормы относят к прямым расходам затраты, непосредственно связанные с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).

Как следует из материалов дела, в своей учетной политике налогоплательщик определил, что в составе прямых расходов, связанных с производством и добычей угля учитываются затраты на оплату труда работников непосредственно участвующих в процессе производства.

Суд не может согласиться с правомерностью довода заявителя о том, что оплата труда инженерного и технического персонала по следующим подразделениям: вспомогательная горноспасательная служба, участок вентиляции и техники безопасности, участок внутришахтного транспорта, отдел технического контроля, ремонтно-монтажных участка, очистного участка, подготовительного участка, участка профилактических работ и техники безопасности, электросилового хозяйства, не участвуют в непосредственном процессе добычи угля.

Согласно положениям Инструкции по планированию, учету и калькулированию себестоимости добычи и обогащения угля (сланца), утвержденной Минтопэнерго Российской Федерации от 25.12.1996, на применение которой как отраслевого документа указано в письме Минфина Российской Федерации от 29.04.2002 № 16-00-13/03 «О применении нормативных документов, регулирующих вопросы учета затрат на производство и калькулирования себестоимости продукции (работ, услуг)», к основному производству на добывающих уголь подземным способом относятся очистные работы в лаве (зарубка, отбойка, навалка, выемка угля мехкомплексами, доставка угля, крепление, управление кровлей, закладка выработанного пространства, все виды ремонтов, доставка, монтаж и наладка оборудования, обслуживание механизмов в забоях, обслуживание погрузочных пунктов, взрывные работы, доставка материалов); проведение и погашение подготовительных выработок; транспортировка угля и породы под землей и на поверхности, включая вывозку породы на внешние отвалы и вывозку угля из глубинных пунктов; обогащение (кроме расходов обогатительных фабрик, которым планируется переработка угля и выпуск продуктов обогащения), механизированная и ручная породовыборка и сортировка, выборка породы со штабелей и при погрузке угля в вагоны; складирование, погрузка и отправка угля.

Кроме того, к основному производству относятся обслуживающие участки (службы): подъем центральный и участковый; водоотлив центральный и участковый; вентиляция и борьба с угольной пылью и газом (дегазация, увлажнение угля в массиве и т.п.); доставка и хранение взрывчатых материалов; содержание и ремонт горных выработок и откаточных путей, откатка в шахте и на поверхности; содержание и ремонт общешахтных механизмов и стационарных установок; монтаж, демонтаж, наладка и ревизия действующего оборудования; ламповое хозяйство; калориферные установки; технический контроль за качеством угля; профилактика и тушение подземных пожаров.

При изложенных обстоятельствах суд поддерживает довод налогового органа, что спорные подразделения относятся к основным производствам, предназначенным для добычи товарной продукции (угля).

Довод заявителя в обоснования правомерности отнесения в состав косвенных расходов заработной платы ИТР вспомогательной горноспасательной службы, участка вентиляции и техники безопасности, участка внутришахтного транспорта, отдела технического контроля, ремонтно-монтажных участков, очистного участка, подготовительного участка, участка профилактических работ и техники безопасности, электросилового хозяйства со ссылкой на то, что указанные лица по должностным обязанностям выполняет только управленческую функции суд считает не состоятельным.

Согласно должностным инструкциям инженерно-технических работников спорных участков и подразделений, представленным в материалы дела, в должностные обязанности указанных лиц входит организационно-координирующие функции, что в свою очередь не исключает их участие в производственном процессе. Заявитель не подтвердил, что производственный процесс по добычи угля, происходит без участия ИТР спорных подразделений. Более того, процесс по добычи угля это не только непосредственное извлечение из недр полезного ископаемого, как ошибочно полагает заявитель. Без работы спорных подразделений не возможно осуществление добычи угля и его реализации. А руководство подразделениями возложено согласно должностных инструкций на инженерно-технический персонал, на которое возложена и ответственность по организации производства на своем участке. Пунктом 95 Правил безопасности в угольных шахтах, действующих в спорный период, на руководящий и инженерно-технический персонал шахты (ИТР) возложена обязанность посещать каждое рабочее место на участке не менее одного раза в сутки, а сменные инженерно-технические работники участка - не менее одного раза в смену.

Учитывая вышеизложенное, суд не может согласиться с правомерностью действий налогоплательщика по отнесению в состав косвенных расходов расходы на оплату труда инженерно-технический персонала вспомогательной горноспасательной службы, участка вентиляции и техники безопасности, участка внутришахтного транспорта, отдела технического контроля, ремонтно-монтажных участков, очистного участка, подготовительного участка, участка профилактических работ и техники безопасности, электросилового хозяйства.

Довод заявителя о том, что порядок отражения спорных расходов в бухгалтерском учете правового значения не имеет, поскольку для целей налогообложения прибыли применению подлежат исключительно положения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, а вопросы отнесения производственных служб организации к определенным счетам учета не являются вопросами налогового законодательства, судом отклонен, поскольку не влияет на существо спора по рассмотренному эпизоду.

Пункт 2.3 решения налогового органа: Основанием доначисления налога на прибыль в размере 597992 рублей, послужил вывод налогового органа о завышении расходов в виде начисленной амортизации в результате неверного определения амортизационной группы основных средств.

