Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: Вистина О.А. - консультант, доверенность от 12.10.2007г. № ТЦ-31/07, паспорт; Желтова И.В. - начальник юридического отдела доверенность от 19.09.2005г. № ТЦ-16/05, паспорт; Попова Е.Б. - представитель, доверенность от 04.12.2007г. № 4966, паспорт

от налогового органа: Шестакова В.И. – главный инспектор отдела, доверенность от 10.12.2007г. № 16-07-18/15960, удостоверение; Коптелова И.П. - заместитель начальника юридического отдела, доверенность от 10.12.2007г. № 16-07-18/15963, удостоверение; Дымшиц С.В. - начальник отдела косвенных налогов, доверенность от 10.12.2007г. № 16-07-18/15961у, удостоверение

о признании частично недействительным решения № 5 от 24.10.2007г.

установил: общество с ограниченной ответственностью «Топкинский цемент» г. Топки (далее Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения № 5 от 24.10.2007г. Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области г. Кемерово (далее Управление) в части доначисления налога на прибыль в сумме 20 346 068 руб., соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности по статье 122 Налогового Кодекса РФ в размере 4 069 213 руб. 60 коп.; в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 14 298 564 руб., соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности по статье 122 Налогового Кодекса РФ в размере 994 281 руб. 20 коп. (требования уточнены в соответствии со статьёй 49 Арбитражного процессуального Кодекса РФ - лист дела 118, том 4).

Заявление обосновано тем, что у налогового органа не было правовых оснований доначислять, налог на прибыль и налог на добавленную стоимость, поскольку все документы, подтверждающие налоговые вычеты по товарам, приобретённым у ООО «Ада», ООО «Инстра» и ООО «Никос», и предусмотренные статьями 171 и 172 Налогового Кодекса РФ, представлены проверяющим. По мнению заявителя, статья 169 Налогового Кодекса РФ не нарушалась, так как счета-фактуры (а так же все другие документы), подписаны уполномоченными лицами поставщиков, а именно руководителями, избранными на момент оформления документов. Результаты экспертизы подписей (почерковедческая экспертиза) на документах, не может являться допустимым доказательством. В отношении сумм по налогу на прибыль, заявитель указал, что норма статьи 252 Налогового Кодекса РФ, так же не была нарушена, так как экономическую обоснованность приобретения ТМЦ бумажных мешков, огнеупорной продукции и гипсового камня налоговый орган не оспаривает. Все документы, подтверждающие произведённые расходы оформлены в соответствии с действующим законодательством. Данные расходы направлены на осуществление деятельности, связанной с получением дохода (производство и реализация цемента).

Кроме того, заявитель считает, что налоговым органом нарушены процессуальные моменты проведения повторной налоговой проверки.

Таким образом, заявитель указал на нарушение и материальных и процессуальных норм.

Свои доводы, налогоплательщик изложил в заявлении от 12.11.2007г. № 43, уточнении к заявлению, в возражениях на отзыв и в возражениях на ходатайство о назначении экспертизы.

Управление ФНС по Кемеровской области не согласилось с требованиями заявителя в полном объёме.

По мнению налогового органа все представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверную и противоречивую информацию. Заключения экспертизы подтверждают, что физические лица Сологубов В.В., Бабичук В.Г., Короед И.И., Карташов И.Л., Горев А.В., Шестаков В.А. не подписывали документы, якобы подтверждающие налоговые вычеты и произведённые расходы ООО «Топкинский цемент». По мнению Управления, факт оплаты так же не подтверждается, поскольку, расчётные счета в кредитных учреждениях открыты неизвестными лицами, не являющимися руководителями ООО «АДА», ООО «Инстра» и ООО «Никос». В отношении оплаты товара векселями налоговый орган указал, что векселя получены от ООО «Кримсон», в то время как это юридическое лицо не представляет налоговую отчётность, а руководитель Короед И.И. пояснил, что ни какого отношения к созданным предприятиям он не имеет. Часть векселей, которыми производилась оплата, не выпускалась банком. По мнению Управления, налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности в выборе контрагентов, что согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г, может быть основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Как указывали представители Управления в предварительном разбирательстве и судебном заседании, в совокупности и взаимосвязи все обстоятельства свидетельствуют об отсутствии факта реального приобретения товара непосредственно у ООО «Ада», ООО «Инстра» , ОО «Никос», а так же фиктивности совершённых сделок, и необоснованности полученной налоговой выгоды в виде уменьшения налогового обязательства вследствие уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и вычетов по НДС.

Представители контролирующего органа не отрицали того, что для производства цемента все три вида ТМЦ необходимы (наличие экономической обоснованности произведённых расходов).

Свои возражения Управление изложило в отзыве и дополнении к нему.

