Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтажСервис», г. Новокузнецк (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области, г. Новокузнецк (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения от 07.11.2018 № 34 в части

при участии:

от заявителя: ФИО1 – представитель, доверенность № 20 от 05.10.2019, паспорт, удостоверение № 6780 от 18.12.2018;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области: ФИО2 – главного государственного налогового инспектора правового отдела Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области, доверенность от 18.12.2019 № 03.1-15/30642, удостоверение; ФИО3-начальник отдела правового управления ФНС; доверенность № 03.1-15/00993 от 20.01.2020, удостоверение ЦА № 5303; ФИО4-заместитель начальника отдела выездных проверок № 1 МРИФНС № 4, доверенность № 03.1-15/04936 от 12.03.2019, удостоверение УР № 884444; ФИО5- заместитель начальника правового управления ФНС России, доверенность № 03.1-15/00994 от 20.01.2020, удостоверение РС № 0928; ФИО6- заместитель начальника правового отдела УФНС, доверенность № 03.1-15/30641 от 18.12.2019, удлостоверение № 154285,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтажСервис» (далее – ООО «ЭнергоМонтажСервис» («ЭМС»), общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области (далее – Инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.11.2018 № 34 в части доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций в сумме 6 210 884 руб., штрафа за неполную уплату налога в сумме 2 484 353 рублей; доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 589 786,62 руб., штрафа за неполную уплату налога в сумме 1 594 783 руб., пени по данным налогам в сумме 2 927 622,49 руб.; требования удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного налога на доходы физических лиц в сумме 4 009 069,64 руб., штрафа за несвоевременное представление сведений по п.1 ст. 126 НК РФ в сумме 68 800 руб.; штрафа за неправомерное неперечисление в срок сумм налога по ст. 123 НК РФ в сумме 335 938 руб., пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 1 253 070 руб. (с учетом уточнения требований).

Общество в заявлении и его представитель в судебном заседании указал на необоснованные выводы налогового органа об отсутствии реальных сделок с ООО «Изырла» ИНН <***>, ООО «СтройПромРегион» ИНН <***>; выполнение строительно-монтажных работ на территории АО «Евраз ЗСМК» и АО «ЦОФ «Кузнецкая» не заявленными по договорам лицами ООО «Изырла» и ООО «СП Регион», а привлеченными обществом физическими лицами, не имеющими официального трудоустройства; ООО «ЭнергоМонтажСервис» отражало операции с ООО «Изырла» и ООО «СП Регион», деятельность которых направлена на создание формальных условий для принятия налогоплательщиком к учету расходов по налогу на прибыль организаций и сумм НДС к вычету, путем создания фиктивного документооборота, поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам, положениям Налогового кодекса РФ. Факты выполнения работ привлеченными организациями ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион» подтверждаются соответствующими доказательствами, оформленными надлежащим образом, представленные документы не содержат какой-либо противоречивой информации, заставляющей усомниться в реальности выполнения работ привлеченными организациями.

Заявитель категорически отрицает и не признает, что за период с 01.01.2015 по 31.12.2016 налогоплательщиком выплачена физическим лицам заработная плата в размере 30 839 000,34 руб. и с этой суммы общество не исчислило, не удержало и не перечислило налог на доходы физических лиц в сумме 4 009 069,64 руб., следовательно, и оспаривает привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 355938 руб., начисление пени в размере 1 253 070 руб. Кроме того, учитывая компенсационный характер пеней как платежа, направленного на компенсацию потерь государственной казны в результате неуплаты налога в срок, с налогового агента, не удержавшего налог из денежных средств налогоплательщика, могут быть взысканы пени за период с момента, когда налог должен был быть им удержан и перечислен в бюджет, до наступления срока, в который обязанность по уплате налога должна быть исполнена налогоплательщиком самостоятельно по итогам соответствующего налогового периода. Однако, налоговым органом пени исчислена по день вынесения решения № 34. Более того, поскольку налогоплательщиком, указанным в решении гражданам никогда вознаграждение не выплачивалось, ни в тот период, ни в настоящее время исчислить, удержать и перечислить соответствующий налог общество не имеет возможности.

Также заявитель указал на то, что, поскольку налоговым органом в ходе проверки был установлен факт выплаты заработной платы работникам, в том числе официально нетрудоустроенным, в сумме 30 839 000,34 руб., им необоснованно не учтены положения ст. 255 НК РФ, согласно которой расходы на оплату труда персонала можно учесть при расчете налога на прибыль (уменьшить подлежащий уплате налог на данные расходы). При этом, заявитель полагает, что в рассматриваемом случае соблюдены условия, изложенные в п.2 ст.54.1 НК, а именно: доказательств того, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком при привлечении данных контрагентов в качестве субподрядчиков для выполнения работ было получение дохода исключительно или преимущественно за счёт налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, налоговым органом не представлено, из материалов проверки не следует; по рассматриваемым сделкам с данными контрагентами налоговым органом не опровергнута реальность совершения сделок между заявителем и его контрагентами, указанные хозяйственные операции подтверждены необходимыми надлежащим образом оформленными документами, подтверждены факты осуществления расчетов за реально выполненные работы в безналичном порядке, совершение заявителем сделок обусловлено разумными экономическими причинами и целями делового характера (выполнение работ на объектах и сдача их результатов заказчику в сроки предусмотренные договором).

Помимо этого, заявитель указал на наличие смягчающих ответственность обстоятельств.

Представители налогового органа считают, что оспариваемое решение является законным и обоснованным, поскольку Инспекцией в рамках налоговой проверки установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о получении ООО «ЭМС» налоговой экономии, выразившейся в искусственном завышении расходов организации и применении необоснованных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по не имевшим места фактам хозяйственной жизни с контрагентами ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион».

Инспекцией в рамках выездной проверки установлено и доказано несоблюдение налогоплательщиком условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ, путем использования фиктивного документооборота посредством включения в цепочку отношений ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион» с целью прикрытия реальных сделок по выполнению строительно-монтажных работ на объектах АО «ЕВРАЗ ЗСМК», АО «ЦОФ «Кузнецкая», фактическими исполнителями которых являются физические лица, официально нетрудоустроенные в ООО «ЭМС». Подробно доводы изложены в отзыве и дополнениях.

В судебном заседании установлено, что Инспекцией в соответствии со статьями 31, 89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка ООО «ЭнергоМонтажСервис» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов, о чем 25.07.2018 составлен акт налоговой проверки № 33.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией 07.11.2018 принято решение № 34 о привлечении ООО «ЭнергоМонтажСервис» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 3 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 4 522 559 руб. Указанным решением налогоплательщику доначислены налог на добавленную стоимость, налог на прибыль организаций, налог на доходы физических лиц в общей сумме 11 894 094 руб., начислены пени за несвоевременную уплату (перечисление) вышеуказанных налогов в общем размере 4 219 243,04 руб. Также налогоплательщику предложено удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного налога на доходы физических лиц в размере 4 009 069,64 руб.