Так, по мнению налогового органа налогоплательщиком не правомерно конвейеры с инвентарными номерами 5725, 5701, 5704, 5754, 5761, 5774, 5782 отнесены к первой амортизационной группе.

Заявитель, отнеся спорные конвейеры к первой амортизационной группе ссылается на то, что фактически данные объекты являются скребковыми передвижными конвейерами и полагает ошибочным вывод налогового органа о том, что по данным объектам подлежит применению код 142924010.

Как следует из решения налогового органа, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что налогоплательщик в проверяемом периоде приобретя основные средства: конвейер 2СРВ70М-01 (100м) с электродвигателем АИУМ225 (з.№1126) (инвентарный номер 0005725); конвейер 2СРВ70М-01 (100м) с электродвигателем АИУМ225 (зав. №1125) (инвентарный номер 0005701); конвейер 2СРВ70М (150м), (зав.№2033) (инвентарный номер 0005704); конвейер 2СРВ70М (150м) (з.№2037) (инвентарный номер 0005754); конвейер 2СРВ70М (150м) (з.№2038) (инвентарный номер 0005761); конвейер 2СРВ70М (150м) (з.№2039) (инвентарный номер 0005774); конвейер 2СРВ70М-01 (100м) с электродвигателем АИУМ225 (инвентарный номер 0005782), принял к учету, установив срок полезного использования 12 месяцев, и отнес их к первой амортизационной группе по коду ОКОФ 14 2915325.

Суд не может согласится с позицией заявителя исходя из следующего:

В соответствии с пунктом 1 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации амортизируемым имуществом в целях налогообложения прибыли признается имущество, которое находится у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено главой 25 НК РФ), используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 258 Налогового кодекса российской Федерации амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком с учетом требований классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

В силу пунктов 4, 6 статьи 258 Кодекса классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы, утверждается Правительством Российской Федерации. Для тех видов основных средств, которые не указаны в амортизационных группах, срок полезного использования устанавливается налогоплательщиком в соответствии с техническими условиями или рекомендациями изготовителей.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 № 1 утверждена Классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы.

Для отнесения основного средства к той или иной амортизационной группе необходимо определить классификационный код такого основного средства в соответствии с Общероссийским классификатором основных фондов, утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 № 359 (далее - ОКОФ), поскольку именно коды ОКОФ используются в Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы.

Из изложенного следует, что определение срока полезного использования осуществляется налогоплательщиком не произвольно, а с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком в налоговый орган в ходе проверки бала представлена документация (формуляры, сертификаты соответствия, разрешение на применение) на спорные основные средства. Так из Формуляра следует, что он выдан ЗАО «Вистек-Кузбасс». ЗАО «Вистек-Кузбасс» является заводом-изготовителем конвейеров. Как следует из Формуляра «Конвейер скребковый 2СРВ70М-01» относятся к шахтным и предназначены для транспортирования угля и горной массы по участковым горным выработкам. В сертификате соответствия указан код ОК 005 (ОКП) 31 4341. Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК ОО5-93 кодом 31 4341 обозначены «Конвейеры шахтные / скребковые», включены к группу «Оборудование стволовых подъемов и шахтного транспорта» и к подклассу «Оборудование горно-шахтное».

В соответствии с Классификацией основных средств код 14 2924010 присвоен подъемникам и конвейерам для шахт, горнопроходческим машинам и оборудованию, включен в подкласс 14 2924000 «Машины и оборудование для горнодобывающей промышленности, строительства и эксплуатации карьеров» и отнесен ко второй амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 2 лет до 3 лет включительно.

Довод заявителя в обоснование правомерности отнесения спорных конвейеров к первой амортизационной группе со ссылкой на код ОКОФ 14 2915325 суд считает несостоятельным, поскольку к коду ОКОФ 14 2915325 отнесены конвейеры ленточные, скребковые и др., т.е. конвейеры общего назначения, а не для горнодобывающей промышленности.

Кроме того, сертификаты соответствия на скребковые конвейеры 2СРВ-70М выданы сроком на 3 года, разрешение на применение скребковых конвейеров 2СРВ-70М на применение в рудниках и угольных шахтах, в том числе опасных по газу и пыли выданы сроком на 5 лет. Указанное свидетельствует о том, что спорные конвейеры могут быть использованы более 2 лет.

Довод заявителя в обоснование правомерности отнесения спорных основных средств к первой амортизационной группе со ссылкой на их эксплуатации в агрессивной среде суд считает не состоятельным. В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 259.3 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики вправе применять к основной норме амортизации специальный коэффициент, но не выше 2, в том числе в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды. Между тем, доказательств применения налогоплательщиком повышающие коэффициенты амортизации в соответствии со статьей 259.3 Налогового кодекса Российской Федерации суду не представлено.

Учитывая вышеизложенное, суд считает неправомерным отнесение налогоплательщиком спорных конвейеров к первой амортизационной группе.