Изучив материалы дела, дополнительно представленные документы, и выслушав пояснения представителей сторон, суд считает требования заявителя правомерными и обоснованными (в части материальных норм).

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области, в порядке контроля за деятельностью Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Кемеровской области г. Топки, и в соответствии со статьями 31 и 89 Налогового Кодекса РФ, 17 ноября 2006 года вынесло постановление № 29 о проведении повторной выездной налоговой проверки ООО «Топкинский цемент» г. Топки по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость за период с 01.04.2003г. по 30.03.2005г., налога на прибыль и налога на имущество за период с 01.01.2003г. по 31.12.2004г.

В соответствии со статьёй 93 Налогового Кодекса РФ 20.11.2006г. у налогоплательщика были запрошены необходимые документы, которые представлены 27.11.2006г.

Для проверки правильности расчётов налоговых вычетов по НДС и произведённых расходов по налогу на прибыль, контролирующий орган в рамках контрольных мероприятий направил запросы как в налоговые органы по месту регистрации контрагентов по договорам поставки (для проведения встречных налоговых проверок), так и в Отделы внутренних дел, по месту нахождения контрагентов. Кроме того, сделаны запросы в кредитные учреждения и грузоотправителям товаров.

В связи с тем, что контрагенты ООО «Топкинский цемент» - ООО « Ада», ООО « Интсра», ООО « Никос» находятся в других городах, то для получения ответов и документальных подтверждений от налоговых органов и ОВД необходимо было длительное время, то есть имелись основания для приостановления проверки.

Кроме того, Управление посчитало, что необходимо провести экспертизу подписей, расположенных на документах, в связи с чем, так же проверка была приостановлена.

Поскольку, налоговое законодательство, действующее как в проверяемый период, так и в период проведения повторной проверки устанавливало определённый срок (2 месяца по статье 87 Налогового Кодекса РФ) необходимый для проведения выездной налоговой проверки, то Управление решениями № 33 от 28.12.2006г., № 1 от 21.02.2007г., № 2 от 30.03.2007г. приостанавливало проведение повторной выездной проверки.

07 июня 2007 года решением № 3 проведение повторной проверки было возобновлено.

Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика (статья 87 Налогового Кодекса РФ).

Ссылка заявителя на то, что налоговый орган не имел полномочий приостанавливать повторную проверку судом не принята во внимание.

Решения о приостановлении проверок выносятся на основании Инструкции МНС РФ от 10.04.2000г. № 60 «О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах», которая такую возможность предусматривает.

В частности, абзац 13 пункта 1.10.2 указанной Инструкции содержит положение, предоставляющее налоговым органам право приостанавливать выездные налоговые проверки.

Конституционный Суд Российской Федерации также подтвердил законность приостановления течения выездной налоговой проверки.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 16.07.2004г. № 14-П указано, что налоговые органы наделены правом как, проводить проверки, и определять их продолжительность в установленных рамках, так и принимать в необходимых случаях решения об их приостановлении.

Таким образом, отсутствуют процессуальные нарушения (в отношении приостановления проверки).

По результатам повторной проверки 20.08.2007г. оформлен Акт № 3 на основании, которого и с учётом возражений налогоплательщика, Управление ФНС по Кемеровской области 24.10.2007г. приняло решение № 5, в соответствии с которым были начислены следующие налоги: налог на прибыль, налог на добавленную стоимость и налог на имущество. Кроме этого, налогоплательщику были рассчитаны суммы пени, за несвоевременную уплату доначисленных сумм налогов, и применены меры ответственности по статьям 122 и 126 Налогового Кодекса РФ.

Как следует из акта проверки, решения № 5 и пояснений представителей сторон, налоги на прибыль и НДС начислены по нескольким основаниям.

Налогоплательщик не согласился с выводами контролирующего органа в отношении начисления налога на прибыль в размере 20 346 068 руб. и налога на добавленную стоимость в размере 14 298 564 руб. по контрагентам ООО «Ада», ООО «Инстра» и ООО « Никос», и оспорил эти суммы в судебном порядке.

Кроме того, предметом исковых требований так же были указаны и суммы пеней, рассчитанных за несвоевременную уплату 20 346 068 руб. и 14 298 564 руб., и суммы штрафных санкций, рассчитанных по статье 122 Налогового Кодекса РФ - 4 069 213 руб. 60 коп. и 994 281 руб. 20 коп. (соответственно).

Представители Управления пояснили, что в качестве доказательств расчёта налоговых вычетов и произведённых расходов в 2004 и 2005 годах ООО « Топкинский цемент» представило одни и те же документы (договоры, дополнения к некоторым договорам, спецификации, счета-фактуры, платёжные поручения, акты приёма-передачи векселей, товарные накладные), которые исследовались проверяющими.