Решением управления ФНС России по Кемеровской области от 22.02.2019 № 41 решение Инспекции оставлено без изменения.

Полагая, что решение налогового органа в оспариваемой части является незаконным и нарушает права налогоплательщика,ООО «ЭнергоМонтажСервис»обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО «ЭнергоМонтажСервис» за период с 01.01.2015г. по 31.12.2016г. Инспекцией установлено, что налогоплательщиком не выполнены условия п.2 ст.54.1 НК РФ, создан фиктивный документооборот с ООО «Изырла» ИНН <***> и ООО «СтройПромРегион» ИНН <***> (далее по тексту ООО «СтройПромРегион», ООО «СП Регион»), которые являлись стороной договора, заключенного с ООО«ЭнергоМонтажСервис», однако, фактически не исполнили обязательства по сделке.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд полагает, что выводы налогового обоснованы, подтверждены соответствующими доказательствами, оснований не согласиться с ними не имеется, учитывая следующее.

На основании статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 252 НК РФ расходы - обоснованные и документально подтвержденные затраты (в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Нормы Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе положения главы 25 НК РФ, связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль организаций с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов при наличии их связи с деятельностью налогоплательщика по извлечению прибыли в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.

В силу пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении, в том числе, товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия сумм налога к вычету или возмещению.

Для предъявления НДС к вычету по приобретенным для использования в деятельности, облагаемой НДС товарам (работам, услугам) необходимо принятие их на учет на основании первичных документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, и наличие у покупателя надлежаще оформленных счетов-фактур, подписанных продавцом, с указанием суммы НДС.

Таким образом, при соблюдении названных требований Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления № 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу пункта 9 постановления № 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Иными словами, налоговым органом при вменении налогоплательщику создание формального документооборота (пункт 9 постановления № 53) должно быть доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) налогоплательщиком не имело места в действительности, либо спорный товар (работы, услуги) хотя и был получен налогоплательщиком, но фактически поставлен иными лицами (определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2016 № 305-КГ16-4155).

Эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления № 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 10 постановления № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Кроме того, налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации» в Налоговый кодекс Российской Федерации внесены изменения, введена статья 54.1, устанавливающая пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов.

Данная норма не содержит ранее используемого термина «необоснованная налоговая выгода», установленного постановлением № 53, а вводит новый термин, характеризующие злоупотребления в налоговом праве – «искажение».

Пункт 1 статьи 54.1 НК РФ определяет общее правило о недопустимости искажения налогоплательщиком сведений о фактах хозяйственной жизни, а также об объектах налогообложения в случае, если такие искажения приводят к уменьшению налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога.

Установление в общей части Налогового кодекса Российской Федерации общеобязательных критериев, с фактом соблюдения которых законодатель связывает возникновение у конкретного налогоплательщика права на получение предусмотренных в особенной части Налогового кодекса Российской Федерации преференций, в том числе в виде возможности сформировать расходную часть при определении размера налогооблагаемой прибыли, а также заявить налоговые вычеты по сделкам, характеризующимся реальностью их исполнения, представляет собой нововведение в законодательство о налогах и сборах.

Положения статьи 54.1 НК РФ по своему содержанию являются новыми легальными требованиями к налогоплательщикам, цель которых определена необходимостью исключения из финансово-хозяйственной деятельности юридических

лиц и индивидуальных предпринимателей действий, направленных на злоупотребление предоставленными ему налоговым и гражданским законодательством правами.

Из положений статьи 54.1 НК РФ следует, что данная норма устанавливает определенные требования к налогоплательщику, соблюдение которых дает налогоплательщику вправо уменьшить налоговую базу или сумму подлежащего уплате

налога. К числу таких требований относится недопустимость уменьшения налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности.

При отсутствии указанных обстоятельств, то есть при отсутствии искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога при соблюдении одновременно следующих условий: основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога; обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Таким образом, из содержаний статьи 54.1 НК РФ следует, что оценка прав налогоплательщика на уменьшение налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога на установленные законом расходы и вычеты основана главным образом на доказывании нереальности хозяйственных операций, в том числе через отсутствие фактической возможности исполнить обязательства по договору непосредственно силами контрагента проверяемого налогоплательщика.

При этом положения статьи 54.1 НК РФ, определяя конкретные условия, соблюдение которых обуславливает возможность воспользоваться правом на предъявление налоговых вычетов, не содержат никаких указаний о допустимости реализации таких прав лишь в той или иной части. Нормы рассматриваемой статьи также не содержат установлений, вменяющих в обязанность налогового органа проведение реконструкции налоговых обязательств путем определения прав и обязанностей налогоплательщиков, допустивших искажение действительного экономического смысла финансово-хозяйственных операций, расчетным путем.

Введение статьи 54.1 в Налоговый кодекс Российской Федерации направлено на установление запрета совершения налогоплательщиком формально правомерных действий с основной целью неисполнения (неполного исполнения) обязанности по уплате налогов или получения права на возмещение (возврат, зачет) (запрет на злоупотребление правом).

При невыполнении любого из условий, при одновременном соблюдении которых налогоплательщик имеет право на уменьшение налоговой базы (налога), указанный в статье 54.1 НК РФ, налогоплательщик теряет право на уменьшение налоговой базы (налога) по сделке в целом.

Из обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения дела в суде и анализа доказательств, имеющихся в материалах дела, следует, что обществом не соблюдены требования пункта 2 статьи 54.1 НК РФ по сделкам со спорными контрагентами.

Так, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «ЭнергоМонтажСервис» выполняло в 2015г.-2016г работы по капитальному, текущему ремонту в соответствии с заключенными договорами подряда с ОАО «НовокузнецкМеталлургМонтаж» («Заказчик») на объектах ОАО «Евраз ЗСМК» и с АО «ЦОФ «Кузнецкая».

Основным заказчиком для ООО «ЭнергоМонтажСервис» является ОАО «НовокузнецкМеталлургМонтаж» (ОАО «НКММ»), для которого в свою очередь заказчиком является Фирма «Даниели и Ко ФИО7 ФИО8 п.А.», конечный заказчик АО «Евраз ЗСМК».

Исходя из условий договоров подряда, заключенных ООО «ЭМС» с ОАО «НовокузнецкМеталлургМонтаж», Субподрядчик в рамках выполнения обязательств по договорам привлекает к выполнению работ субсубподрядчиков, имеющих право допуска к работам (свидетельство, выданное СРО). Субподрядчик письменно согласует с Подрядчиком выбор субсубподрядной организации не менее чем за месяц до начала строительно-монтажных работ.