Пункт 2.4 и п.4.1 решения налогового органа. Основание доначисления налога на прибыль в размере 1472748 рублей и налога на добавленную стоимость в размере 1325472 рублей послужил вывод налогового органа о завышении расходов в результате отнесения в состав расходов затрат на аренду комбайна. По мнению налогового органа спорные затраты произведены не для осуществления деятельности, направленной на получение дохода и не для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

По мнению заявителя отсутствуют основания для признания спорных расходов экономически не обоснованными. Заявитель ссылается на обязанность арендатора производить текущий и капитальный ремонт оборудования. По мнению заявителя, факт использования либо не использования арендованного оборудования не имеет правового значения для предъявления к вычету НДС.

Оценивая законность и обоснованность доначисления налогов по эпизоду суд исходит из следующего:

В соответствии с нормами пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами в целях налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Подпункт 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет учесть в целях налогообложения прибыли в составе прочих расходов арендные платежи за арендуемое имущество.

Кроме того, согласно пункта 2 статьи 260 Налогового кодекса Российской Федерации расходы арендатора на ремонт амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Таким образом, налогоплательщик вправе в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации учесть расходы в виде арендной платы при отсутствии явных оснований считать такие расходы необоснованными.

Пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 Кодекса.

Как следует из материалов дела, ОАО «Шахта Алексиевская» (арендатор) заключило в 2009 году с ОАО «Шахта Заречная» (арендодатель) договор аренды № ГШО-4-53, согласно которому арендодатель передает, а арендатор принимает во временное владение и пользование (в аренду) горношахтное оборудование, в том числе комбайн проходческий СМ-130-К (зав. № 8) балансовой стоимостью 11167599,20 рублей (акт приема-передачи горношахтного оборудования от 11.11.2009). Арендная плата в месяц по комбайну проходческому составляет 362050,70 рублей, в том числе НДС 55228,07 рублей.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что комбайн проходческий № 8 фактически не использовался налогоплательщиком в производственном процессе.

Факт не использования комбайна подтверждается Формуляром комбайна проходческого № 8, в графе «нароботка», которого, стоят прочерки в каждом месяце 2010,2011 годов. В проходке горных выработок комбайн не участвовал. Из показаний главного механика шахты ФИО8 следует, что с момента установки комбайна на шахту он не работал, находился на Южном основном штреке, с ноября 2011 года приступили к разборке, на поверхность выдавали по узлам, находиться на промплощадке шахты.

Из свидетельских показаний ФИО18.(механика), ФИО19 (помощника начальника проходческого участка), также следует, что спорный комбайн не использовался.

Из показаний главного бухгалтера шахты ФИО10 следует, что до бухгалтерии не была доведена информация, что в 2010-2011 годах данный комбайн не работал из-за поломки гидравлической системы.

Факт не использования комбайна в производственной деятельности заявителем в ходе судебного разбирательства не оспаривается.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

В материалы дела заявителем представлен акт, датированный 26.01.2010, утвержденный главным инженером шахты, из которого следует, что для дальнейшей безаварийной работы комбайна СМ-130-К (зав. № 8) необходим ремонт. Комиссия считает необходимым произвести капитальный ремонт в условиях завода. Акт от 05.07.2010 свидетельствует о выполнении работ на комбайне СМ-130-К (зав. № 8) ООО «Юргагидравлик».

Иных документов свидетельствующих о проведении ремонта после 05.07.2010 не представлено. Более того, из материалов дела, в частности из акта приема-передачи по договору аренды № ГШО-4 от 01.11.2012 следует, что арендодатель принял ряд оборудования, в том числе комбайн СМ-130-К (зав. № 8). При этом указано, что арендодатель не имеет претензий по количеству, комплектности и качеству оборудования.

Принимая во внимание установленные обстоятельства, свидетельские показания, которые не опровергают факт не использования спорного комбайна на протяжении длительного периода времени, Формуляр комбайна проходческого № 8, в котором отражается отсутствие проходки горных выработок, суд пришел к выводу о доказанности налоговым органом не соответствие спорных расходов требованиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, в частности признаку экономической оправданности. При этом суд не оценивает спорные расходы с точки зрения эффективности и целесообразности.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд считает правомерным доначисление налоговым органом налога на прибыль и исключение из состава налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по рассмотренному эпизоду.

Доводы заявителя о том, что расходы по арендной плате в данном случае имели безусловную направленность на получение дохода, при изложенных выше обстоятельствах, являются необоснованными.

Доводы представителя заявителя о том, что налоговым органом не ставится под сомнение, что указанные расходы не были понесены в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде сэкономленного налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость; являются соразмерными и обусловленными обычаями производственной практики налогоплательщика; соответствуют уровню цен; подтверждены документально, не влияют на оценку доказательств, установленных в ходе судебного разбирательства.

Пункт 7.1. решения налогового органа: Основанием доначисления налога на имущество в размере 702 рублей за 2010 год и 4438 рублей за 2011 год, исчисления пени и штрафа послужил вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговая база по налогу на имущество организаций в результате неверного определения сроков полезного использования и остаточной стоимости основных средств.

По мнению налогового органа, налогоплательщик не правомерно основное средство – легковой автомобиль TOYOTA LAND CRUISER 150 (PRADO4.0) отнес к 3 амортизационной группе и установил срок полезного использования 60 месяцев. Налоговый орган считает, что спорное основное средство относится к пятой амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 7 лет до 10 лет включительно.

Основные средства - конвейеры с инвентарными номерами 0005725, 0005701, 0005704, 0005754, 0005761, 0005774, 0005782 по мнению налогового органа относятся ко второй амортизационной группе со сроком полезного использования 25 месяцев.

Основное средство – АБК - 2 и ограждение промплощадки по мнению налогового органа относится к десятой амортизационной группе со сроком использования 30 лет.

Заявитель полагает правомерным отнесение легкового автомобиля TOYOTA LAND CRUISER 150 (PRADO4.0) к 3 амортизационной группе со сроком полезного использования 60 месяцев, указывая, что автомобиль представительского класса приобретен для служебных поездок руководителя. Как пояснил представитель в заседании, при установлении срока полезного использования принималось во внимание, что руководителю компании не престижно ездить на подержанном автомобиле с семи-десятилетним сроком службы. Модель автомобиля, по мнению заявителя, служит повышению статуса всей компании в целом.

Отнесение конвейеров с инвентарными номерами 0005725, 0005701, 0005704, 0005754, 0005761, 0005774, 0005782 к первой амортизационной группе и установление срок полезного использования 12 месяцев, заявитель обосновывает использование объектов в круглосуточном режиме, в условиях повышенной обводненности.

По зданию и сооружению заявитель полагает, что максимальный срок службы не может превышать 20 лет со ссылкой на лицензию по недропользованию, дата окончания действия которой 20.04.2031. По мнению заявителя, срок полезного использования не может превышать срока ожидаемого поступления будущих экономических выгод от использования основного средства.

Кроме того, заявитель ссылается на отсутствие в учетной политике налогоплательщика о применении для целей бухгалтерского учета Классификатора, либо равенства сроков полезного использования в бухгалтерском и налоговом учете, указывая, что налогоплательщик при определении срока полезного использования исходил из перечисленных в пункте 20 ПБУ 6/01 критериев. При этом, заявитель ссылается на учетную политику организации

Заявитель также полагает, что налоговый орган производит доначисление налога на имущество за отчетные периоды, выходящие за пределы проверки.

Оценивая законность и обоснованность доначисления налога на имущества по рассматриваемому эпизоду, суд исходит из следующего:

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения налогом на имущество организаций для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено статьями 378 и 378.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 375 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

Пункт 17 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01», утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 № 26н, предусматривает, что стоимость объектов основных средств погашается посредством начисления амортизации.

Пунктом 19 названного приказа установлено, что годовая сумма амортизационных отчислений определяется: при линейном способе - исходя из первоначальной стоимости или текущей (восстановительной) стоимости (в случае проведения переоценки) объекта основных средств и нормы амортизации, исчисленной исходя из срока полезного использования этого объекта.

Таким образом, основой для расчета налоговой базы по указанному налогу является остаточная стоимость основных средств. Остаточная стоимость рассчитывается как разница между первоначальной стоимостью объекта и начисленной суммой амортизации.

При этом суд считает необоснованным довод налогоплательщика о том, что Классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденная постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 № 1, применяется для целей налогообложения прибыли в соответствии с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации и распределение объектов основных средств по амортизационным группам для целей налогового учета и налогообложения прибыли не может влиять на отражение данных объектов в бухгалтерском учете и на исчисление налоговой базы по налогу на имущество организаций.

Действительно, порядок ведения бухгалтерского учета основных средств установленный Положением по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01», предписывает начисление сумм амортизации избранным методом в течение периода полезного использования основного средства. Период полезного использования определяется организацией самостоятельно, с учетом ожидаемого срока использования этого объекта в соответствии с ожидаемой производительностью или мощностью; ожидаемого физического износа, зависящего от режима эксплуатации (количества смен), естественных условий и влияния агрессивной среды, системы проведения ремонта; нормативно-правовых и других ограничений использования этого объекта.

Между тем срок полезного использования определяется в соответствии с действующей Классификацией основных средств. Пункт 20 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01 предусматривает, что срок полезного использования объекта основных средств определяется организаций при принятии объекта к бухгалтерскому учету и приведены значимые факторы для определения указанного срока. При этом данная норма не свидетельствует о том, что порядок определения срока полезного использования носит произвольный характер.

Кроме того, в пункте 1 статьи 259 Кодекса установлено, что методы и порядок расчета сумм амортизации установлены данной статьей в целях применения главы 25 Кодекса «Налог на прибыль организаций», что, в свою очередь, не означает, что для целей исчисления налога на имущество срок полезного использования определяется, а начисление амортизации осуществляется произвольно.

Таким образом, в целях определения срока полезного использования в целях ведения бухгалтерского учета учитываются положения Классификации основных средств, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 № 1.

С учетом изложенного, суд считает неправомерным установление налогоплательщиком срока полезного использования легкового автомобиля TOYOTA LAND CRUISER 150 (PRADO 4.0) 60 месяцев, поскольку в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1.01.2002 № 1 срок полезного использования подобных легковых автомобилей составляет от 7 лет и одного месяца до 10 лет включительно (пятая амортизационная группа). Возможно, руководителю общества не престижно ездить на машине семилетней давности, вместе с тем указанный довод заявителя не может влиять на установления срока полезного использования объекта основного средства в нарушение требований закона.