Однако документальных доказательств сообщения Подрядчику (Заказчику) о привлечении для выполнения работ Субподрядчиком (Подрядчиком) субсубподрядчиков ни налогоплательщиком, ни Подрядчиком (Заказчиком) не представлено, равно как не представлены документы и сведения в отношении субсубподрядчиков, представление которых прямо предусмотрено условиями договоров, заключенных между ООО «ЭМС» и ОАО «НовокузнецкМеталлургМонтаж», между ООО «ЭМС» и АО «ЦОФ «Кузнецкая».

В свою очередь из представленных налогоплательщиком документов следует, что для выполнения спорных работ на объектах Подрядчика (Заказчика) были привлечены ООО «Изырла» и ООО «СтройПромРегион».

В качестве подтверждения выполнения спорных работ ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион» налогоплательщиком в ходе проверки были представлены договоры субподряда, дополнительные соглашения к договорам, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат и пр.

Как следует из представленных договоров, ООО «Изырла» и ООО «СтройПромРегион» (Субподрядчики) принимают на себя обязательство по выполнению строительно-монтажных работ на объектах АО «ЕВРАЗ ЗСМК», АО «ЦОФ «Кузнецкая», которые идентичны работам, указанным в договорах, заключенных налогоплательщиком с ОАО «НовокузнецкМеталлургМонтаж», АО «ЦОФ «Кузнецкая».

Между тем, налоговым органом при сопоставлении актов выполненных работ, представленных ООО «ЭМС», которые впоследствии были предъявлены в адрес ОАО «НовокузнецкМеталлургМонтаж», АО «ЦОФ «Кузнецкая», и полученных от ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион», выявлены следующие противоречия (несоответствия), а именно:

- при проведении анализа данных, содержащихся в акте от 30.01.2015, предъявленном ООО «Изырла» в адрес ООО «ЭМС», и сопоставив данные, содержащиеся в актах выполненных работ, предъявленных ООО «ЭМС» в адрес ОАО «НовокузнецкМеталлургМонтаж», установлено, что ООО «Изырла» передает в адрес ООО «ЭМС» работы одним актом от 30.01.2015 (отчетный период проведения работ с 01.01.2015 по 31.01.2015), в то время как ООО «ЭМС» передает те же виды работ в адрес ОАО «НовокузнецкМеталлургМонтаж» 4-мя актами выполненных работ: от 30.01.2015 (отчетный период с 01.01.2015 по 31.01.2015), от 24.02.2015 (отчетный период с 01.02.2015 по 28.02.2015), от 23.03.2015 (отчетный период с 01.03.2015 по 31.03.2015), от 20.04.2015 (отчетный период с 01.04.2015 по 30.04.2015).

Кроме того, объемы выполненных работ, указанных в акте от 30.01.2015, превышают объемы выполненных работ, указанных в актах ООО «ЭМС» и предъявленных налогоплательщиком в адрес ОАО «НовокузнецкМеталлургМонтаж»;

- ООО «ЭМС» передает выполненные работы в адрес заказчика ранее, чем ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион» передает те же самые работы в адрес ООО «ЭМС», при этом виды и объемы работ полностью совпадают;

- в ходе проведения анализа актов выполненных работ установлено, что ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион» предъявляют ООО «ЭМС» стоимость механизмов, которая входит в общую стоимость по указанным актам. Стоимость механизмов также отражена в каждом акте выполненных работ, предъявленных ООО «ЭМС» в адрес ОАО «НовокузнецкМеталлургМонтаж».

При этом, налогоплательщик не представил документальное подтверждение использования строительных машин (механизмов) на объектах АО «ЕВРАЗ ЗСМК» привлеченными субподрядными организациями ООО «Изырла» и ООО «СтройПромРегион».

Из представленных АО «ЕВРАЗ ЗСМК» документов (заявки на получение (замену) пропусков), следует, чтона объекты АО «ЕВРАЗ ЗСМК» заезжала спецтехника и транспортные средства для выполнения работ только арендованные непосредственно ООО «ЭнергоМонтажСервис».

Кроме того, наряду с марками и государственными номерами транспортных средств в заявках на получение пропусков, указаны Ф.И.О. водителей и номера их водительских удостоверений.

Проверкой установлено, что работники (водители), Ф.И.О. которых отражены в заявках на получение пропусков, не являются работниками ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион», а являются работниками ООО «ЭнергоМонтажСервис».

Затраты, связанные с арендой автотранспорта и техники, отнесены ООО «ЭМС» на расходы, уменьшающие сумму доходов, при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2015-2016 годы, отражены на счете 20 «Основное производство», что подтверждается главной книгой за 2015- 2016 годы, карточками счета 20, оборотно-сальдовыми ведомостями по счетам и субсчетам 20, 60 за указанные налоговые периоды.

Таким образом, затраты по механизмам и перевозкам, не могут быть отражены в актах выполненных работ субсубподрядных организаций, так как находятся в аренде у ООО «ЭнергоМонтажСервис», соответственно, расходы по машинам и механизмам должны отражаться только в актах выполненных работ ООО «ЭнергоМонтажСервис», переданных в адрес ОАО «НовокузнецкМеталлургМонтаж».

Далее, исходя из условий договоров, также из видов работ, отраженных в сметах, актах о приемке выполненных работ, выполняемых на объектах АО «ЕВРАЗ ЗСМК», АО «ЦОФ «Кузнецкая», спорным контрагентам необходимо иметь (использовать) численность соответствующего квалифицированного персонала (сварщики, монтажники конструкций, бетонщики, каменщики), специализированную технику, оборудование.

Однако проведенными налоговым органом контрольными мероприятиями установлено, что у ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион» численность соответствующего квалифицированного персонала отсутствует, согласно анализу движения денежных средств у данных контрагентов отсутствуют перечисления на выплату заработной платы, на оплату работ, выполненных по договорам аутсорсинга, на оплату работ третьим лицам, за аренду какой-либо техники, механизмов, оборудования, отсутствуют платежи, свидетельствующие о приобретении данными лицами какой-либо техники, механизмов, оборудования.

Таким образом, не имея в собственности и в аренде какой-либо техники, механизмов, оборудования, не имея соответствующего квалифицированного персонала, в том числе привлеченного, суд соглашается с выводами налогового органа о том, что ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион» работы на объектах АО «ЕВРАЗ ЗСМК», АО «ЦОФ «Кузнецкая» выполнитьне могли.

Кроме того, исходя из условий договоров подряда, заключенных ООО «ЭМС» с ОАО «НовокузнецкМеталлургМонгаж», АО «ЦОФ «Кузнецкая», Субподрядчик в рамках выполнения обязательств по договорам привлекает к выполнению работ субсубподрядчиков, имеющих право допуска к работам (свидетельство, выданное СРО).

Налогоплательщиком в ходе проведения налоговой проверки во исполнение требования Инспекции были представлены свидетельства о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства: в отношении ООО «Изырла» - свидетельство от 11.06.2014 № 01-2014-<***>-C-252, в отношении ООО «СтройПромРегион» - свидетельство от 26.12.2014 № 04455.02-2014-<***>-C-097, выданные Саморегулируемой организацией Некоммерческое партнерство «Межрегиональное объединение строительных организаций «Солидарность».

Согласно статье 55.20. Градостроительного кодекса Российской Федерации национальное объединение саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство, осуществляет ведение единого реестра членов саморегулируемых организаций.

Сведения, содержащиеся в едином реестре членов саморегулируемых организаций, подлежат размещению на сайте Национального объединения саморегулируемых организаций в сети «Интернет».

Налоговым органом при проверке допуска СРО на официальных сайтах установлено, что ООО «Изырла» исключено из реестра членов СРО 01.10.2015, в сведениях о соответствии члена СРО условиям членства в СРО, предусмотренного законодательством Российской Федерации, внесена запись «не соответствует».

ООО «СтройПромРегион» исключено из реестра членов СРО 09.06.2017, в сведениях о соответствии члена СРО также внесена запись «не соответствует условиям членства в СРО, предусмотренного законодательством Российской Федерации».

Согласно выпискам по расчетным счетам ООО «Изырла» и ООО «СтройПромРегион» перечисление указанными лицами членских взносов в адреса саморегулируемых организаций в 2014-2016 годах не производилось. Таким образом, отсутствие перечислений членских взносов в адрес саморегулируемых организаций от ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион» свидетельствует формальном участии в СРО.

Учитывая сведения, установленные в отношении спорных контрагентов, суд также приходит к выводу, что у ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион» отсутствуют признаки юридического лица, в том числе отсутствуют реальные руководители.

Так, согласно данным ЕГРЮЛ руководителем ООО «Изырла» с 17.10.2013 по 14.05.2015 значился ФИО9, с 15.05.2015 по 17.01.2017 руководителем значился ФИО10

В материалах налоговой проверки имеются пояснения ФИО9, представленные отделением полиции Орджоникидзевский Управления МВД по г. Новокузнецку, из которых следует, что ФИО9 терял паспорт, руководителем ООО «Изырла» никогда не был, данная организация ему не известна, по адресу регистрации организации (<...>) никогда не был.

Также в материалах налоговой проверки имеются свидетельские показания ФИО10, из которых следует, что летом 2015 года ему было предложено стать номинальным руководителем ООО «Изырла», обязанности руководителя исполнял за денежное вознаграждение, равно как за денежное вознаграждение открывал и закрывал расчетный счет ООО «Изырла», подписывал документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО «Изырла» (привозили домой), организация ООО «ЭМС» и ееруководитель ФИО11 ему не знакомы.

Следовательно, исходя из пояснений ФИО12, свидетельских показаний ФИО10, данные лица являлись номинальными руководителями ООО «Изырла».

Согласно данным ЕГРЮЛ руководителем ООО «СтройПромРегион» с 16.07.2014 по 21.12.2016 значился ФИО13, с 22.12.2016 по настоящее время руководителем значится ФИО14

В материалах проверки имеется объяснение ФИО13, представленное правоохранительными органами, из которого следует, что он с 2013 по 2016 г. был генеральным директором ООО «СП Регион», являлся одним из его учредителей. Данную организацию регистрировал юрист ООО «СП Регион», организация регистрировалась по инициативе всех учредителей. Заработной платой занимался главный бухгалтер, поэтому ничего по поводу выплаты заработной платы пояснить не может. Заключением договоров занимался он с помощью юристов. У ООО «СП Регион» имелись в собственности транспорт, количество не помнит (преимущественно автомобили ВАЗ и УАЗ). Кроме этого, было оборудование и иные основные средства, необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности. В уставный капитал вносил долю денежными средствами в размере около 150 000 рублей. Расчетный счет ООО «СП Регион» открывал Скворцов, денежные средства с расчетного счета не снимали, все сделки совершались по безналичному расчету. ООО «ЭнергоМонтажСервис» ему знакомо, адрес местонахождения не знает, только визуально. С ФИО11 знаком, общался также с другими сотрудниками по рабочим вопросам. Денежные средства с расчетного счета ООО «ЭнергоМонтажСервис» на счет ООО «СП Регион» поступали только за выполненные работы. Более по данному факту пояснить нечего.

При этом ФИО13 в своем объяснении не указал место заключения договора с ООО «ЭМС» и его условия, объекты и их адреса, на которых выполнялись работы, не указал численность работников, которыми выполнялись работы, то есть ФИО13, кроме общих ничего не значащих ответов пояснить по исполнению сделки с ООО «ЭМС» ничего не смог, что свидетельствует о его номинальности как руководителя ООО «СтройПромРегион».

Кроме того, в ходе исследования показаний директора ООО «СтройПромРегион» ФИО13 налоговым органом выявлен ряд противоречий.

В начале предоставления объяснений ФИО13 пояснил, что с 01.01.2016 работал в должности заместителя генерального директора ООО «СтройПромРегион», далее по тексту сообщает, что с 2013 г. по 2016 г. являлся генеральным директором ООО «СтройПромРегион». В отношении выплаты заработной платой ФИО13 ничего пояснить не может, несмотря на то, что согласно его утверждениям является руководителем ООО «СтройПромРегион». ФИО13 поясняет, что вносил долю в уставный капитал ООО «СП-Регион» в размере 150 000 руб. Вместе с тем размер уставного капитала ООО «СтройПромРегион» составляет суммарно 100 000 руб., из которых: ФИО14 – 25 000 руб., ФИО13 – 25 000 руб., ФИО15- 25 000 руб., ФИО16 – 25 000 руб.

Таким образом, Инспекцией обоснованно сделан вывод о том, что объяснения ФИО13 свидетельствуют о его формальной принадлежности к деятельности ООО «СтройПромРегион».