Вопрос правомерности установления налогоплательщиком срока полезного использования конвейеров с инвентарными номерами 0005725, 0005701, 0005704, 0005754, 0005761, 0005774, 0005782 равным 12 месяцев судом рассмотрен выше. Более того, необходимо заметить, что применение одного из способов начисления амортизации по группе однородных объектов основных средств производится в течение всего срока полезного использования объектов, входящих в эту группу, тогда как в ходе проверки было установлено, что по аналогичным конвейерам налогоплательщиком были установлены сроки полезного использования 37 месяцев. При этом заявитель не сослался, что конвейеров с инвентарными номерами 8029,735,744 использовались в ином режиме эксплуатации либо в иных условиях.

Суд также не может согласиться с правомерностью действий налогоплательщика по установлению полезного срока использования здания АБК и ограждения промплощадке равным 20 лет со ссылкой на то, что срок полезного использования здания и сооружения ограничен сроком действия лицензии (дата окончания срока действия лицензии - 20.04.2031)

Статьей 11 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» предусмотрено, что предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии (часть 1). Лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий (часть3).

Лицензия удостоверяет право проведения работ по геологическому изучению недр, разработки месторождений полезных ископаемых, использования отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, использования недр в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых, образования особо охраняемых геологических объектов, сбора минералогических, палеонтологических и других геологических коллекционных материалов.

Окончания срока действия лицензии не свидетельствует о том, что общество утрачивает в связи с этим право владения и пользования имуществом, в рассматриваемом случае здание и сооружение.

Срок действия лицензии не отменяет общего правила об определении срока полезного использования как срока, в течение которого имущество способно приносить налогоплательщику доход. Оно применяются только тогда, когда данный срок ограничен указанием на дату или событие, при наступлении которого налогоплательщик в соответствии с законом или договором утрачивает право владения и пользования данным имуществом.

Учитывая вышеизложенное, суд считает законным и обоснованным доначисление налога на имущество по спорным объектам основных средств.

Пункт 7.2 решения налогового органа. Основанием доначисления налога на имущество организаций в размере 600374 рублей за 2010 год и 579308 рублей за 2011 год, исчисления соответствующих сумм пени и штрафа послужил вывод налогового органа о занижении налоговой базы в результате не включения в состав основного средства автодороги подъездной к промплащадке ОАО «Шахта «Алексеевская».

По мнению заявителя, условиями отнесения объекта к основным средствам является способность объекта приносить организации экономические выгоды, возможность эксплуатации объекта, ввод в эксплуатацию. Заявитель указывает, что ввод в эксплуатацию датирован 26.12.2011.

Суд соглашается с доводом заявителя о том, что отнесения объекта к основным средствам является способность объекта приносить организации экономические выгоды, возможность эксплуатации объекта, ввод в эксплуатацию, при этом исходит из следующего:

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения налогом на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета.

Пунктом 4 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» (ПБУ 6/01), утвержденным приказом Минфина России от 30.03.2001 № 26н, актив принимается к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если в отношении него одновременно выполняются следующие условия: объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд; объект предназначен для использования в течение длительного времени, то есть срока продолжительностью свыше 12 месяцев; организация не предполагает последующей перепродажи данного объекта; объект способен приносить организации экономическую выгоду (доход) в будущем.

Согласно пункту 41 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н, к незавершенным капитальным вложениям относятся неоформленные актами приемки-передачи основных средств и иными документами (включая документы, подтверждающие государственную регистрацию объектов недвижимости в установленных законодательством случаях) затраты на строительно-монтажные работы, приобретение зданий, оборудования, транспортных средств, инструмента, инвентаря, иных материальных объектов длительного пользования, прочие капитальные работы и затраты.

В соответствии с пунктом 52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.10.2003 N 91н, по объектам недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемым, амортизация начисляется в общем порядке с первого числа месяца, следующего за месяцем введения объекта в эксплуатацию. Допускается объекты недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемые, принимать к бухгалтерскому учету в качестве основных средств с выделением на отдельном субсчете к счету учета основных средств.

Исходя из изложенного следует, что условиями отнесения объекта к основным средствам, а, соответственно, условиями обложения налогом на имущество являются, в том числе: способность объекта приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем; возможность эксплуатации объекта, ввод объекта в эксплуатацию.

Вместе с тем, в ходе налоговой проверки налоговым органом установлено, что ОАО «Шахта «Алексиевская» осуществляло в 2008 году строительство подъездной автодороги к промплощадке ОАО «Шахта Алексиевская». Строительство дороги в 2008 году подтверждается договором № 427 от 28.05.2008, заключенным с ООО «Полысаевское специализированное управление», счетами-фактурами, справкой о выполненных работах формы КС-3 и актом о приемке выполненных работ формы КС-2. Приказом от24.10.2008 № 778 назначена комиссия для ввода в эксплуатацию подъездной дороги. Акт от 11.11.2008 свидетельствует о приемке выполненных объемов по строительству подъездной автодороги к промплашадке ОАО «Шахта «Алексиевская».

Из пояснений ФИО20, ФИО21, работников отдела капитального строительства, допрошенных налоговым органом в качестве свидетелей, следует, что эксплуатация автодороги началась сразу после окончания строительства, так как эта единственная дорога, по которой возможен подъезд к промплощадке. Указанное подтвердил налогоплательщик, который в возражениях на акт проверки указал, что эта единственная дорога и не согласился с исчисление остаточной стоимостью для целей формирования налоговой базы.