При допросе ФИО17 Инспекцией установлено, что являясь учредителем и руководителем ООО «СтройПромРегион» он подтверждает факт выполнения работ на объектах АО «Евраз ЗСМК» и ОАО «ЦОФ Кузнецкая» для ООО «ЭнергоМонтажСервис», однако не конкретизирует обстоятельства заключенной сделки, не смог пояснить кто именно выполнял работы, сообщил о том, что привлекались субподрядные организации, но названия не помнит, на поставленные вопросы отвечал общими фразами, не предоставляя конкретных пояснений. При этом документальных доказательств сообщения Заказчику (АО «Евраз ЗСМК») о привлечении для выполнения работ Подрядчиком субподрядчиков ни налогоплательщиком, ни Заказчиком не представлено, равно как не представлены документы и сведения в отношении субподрядчиков.

Таким образом, доводы заявителя, что данные лица подтвердили факт выполнения работ, подлежит отклонению.

Также проверкой установлено, что у ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион» отсутствует какое-либо имущество, транспортные средства, численность работников, способных выполнять строительно-монтажные работы, по расчетным счетам данных лиц отсутствуют перечисления денежных средств, связанных с ведением ими финансово-хозяйственной деятельности, налоговая отчетность представлялась с минимальными суммами налогов к уплате в бюджет, ООО «Изырла» никогда не находилось по адресу регистрации (подтверждено информацией, представленной собственником, анализом расчетного счета).

Заявитель в качестве возражений указал, что согласно расчетному счету ООО «СтройПромРегион» ведет реальную деятельность, что подтверждается перечислением денежных средств за аренду экскаватора, битум, рекламу, оплатой за выполненные работы, поступающие от других организаций.

Суд соглашается с доводами Инспекции о том, что сами по себе указанные обстоятельства не подтверждают осуществление реальной деятельности. Как установила Инспекция по расчетному и в адрес ООО «СтройПромРегион» поступает оплата и за аренду самосвалов и спец. техники, которые в свою очередь ООО «СтройПромРегион» само ни у каких иных организаций не арендует (согласно расчетного счета), а собственные транспортные средства у него отсутствуют. Оплата за выполненные работы, поступающая от иных организаций не подтверждает факт осуществления реальной деятельности и тем более факт выполнения работ на объектах ООО «ЭнергоМонтажСервис». Как установлено в ходе проверки, для прохождения на территории режимных объектов ОАО «Евраз ЗСМК» и АО «ЦОФ Кузнецкая» необходимо обязательное получение пропусков. Документами, предоставленными Евраз ЗСМК и ЦОФ Кузнецкая подтверждено и доказано, что транспортные средства, проезжающие на территорию принадлежали ООО «ЭнергоМонтажСервис» на правах договоров аренды, работники, проходящие на территории никакого отношения к ООО «СтройПромРегион» и ООО «Изырла» не имеют.

Более того, налоговый орган также установил отсутствие факта оплаты спорных работ, поскольку перечисленные ООО «ЭМС» денежные средства на счета указанных контрагентов за выполненные работы, пройдя через цепочку организаций, обладающих признаками фирмы-«однодневок», в конечном итоге обналичены.Указанный вывод сделан на основании анализа расчетных счетов.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что ООО «Изырла» и ООО «СтройПромРегион» не производило и не могло производить спорные работы, так как установлена совокупность обстоятельств и фактов, свидетельствующих об отсутствии реальных сделок проверяемого лица с ООО «Изырла» и ООО «СтройПромРегион».

При этом проведенными налоговым органом контрольными мероприятиями установлено, что работы на объектах АО «ЕВРАЗ ЗСМК», АО «ЦОФ «Кузнецкая» были выполнены физическими лицами, как официально трудоустроенными, так и официально нетрудоустроенными в ООО «ЭМС».

Так, проверкой установлено, что у ООО «ЭМС» имеются свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, транспортные средства, оборудование для выполнения работ, квалифицированный персонал.

Как было указано выше, в ходе исследования копий заявок, поданных ООО «ЭМС» на транспортные средства (специализированную технику) для выполнения работ на объектах АО «ЕВРАЗ ЗСМК», установлено, что допуск предоставлялся транспортным средствам (специализированной технике), арендованным непосредственно налогоплательщиком. Все работники (водители), Ф.И.О. которых отражены в заявках на получение пропусков, являются работниками ООО «ЭМС».

Заявитель указывает, что выводы налогового органа по факту анализа информации о заявках на пропуска, автомобилей и водителей для проезда на территорию ЗСМК, представленных ООО «ЭнергоМонтажСервис» не опровергают факт работы сотрудников ООО «Изырла» и ООО «СтройПромРегион» на объектах, и противоречат выводам налоговой инспекции о том что «ни один работник, ФИО которого отражено в заявке на получение пропусков не является работником ООО «Изырла» и ООО «СтройПромРегион», а являются работниками ООО «ЭнергоМонтажСервис», иных организаций, либо относятся к числу лиц, не имеющих официального трудоустройства.

Так, в частности, не установлены сведения о физических лицах и не допрошены водители, которые работали на объекте от указанных организаций ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23

Однако, как следует из материалов дела, всем лицам, указанным как водители в заявках на получение пропусков, предоставленных ОАО «Евраз ЗСМК» в ходе проверки неоднократно направлялись повестки о вызове для дачи показаний. Выводы, изложенные в обжалуемом решении, на которые ссылается налогоплательщик, основаны на имеющихся у Инспекции сведениях о доходах по форме 2-НДФЛ в отношении указанных лиц. Сведения о доходах в отношении лиц, которые налогоплательщик указывает как работников ООО «Изырла» и ООО «СтройПромРегион», не представляла ни одна организация.

Из анализа заявок на получение пропусков на территорию режимных объектов АО «ЕВРАЗ ЗСМК», АО «ЦОФ «Кузнецкая» следует, что в них указаны физические лица (работники, выполнявшие работы), которые имеют официальное трудоустройство в ООО «ЭМС», и физические лица, не имеющие официального трудоустройства в ООО «ЭМС», но получающие доход от проверяемого налогоплательщика, что подтверждается табелями учета рабочего времени, платежными ведомостями, изъятыми 29.05.2018 у ООО «ЭМС» сотрудниками правоохранительных органов.

В материалах дела имеются свидетельские показания ФИО24, Ф.И.О. которого указана в заявке на получение пропуска, из которых следует, что на объектах АО «ЕВРАЗ ЗСМК» работал от организации ООО «ЭМС», работал на автокране, а также перевозил бетон на территории АО «ЕВРАЗ ЗСМК», путевые листы сдавал механику, помимо работников ООО «ЭМС» работы на данных объектах осуществляли сотрудники ООО «Электромонтаж-4», которые выполняли электромонтажные и пусконаладочные работы оборудования, официально трудоустроен не был, заработную плату выдавали наличными денежными средствами, за полученную заработную штату расписывался в платежной ведомости, ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион» незнакомы.

Также в материалах налоговой проверки имеются свидетельские показания ФИО25, Ф.И.О. которого указана в заявке на получение пропуска, из которых следует, что ФИО25 работает водителем в ООО «ЭМС» с 2014 года, в 2015-2016 годах доставлял материалы, необходимые для выполнения строительных работ на объектах АО «ЕВРАЗ ЗСМК», АО «ЦОФ «Кузнецкая», доверенность на получение материалов получал от диспетчера ООО «ЭМС», ООО «СтройПромРегион», ООО «Изырла» ему не знакомы.

В материалах дела имеются показания лиц, на которых были выданы пропуски для прохождения на территорию АО «ЕВРАЗ ЗСМК», АО «ЦОФ «Кузнецкая», в числе которых показания ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, из которых следует, что работы на объектах АО «ЕВРАЗ ЗСМК», АО «ЦОФ «Кузнецкая» выполняли, оплата за выполненные работы производилась наличными денежными средствами, заявки на получение пропусков для прохождения на территорию АО «ЕВРАЗ ЗСМК», АО «ЦОФ «Кузнецкая» оформляло ООО «ЭМС», ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион» не знакомы.

В материалах дела также имеются свидетельские показания должностных лиц АО «ЦОФ «Кузнецкая», принимавших работы, выполненные ООО «ЭМС», и подписавших акты выполненных работ, в том числе показания главного механика ФИО41, из которых следует, что ООО «ЭМС» выполняло работы на АО «ЦОФ «Кузнецкая» на объектах, перечисленных в актах выполненных работ, предъявленных ему на обозрение, он принимал выполненные работы, а также осуществлял контроль в процессе выполнения работ, ООО «СтройПромРегион» ему не известно.

Из свидетельских показаний главного инженера АО «ЦОФ «Кузнецкая» ФИО42 следует, что на объектах работы выполняли работники ООО «ЭМС», иных организаций (субсубподрядчиков) на объекте не было, ООО «СтройПромРегион» ему не знакомо. Аналогичные показания даны начальником отдела сушки АО «ЦОФ «Кузнецкая» ФИО43

В ходе проверки проведен анализ регистров бухгалтерского учета, подтверждающих списание материалов в производство: отчетов по проводкам, карточки счета 10 «Материалы», по результатам которого установлено, что материал, использованный налогоплательщиком при производстве работ на объектах АО «ЦОФ «Кузнецкая», приобретался ООО «ЭМС» и списывался в производство.

Вместе с тем, при анализе расчетного счета ООО «СтройПромРегион» установлено, что последний ни у кого аналогичные материалы не приобретал. Следовательно, строительный материал принадлежал ООО «ЭМС», передавался непосредственно работникам налогоплательщика.

В качестве возражений заявитель указал, что непредставление налогоплательщиком приходных ордеров по форме М-4, требований-накладных по форме М-11 не повлияло на формирование налоговой базы по налогам. Допрос ФИО25, Шмидта П.В., ФИО38 при отсутствии в их должностных обязанностях как работников ООО «ЭнергоМонтажСервис» возможности владения информацией о том, какой организации принадлежат материалы, какой организацией они приобретены и доставлены, не может свидетельствовать о безапелляционной достоверности вывода Инспекции о том, что весь строительный материал принадлежал ООО «ЭнергоМонтажСервис».

Данные доводы налогоплательщика являются необоснованными, поскольку выводы о том, что весь строительный материал принадлежал ООО «ЭнергоМонтажСервис» подтверждается и другими установленными в ходе проверки обстоятельствами, в том числе регистрами бухгалтерского учета Общества, подтверждающими списание материалов в производство: карточками счета 10 «Материалы», при исследовании которых установлено, что материалы приобретались ООО «ЭнергоМонтажСервис» и списывались в производство, отсутствием при исследовании расчетного счета ООО «СтройПромРегион» приобретения аналогичных материалов.

Кроме того, как установлено в ходе проверки ФИО44 является единственным работником, курировавшим работы со стороны ООО «ЭнергоМонтажСервис» и полностью владеющим информацией о выполнении работ на объекте АО «ЦОФ «Кузнецкая», в том числе и о том, какой организации принадлежали использовавшиеся в ходе работ материалы.

Кроме того, налоговым органом в ходе проверки проведен анализ документов, представленных заказчиками ОАО «НовокузнецкМеталлургМонтаж» и АО «ЦОФ «Кузнецкая» (договоры, акты о приемки выполненных работ), из которого следует, что во всех документах исполнителем работ значится ООО «ЭМС», в данных документах отсутствует указание на привлечение налогоплательщиком ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегион».

Проверкой также установлено, что перечисленные денежные средства на расчетные счета ООО «Изырла», ООО «СтройПромРегаон» в общей сумме 36 644 161 руб., пройдя через цепочку неправоспособных организаций, в конечном итого обналичены, а после их обналичивания направлялись на выдачу «серой» заработной платы, как официально трудоустроенным лицам, так и официально нетрудоустроенным в ООО «ЭМС» лицам, выполняющим работы на объектах заказчиков, что подтверждается как изъятыми МРО УЭБ и ПК по Кемеровской области табелями учета рабочего времени и ведомостями выплаты заработной платы, так и результатами проведенных мероприятий налогового контроля, аименно допросами работников ООО «ЭМС» и представленными заказчикам и АО «ЕВРАЗ ЗСМК» и АО «ЦОФ «Кузнецкая» заявками на получение пропусков для прохождения на их территорию.

При этом, суд полагает, что такие обстоятельства, как подписание протоколов допросов должностным лицом налогового органа, позднее срока их составления (в частности в отношении Шмидта, ФИО45, ФИО31) либо не указание времени окончания допроса в протоколах допроса (в том числе в отношении ФИО36, ФИО31, ФИО46, ФИО30) не порочат показания, изложенные в них со слов свидетелей и подписавшихся под ними.

Заявитель указал, что налоговым органом не предоставлено доказательств относимости документов, а именно ведомостей выплаты заработной платы к ООО «ЭМС», доказательств, что суммы отраженные в ведомостях являются выплатой «заработной платы, оплаты за работу, оплату труда» физическим лицам, выполняющим работу от имени налогоплательщика.Данные документы не идентичны друг другу, не содержат исчерпывающих, точных исходных данных: принадлежность организации, указания на конкретный период, автора документа, подписи уполномоченного лица. Большинство ведомостей подписаны одной и той же подписью за все либо некоторые фамилии, либо подписи отсутствуют.

Между тем, в ходе проверки установлено, что количество работников, осуществляющих работы на объектах за период 2015-2016 гг. составило 238 человек: (в 2015 году составило 262 человека, из них: 74 человек - официально трудоустроенных в ООО «ЭнергоМонтажСервис» и 188 человек, не имеющих официального трудоустройства, что составляет 71,7% от общего количества. В 2016 году количество работников, осуществляющих работы на объектах составило 215 человека, из них: 59 человек - официально трудоустроенных в ООО «ЭнергоМонтажСервис» и 156 человек, не имеющих официального трудоустройства, что составляет 72,5% от общего количества).