Не оспаривая эксплуатацию дороги в спорный период, заявитель указывает, что акт ввода в эксплуатацию датирован 31.12.2011. Однако отсутствие акта ввода в эксплуатацию, отсутствие предварительного согласования земельного участка под проектирование и строительство подъездной автомобильной дороги, отсутствие Разрешения на строительство автодороги к промышленной площадке не помешало эксплуатировать спорную дорогу сразу после завершения ее строительства в 2008 году.

Из материалов дела следует, что предварительное согласование земельного участка под проектирование и строительство подъездной автомобильной дороги, утверждено Постановлением Главы Ленинск-Кузнецкого района 10.12.2009 № 426; Разрешение на строительство автодороги к промышленной площадке, выдано Администрацией Ленинск-Кузнецкого района 25.12.2009; Акт приемки законченного строительством объекта «Автодорога подъездная к промплощадке ОАО «Шахта Алексиевская» датирован 30.12.2011, приказ ОАО «Шахта Алексиевская» «О вводе объекта в эксплуатацию с регистрацией в юстиции» датирован 31.12.2011.

Вопрос об учете вышеуказанного здания в составе бухгалтерского счета 01 «Основные средства» и включения в объект налогообложения по налогу на имущество организаций не должен зависеть от волеизъявления налогоплательщика, а определяется экономической сущностью объекта.

Учитывая, что первоначальная стоимость объекта была сформирована после сдачи объекта подрядной организацией, а в 2010 году стоимость увеличивалась за счет стоимости проекта на рекультивацию, стоимости оформления земли под автодорогу, кадастровых работ, принимая во внимание эксплуатацию дороги с момента завершения строительства, суд поддерживает вывод налогового органа о том, что объект «автодорога подъездная к промплощадке ОАО «Шахта «Алексиевская» соответствовал условиям, при которых актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, установленных Положением по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» (ПБУ 6/01), утвержденным Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 № 26н. В связи с чем, доначисление налога на имущество организаций по рассмотренному эпизоду суд считает законным и обоснованным.

В обоснование неправомерности доначисления налога на прибыль в ходе выездной проверки заявитель ссылается на исчисление налоговым органом налоговой базы без учета сумм доначисленных налога на имущество, налога на добычу полезных ископаемых, что в свою очередь повлияло и на сумму доначисленного налога на прибыль и исчисления соответствующих сумм пени.

Указанный довод заявителя суд признает состоятельным в силу следующего:

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации на налоговые органы возложена обязанность осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Комплекс прав налоговых органов определен нормами статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, а также нормами статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации».

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Следовательно, по итогам налоговой проверки налоговый орган обязан достоверно установить сумму налога, подлежащего уплате в бюджет.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2011 № 1621/11 отражена позиция, в соответствии которой задачей налогового контроля является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание положения подпункта 1 пункта 1 статьи 264, пункта 1 статьи 283 Налогового кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о том, что доначислив налог на имущество организаций и налог на добычу полезных ископаемых, налоговая инспекция должна была уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на доначисленные суммы этих налогов, и скорректировать налоговую базу по налогу на прибыль за проверяемый период, т.е. определить налоговую базу по налогу на прибыль организаций с учетом как доходов, так и расходов, поскольку иной правовой подход влечет искажение реальных налоговых обязательств налогоплательщика. Доходы и расходы являются составными частями объекта налогообложения по налогу на прибыль и должны безусловно устанавливаться налоговым органом в целях правильного исчисления размера налоговой базы, независимо от волеизъявления налогоплательщика.

Без учета действительных налоговых обязательств общества по налогу на прибыль (объекта налогообложения, налоговой базы) у налогового органа отсутствовали основания для исчисления пени и привлечения общества к ответственности по статье 122 Налогового кодекса в этой части. Иное влечет завышение принятых в отношении общества налоговых санкций.

Довод налогового органа о том, что у налогоплательщика есть право представить уточненные налоговые декларации судом отклонен, поскольку начисленные налоговым органом в ходе проведения выездной проверки налоги не требуют дополнительного подтверждения и декларирования обществом. Уточненные декларации в свою очередь представляются только при обнаружении налогоплательщиком в поданной первоначально декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате.

Поскольку налоговый орган в ходе проверки не определил реальные налоговые обязанности налогоплательщика по уплате налога на прибыль организации за проверяемый период, что не соответствует целям и задачам налогового контроля в рамках проведения налоговой проверки, суд считает неправомерным доначисление налога на прибыль, исчисление пени и привлечение к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, без учета доначисленных в ходе выездной налоговой проверки сумм налога на имущество и сумм налога на добычу полезных ископаемых.

Пункт 5.7 решения налогового органа. По мнению налогового органа, Обществом в нарушение пункта 1 статьи 226, пункта 4 статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации произведен возврат налога на доходы физических лиц, удержанного в установленном законом порядке с ФИО22 до предоставления налогоплательщиком заявления налоговому агенту о получении имущественного налогового вычета, что привело к не удержанию и не перечислению в бюджет 19572 рублей налога на доходы физических лиц за 2011год.