В ходе проверки были направлены повестки о вызове свидетелей всем установленным лицам - 99 человек. По повесткам явились на допрос 27 человек, из них 11 человек это официально трудоустроенные в ООО «ЭнергоМонтажСервис» лица,а 16 человек, лица, не имеющие официального трудоустройства в ООО «ЭнергоМонтажСервис».

Свидетельскими показаниями допрошенных лиц подтверждается факт выплаты денежных средств налогоплательщиком физическим лицам, официально нетрудоустроенным в ООО «ЭнергоМонтажСервис», что опровергает довод Общества об отсутствии прямого допроса непосредственно лиц получавших деньги.

Согласно протоколу от 29.05.2018г. была произведена выемка документов сотрудниками МРО УЭБ и ПК по Кемеровской области, выемка производилась по месту фактического нахождения ООО «ЭнергоМонтажСервис» в присутствии понятых и руководителя ООО «ЭнергоМонтажСервис» ФИО11, от которого в ходе выемки, согласно протокола, никаких замечаний и пояснений не поступало.

В изъятых в ходе выемки ведомостях содержатся сведения, в том числе о лицах, на которых налогоплательщиком представлялись сведения о доходах, а также содержатся сведения о лицах, на которых сведения о доходах налогоплательщиком не представлялись, но которые фигурируют в заявках на получение пропусков на территорию режимного объекта АО «Евраз ЗСМК», АО «ЦОФ «Кузнецкая», на которых ООО «ЭнергоМонтажСервис» выполнялись работы. То есть фактически все лица, указанные в ведомостях, являются работниками ООО «ЭнергоМонтажСервис» как официально, так и неофициально трудоустроенными. В данных ведомостях содержатся сведения о суммах выплаченных доходов именно работникам ООО «ЭнергоМонтажСервис».

Кроме того, факт выполнения работ на объектах АО «Евраз ЗСМК», АО «ЦОФ «Кузнецкая» от имени ООО «ЭнергоМонтажСервис» лицами, указанными в данных ведомостях, не являющимися официальными работниками налогоплательщика, подтверждается свидетельскими показаниями данных лиц.

Также, свидетельскими показаниями работников ООО «ЭМС» подтверждается факт выдачи части заработной платы на карту банка, а части наличными денежными средствами непосредственно на объектах выполнения работ, за что работники расписывались в платежной ведомости.

Налогоплательщик указал, что налоговым, органом, указанные ведомости и табели в суд представлены выборочно. Ведомости содержат исправления, зачеркивания, приписки сумм. Налоговым органом в решении не отражено, из каких сумм (напечатанных или рукописно прописанных, с учетом отнимания или прибавления сумм, приписанных в ведомостях) сложилась сумма в размере 30 839 000,34 руб.

В судебном заседании представители Инспекции пояснили, что в материалы дела представлены только те ведомости и табеля учета рабочего времени, которые имеют отношение к объектам строительства в рамках рассматриваемых контрагентов. Иные изъятые у налогоплательщика правоохранительными органами документы не являются предметом спора и к делу не относятся. Кроме того, Инспекцией в материалы дела представлены в табличном виде сведения о доходах, содержащихся в платежных ведомостях, которые были учтены Инспекцией при проверке.

Суд отмечает, что заявляя возражения по представленным платежным ведомостям, а именно опровергая факт выплаты денежных средств, указанным в них физическим лицам, относимость ведомостей к налогоплательщику, при этом заявитель не дает обоснованные и убедительные пояснения, с какой целью данные ведомости хранились у налогоплательщика, если они не имеют отношения к обществу; не опровергает тот факт, что часть указанных физических лиц, является его сотрудниками официально трудоустроенными, тогда с какой целью им выдавались эти денежные средства, если не для выполнения работ на спорных объектах. При этом свидетельские показания допрошенных физических лиц не оспорены, документально не опровергнуты.

При таких обстоятельствах, учитывая совокупность установленных обстоятельств, суд полагает, что налоговым органом документально подтверждено выполнение работ именно указанными в ведомостях физическими лицами.

В связи с чем, судом отклоняются многочисленные доводы заявителя, о том, что отсутствие договоров страхования персонала, согласование с заказчиками на привлечение ООО «Изырла», ООО «СтроЙПромРегион» на выполнение работ, специального отдельного документа о передаче проектно-сметной документации на работы от ООО «ЭМС» в адрес ООО «Изырла», ООО «СтроЙПромРегион», исключение ООО «Изырла», ООО «СтроЙПромРегион» из реестра членов СРО, наличие расхождений в актах и пр. не опровергает реальность выполнения работ спорными контрагентами, поскольку сами по себе указанные обстоятельства лишь дополнительно свидетельствуют о неисполнении договоров указанными субподрядчиками в совокупности с другими обстоятельствами, установленными в ходе проверки.

Кроме того, заявитель не согласен с привлечением общества к ответственности по ст. 122 части 3 НК РФ, как правонарушения совершенного умышленно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Неуплата или неполная уплата налогов влечет ответственность, предусмотренную статьей 122 НК РФ. Объективная сторона налогового правонарушения, указанного в статье 122 НК РФ, состоит в неправомерном деянии (действии или бездействии), результатом которого является неуплата или неполная уплата сумм налога или сбора. Для привлечения налогоплательщика (плательщика сбора) к ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) необходимо установить:

неправомерное деяние - занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога (сбора) или неправомерное действие (бездействие);

негативный результат - неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора);

причинную связь между этими деянием и негативными последствиями.

Субъективная сторона налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 122 НК РФ, может выражаться как в форме неосторожности (пункт 1 статьи 122 НК РФ), так и в форме умысла (пункт 3 статьи 122 НК РФ). Умысел является в данном случае квалифицирующим признаком деяния.