По мнению заявителя, со ссылкой на подпункт 2 пункта 1 и пункт 3 статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации, независимо от того в каком месяце налогоплательщик получил уведомление в Инспекции и подал налоговому агенту заявление на получение имущественного вычета, работодатель обязан предоставить вычет с начала календарного года.

Суд не может согласиться с правомерностью позиции заявителя по следующим основаниям:

В соответствии с пунктом 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка в размере 13%, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 216 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговым периодом по налогу на доходы физических лиц признается календарный год.

Согласно статье 220 Налогового кодекса Российской Федерации при определении размера налоговой базы в соответствии с пунктом 3 статьи 210 данного Кодекса налогоплательщик имеет право на получение имущественных налоговых вычетов.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик имеет право на получение имущественного вычета в сумме фактически произведенных налогоплательщиком расходов на новое строительство либо приобретение на территории Российской Федерации жилого дома, квартиры, комнаты или доли (долей) в них, земельных участков, предоставленных для индивидуального жилищного строительства, и земельных участков, на которых расположены приобретаемые жилые дома, или доли (долей) в них.

Согласно пункту 3 статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации имущественный налоговый вычет, предусмотренный подпунктом 2 пункта 1 данной статьи, может быть предоставлен налогоплательщику до окончания налогового периода при его обращении к работодателю при условии подтверждения права налогоплательщика на имущественный налоговый вычет налоговым органом по форме, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Налогоплательщик имеет право на получение имущественного налогового вычета у одного налогового агента по своему выбору. Налоговый агент обязан предоставить имущественный налоговый вычет при получении от налогоплательщика подтверждения права на имущественный налоговый вычет, выданного налоговым органом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если после представления налогоплательщиком в установленном порядке заявления налоговому агенту о получении имущественного налогового вычета, предусмотренного подпунктом 2 пункта 1 статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый агент неправомерно удержал налог без учета данного имущественного налогового вычета, сумма излишне удержанного после получения заявления налога подлежит возврату налогоплательщику в порядке, установленном статьей 231 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, из статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что право на получение имущественного налогового вычета возникает у налогоплательщика и обязанность представить имущественный налоговый вычет у налогового агента при получении от налогоплательщика подтверждения права на имущественный налоговый вычет, выданного налоговым органом уведомления, форма которого в спорный период утверждена приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2009 № ММ-7-3/714@ «О форме уведомления».

Согласно пункту 3 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации начисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

Из совокупного анализа изложенных выше правовых норм следует, что в случае обращения налогоплательщика к работодателю за предоставлением имущественного налогового вычета не в первом месяце налогового периода данный вычет предоставляется начиная с месяца, в котором налогоплательщик обратился за его предоставлением.

Следовательно, оснований для возврата сумм налога, удержанных с начала налогового периода до предоставления подтверждения его права на имущественный налоговый вычет, у налогового агента не имеется.

Более того, указанными нормами права не предусмотрено, что суммы налога, удержанные налоговым агентом в установленном порядке до получения им заявления налогоплательщика о предоставлении имущественного налогового вычета и соответствующего подтверждения налогового органа, подпадают под действие статьи 231 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, они не являются ни излишне уплаченными налоговым агентом, ни излишне удержанными у налогоплательщика.

Возврат же суммы налога на доходы физических лиц, исчисленной, удержанной и перечисленной налоговым агентом с дохода, полученного налогоплательщиком до месяца его обращения к работодателю за предоставлением имущественного вычета, налогоплательщик имеет право получить путем подачи налоговой декларации по налогу в налоговый орган по окончании года, за который налогоплательщику предоставлен вычет.

Таким образом, получив уведомление налогового органа № 2065 от 10.05.2011 и заявление налогоплательщика у налогового агента не было правовых оснований для возврата удержанного налога за период с января по апрель 2011года. Следовательно, предложение налогового органа удержать неудержанный налог и перечислить его в бюджет или письменно сообщить налоговому органу по месту учету о невозможности удержать налог суд считает законным и обоснованным.

Как следует из решения налогового органа, Общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1443428,40 рублей. Основанием привлечения Общества к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации послужил факт несвоевременного перечисления в бюджет сумм налога на доходы физических лиц. Не оспаривая факта правонарушения в виде несвоевременного перечисления удержанных из доходов работников сумм налога на доходы физических лиц заявитель ссылается на наличие обстоятельств смягчающих ответственность к которым относит несоразмернсть штрафа тяжести правонарушения, привлечение к ответственности по данному основанию впервые, статус налогоплательщика, тяжелое финансовое положение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность. Учитывая указанную норму, Налоговый кодекс содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, которые могут быть установлены судом самостоятельно.

Согласно статьям 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 года № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 08.12.2009 № 11019/09 также указал на то, что размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

В силу пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 года № 1/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

При этом, указанные выше нормы не ставят в зависимость размер снижения штрафных санкций от наличия одного смягчающего ответственность обстоятельства либо их совокупности.

Учитывая принцип справедливости при назначении наказания и соразмерность допущенному правонарушению, принимая во внимание отсутствие задолженности по налогу на доходы физических лиц, тяжелое финансовое положение, отсутствие умысла, незначительный период просрочки, о чем свидетельствует исчисленная сумма пени, социально значимый характер для региона деятельности Общества, суд считает возможным снизить размер налоговых санкций, вмененных налогоплательщику по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное перечисление в бюджет удержанных из выплаченных доходов сумм налога, в пять раз. Штраф в размере 288685,68 рублей вместо 1443428,40 рублей суд считает соразмерным допущенному правонарушению. В связи с чем подлежит признанию недействительным решение налогового органа в части исчисления штрафа в размере 1154742,72 рублей по рассмотренному эпизоду.

При этом суд считает необходимым отметить, что согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 № 20-П и в Определении № 202-О от 04.07.2002, неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.

Иного рода меры, а именно взыскание штрафов, по своему существу выходят за рамки налогового обязательства. Они носят не восстановительный, а карательный характер и являются наказанием за налоговое правонарушение, то есть за предусмотренное законом противоправное виновное деяние, совершенное умышленно либо по неосторожности. При производстве по делу о налоговом правонарушении подлежат доказыванию, как сам факт совершения такого правонарушения, так и вина налогоплательщика. Привлекая к налоговой ответственности налоговый орган должен исходить из принципов справедливости, индивидуализации и соразмерности наказания, наказание должно быть соразмерно последствиям совершенного правонарушения.

В компетенцию арбитражного суда входит установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, так как приведенный в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность налогоплательщика, в связи с чем подлежат отклонению довод налогового органа о том, что при привлечении к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации не могут быть применены обстоятельства, смягчающие ответственность.

Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает ограничений в правонарушениях, которым могут быть применены обстоятельства, смягчающие ответственность.

Более того, сама по себе неуплата суммы задолженности по налогу на доходы физических лиц, при изложенных обстоятельствах не является основанием для вывода о невозможности снижения размера штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Удержание налога на доходы физических лиц из доходов физических лиц осуществляется путем выплаты работникам заработной платы за вычетом налога, поэтому, само по себе удержание налога не свидетельствует о наличии у налогового агента реальных денежных средств для уплаты налога в бюджет; налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих, что данная задолженность возникла в связи с недобросовестными действиями налогового агента, получением им необоснованной налоговой выгоды в части временного использования в своих целях удержанного и неперечисленного налога в бюджет.

При этом несвоевременное перечисление удержанных сумм налога на доходы физических лиц в бюджет не может являться основанием исключающим возможность применения смягчающих ответственность обстоятельств.

Довод налогового органа о том, что тяжелое финансовое положение не может являться обстоятельством смягчающих ответственность юридического лица, судом также отклонен в виде его несостоятельности. Налоговым органом не доказано, что тяжелое финансовое положение Общества, не связано с неплатежеспособностью его контрагентов.

Однако, в отношении допущенного налогоплательщиком правонарушения по эпизоду занижения налоговой базы по налогу на прибыль, налогу на добычу полезных ископаемых, налогу на имущество в результате совершения обществом действий, связанных с получением необоснованной налоговой выгоды, суд в ходе судебного разбирательства не установил применительно к указанному правонарушению наличие смягчающих обстоятельств, с которыми налоговое законодательство связывает право суда уменьшить размер налоговых санкций за совершение налогового правонарушения. Размер санкций, предусмотренных статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, исчислен налоговым органом в соответствии с нормами налогового кодекса Российской Федерации.

Суд также не усматривает обстоятельств смягчающих ответственность за правонарушение, ответственность за которое предусмотрено пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации. Доводов в отношении каких-либо препятствий представление в установленный срок налоговым агентом в налоговый орган сведений суду не приведено.

При изложенных выше обстоятельствах суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению частично, а именно в части признания недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль доначисления налога на прибыль организаций без учета доначисленных в ходе выездной налоговой проверки сумм налога на имущество и сумм налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих сумм пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в части исчисления штрафных санкций по статье 123 Налогового кодекса российской Федерации в размере 1154742,72 рублей.

В остальной части заявленных требований, суд не нашел правовых оснований для их удовлетворения.

Согласно статье 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

С учетом итогов рассмотрения дела, судебные расходы в виде уплаченной заявителем при обращении в суд государственной пошлины в размере 2000 рублей, в порядке, предусмотренном статьями 101,110 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации суд относит на налоговый орган.

С учетом правовой позиции Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 29 Постановления Пленума от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» государственная пошлина в размере 2000 рублей, уплаченная при обращении с заявлением о приостановлении действия обжалуемого решения, подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 18.06.2014 действуют до вступления судебного акта в законную силу.

Руководствуясь статьями 101,110, 167-170, 201, 180,181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

р е ш и л:

Требования Открытого акционерного общества «Шахта «Алексиевская» удовлетворить частично.

Признать недействительным в связи с несоответствием нормам Налогового кодекса Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области от 31.01.2014 № 5 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль организаций без учета доначисленных в ходе выездной налоговой проверки сумм налога на имущество и сумм налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих сумм пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в части исчисления штрафных санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1154742,72 рублей.

В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области в пользу Открытого акционерного общества «Шахта «Алексиевская» 2000 рублей судебных расходов.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Открытому акционерному обществу «Шахта «Алексиевская» выдать справку на возврат из федерального бюджета 2 000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Е.И. Семёнычева