В соответствии с пунктом 3 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В данном случае Инспекцией достоверно установлено, что должностное лицо налогоплательщика (ФИО11) осознавало противоправный характер своих действий, и желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий, поскольку при отсутствии реальных хозяйственных операций ООО «ЭнергоМонтажСервис» по привлечению субподрядных организаций ООО «Изырла» и ООО «СтройПромРегион» для выполнения работ на объектах АО «Евраз ЗСМК» и АО «ЦОФ «Кузнецкая», налогоплательщик, осознавая, что фактически работы выполнены физическими лицами, в том числе без официального трудоустройства, привлеченными непосредственно проверяемым налогоплательщиком, оформил фиктивный документооборот. Тем самым, ФИО11 использовал в деятельности ООО «ЭнергоМонтажСервис» организации ООО «Изырла» и ООО «СтройПромРегион» для увеличения собственных расходов и завышения налоговых вычетов в 2015-2016гг. на сумму сделок с ООО «Изырла» и ООО «СтройПромРегион». ФИО11, как руководитель ООО «ЭнергоМонтажСервис», отдавал распоряжения на перечисление денежных средств на расчетные счета неправоспособных контрагентов ООО «Изырла» и ООО «СтройПромРегион», искажал бухгалтерскую и налоговую отчетность, отражая ложные сведения, касающиеся результатов сделок с ООО «Изырла» и ООО «СтройПромРегион», что подтверждается документами налогоплательщика.

В связи с чем, суд считает правомерным привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ. Кроме того, данное обстоятельство исключает применение смягчающих ответственность обстоятельств, так как в противном случае исчезает смысл в законодательной дифференциации ответственности по формам вины, в том числе и в силу возможности исключения ответственности за умысел (сознательное нарушение налогового законодательства) путем применения смягчающих обстоятельств.

Возражая относительно привлечения к налоговой ответственности за неправомерное неперечисление в срок сумм налога на доходы физических лиц, заявитель указывает на отсутствие доказательств перечисления денежных средств физическим лицам, указанным в ведомостях.

Однако, данный факт суд признал доказанным налоговым органом, налогоплательщиком документально не опровергнут.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 НК РФ организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить исчисленную сумму налога на доходы физических лиц. Организация при этом признается налоговым агентом по налогу на доходы физических лиц.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. При этом удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Исходя из изъятых правоохранительными органами у ООО «ЭнергоМонтажСервис» документов, налоговым органом установлено неисчисление, неудержание и неперечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц за 2015-2016 годы в общей сумме 4 009 069,64 руб. с доходов, полученных работниками ООО «ЭнергоМонтажСервис» в виде заработной платы, выплаченной за указанные периоды в размере 30 839 000,34 руб.

При этом, ООО «ЭнергоМонтажСервис» имело реальную возможность удержать налог с доходов физических лиц непосредственно при выплате данных доходов физическим лицам, а также перечислить суммы налога с этих доходов, так как выплаты доходов производились ежемесячно наличными денежными средствами.

Таким образом, общество правомерно привлечено к ответственности в виде штрафа по статье 123 НК РФ, начислены пени.

Кроме того, согласно п.2 ст.230 НК РФ налоговые агенты предоставляют документы, содержащие сведения о доходах физических лиц истекшего налогового периода и суммах налога, исчисленного, удержанного и перечисленного в бюджетную систему Российской Федерации за этот налоговый период по каждому физическому лицу, ежегодно не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, по форме 2-НДФЛ.

Поскольку обществом данные требования не были выполнены, последний правомерно привлечен Инспекцией к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, за непредставление сведений по форме 2-НДФЛ за 2015-2016 годы в количестве 344 документов.

Относительно доводов заявителя о неправомерном начислении пени по НДФЛ до момента вынесения оспариваемого решения суд отмечает следующее.

В абзаце 6 пункта 2 постановления № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что учитывая компенсационный характер пеней как платежа, направленного на компенсацию потерь государственной казны в результате неуплаты налога в срок, с налогового агента, не удержавшего налог из денежных средств налогоплательщика, могут быть взысканы пени за период с момента, когда налог должен был быть им удержан и перечислен в бюджет, до наступления срока, в который обязанность по уплате налога должна быть исполнена налогоплательщиком самостоятельно по итогам соответствующего налогового периода.

На основании пункта 5 статьи 226 НК РФ при невозможности в течение налогового периода удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в срок не позднее 1 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог, о суммах дохода, с которого не удержан налог, и сумме неудержанного налога.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 228 названного Кодекса физические лица, получающие другие доходы, при получении которых не был удержан налог налоговыми агентами, за исключением доходов, сведения о которых представлены налоговыми агентами в порядке, установленном пунктом 5 статьи 226 НК РФ, самостоятельно производят исчисление и уплату налога исходя из сумм таких доходов в порядке, установленном статьей 225 НК РФ.

Данное законоположение направлено на обеспечение исполнения конституционной обязанности по уплате налога теми налогоплательщиками, при получении дохода которыми не был удержан налог (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2018 N 1681-О).

Вместе с тем обществом не представлено доказательств исполнения им обязанностей налогового агента, возложенных на него пунктом 2 ст. 231 НК РФ и пунктом 5 ст. 226 НК РФ. Общество не сообщало налогоплательщику о не удержанной сумме НДФЛ и невозможности исполнения обязанности налогового агента налоговому органу.

В связи с чем, отсутствуют основания для применения в данном случае абзаца 6 пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013.

Кроме того, суд также полагает, что содержащееся в резолютивной части решения предложение удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного НДФЛ из доходов физических лиц, не нарушает права налогового агента, поскольку инспекция также указала, что при невозможности удержания данного налога налоговый агент в соответствии с пунктом 5 статьи 226 НК РФ может в месячный срок после вынесения решения предоставить в налоговый орган по месту учета сведения о невозможности удержания налога по форме № 2-НДФЛ. При этом, доводы заявителя о невозможности заполнения обязательных граф в справке 2-НДФЛ такие как: фамилия, имя, отчество, паспортные данные, ИНН физических лиц, в связи с их отсутствием, судом не принимаются, поскольку они являются голословными, кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что часть физических лиц, фактически выполнявшие строительно-монтажные работы трудоустроены в ООО «ЭнергоМонтажСервис».

Также проанализировав выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, материалы налоговой проверки и представленные доказательства, суд приходит к выводу об обоснованности довода налогового органа о несоблюдении обществом условий, установленных пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ, наличие доказательств виновных действий общества по использованию оформленных от имени спорных контрагентов документов для создания видимости выполнения ими работ.

Таким образом, с учетом изложенного судом правового подхода к порядку применения положений статьи 54.1 НК РФ, фактические затраты на выполнение работ, в том числе расходы на оплату труда не могут быть учтены в составе расходов, учитываемых для целей налогообложения.

Иные доводы общества, изложенные заявителем, судом оценены и также подлежат отклонению, поскольку не имеют существенного значения.

При изложенных обстоятельствах правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины в порядке части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Учитывая положения части 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 22 Постановления от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» обеспечительные меры принятые определением суда от 14.05.2019, подлежат отмене. Государственная пошлина за подачу заявлений о принятии обеспечительных мер, подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

заявление оставить без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением суда от 14.05.2019, после вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтажСервис» из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению № 284 от 30.04.2019.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционной суд в месячный срок с момента его принятия.

Судья Ю.С. Камышова