При проведении повторной выездной налоговой проверки Управление ФНС России по Кемеровской области установило, что в 2004 и в 2005 годах, ООО « Топкинский цемент» уменьшало налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость и налогу по прибыли на налоговые вычеты и произведённые расходы.

УФНС по Кемеровской области не согласилось с налоговыми вычетами и произведенными расходами в отношении трёх поставщиков ООО «Ада», ООО «Инстра» и ООО « Никос».

По мнению контролирующего органа (сведения из описательной части решения № 5) сделки между ООО «Топкинский цемент» и вышеуказанными обществами являются ничтожными и не порождают никаких правовых последствий. Все установленные при повторной проверке обстоятельства свидетельствуют о недобросовестности ООО «Топкинский цемент» и получении им необоснованной выгоды.

Суд не может согласиться с данными выводами контролирующего органа.

В соответствии с действующим налоговым законодательством в 2004 и 2005 годах, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные в статье 171 Налогового Кодекса РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

- товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

- товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьёй 172 Налогового Кодекса РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового Кодекса РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

В силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету в порядке статей 171, 172 Кодекса. Перечень сведений, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведены в пунктах 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, в частности, счет-фактура должен быть подписан руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из анализа указанных норм в их совокупности следует, что право на применение налоговых вычетов возникает у налогоплательщика при выполнении следующих условий: 1) принятия на учет приобретенных товаров, 2) наличия счетов-фактур поставщика, оформленных в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, и 3) документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС, то есть в случае реально понесенных затрат по уплате налога.

Указанные обстоятельства должны быть подтверждены документально. При этом документы, в том числе и счета-фактуры, предоставляемые налогоплательщиком, должны содержать достоверную информацию.

Как следует из решения № 5 и пояснений представителей Управления в судебном заседании, проверяющие не оспаривали факта принятия на учёт товаров, полученных по договорам поставки.

Наличие счетов-фактур не отрицается, но Управление ссылается на нарушение пункта 6 статьи 169 Налогового Кодекса РФ и пункта 3 статьи 9 Федерального Закона от 21.11.1996н. № 129-ФЗ (счета-фактуры подписаны неуполномоченными лицами), следовательно, содержат недостоверную информацию.

Факт оплаты товара по этим счетам, контролирующий орган опровергает, поскольку, счета открыты в кредитных учреждениях неизвестными лицами, не являющимися должностными лицами поставщиков.

Одним из основных доказательств того, что счета-фактуры и договоры на расчётно-кассовое обслуживание подписаны неизвестными лицами, являются результаты почерковедческой экспертизы.

Суд считает что, оценивая в совокупности все представленные сторонами доказательства, нельзя сделать выводы о недобросовестности и неосмотрительности ООО « Топкинский цемент».

По налогу на прибыль налоговый орган исследовал документы с учётом статьи 252 Налогового Кодекса РФ.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль признаётся доход, полученный российской организацией, уменьшенный на величину произведенных расходов (статья 247 Налогового Кодекса РФ).

В соответствии со статьёй 252 Налогового Кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты (а в случаях, предусмотренных статьёй 265 Налогового Кодекса РФ, убытки), осуществлённые, понесённые налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Так же в данной норме законодательство установлено, что расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Управление ФНС по Кемеровской области не оспаривает того, что приобретение трёх видов товара (бумажные мешки, гипсоангидритный камень и гипсовый камень, огнеупорная продукция) реально было осуществлено (факт поставки не отрицается).

Но, налоговый орган не может признать правомерность произведённых расходов по приобретению данного товара, поскольку, неизвестно от кого была получена продукция и кому оплачивались денежные средства и передавались векселя.

В судебном заседании, представители Управления указывали, что реальных затрат (расходов) по трём поставщикам (ООО « Ада», ООО « Инстра», ООО « Никос») не производилось.

Суд так же не может согласиться и с этими выводами контролирующего органа, так как – 1) контролирующий орган документально не доказал недобросовестность ООО «Топкинский цемент»; 2) не доказана согласованность между налогоплательщиком и поставщиками, с целью уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль; 3) не доказано отсутствие взаимосвязи между произведёнными расходами и полученными доходами.

В отношении ООО « Ада».

25.11.2003г. ООО «Топкинский цемент» заключает договор поставки № 04/2-6 с Обществом с ограниченной ответственностью «Ада» г. Новосибирск.

Кроме этого, 25.01.2005г. стороны заключают второй договор № 05/2-67.

В спецификациях к данным договорам, которые являются приложениями (неотъемлемой часть договора), стороны оговорили поставляемый товар - бумажные мешки, пятислойные, клапанные, производителем и отправителем которых является ЗАО « Новолялинский ЦБК», цену и период поставки.

Представленные железнодорожные накладные свидетельствуют о факте поставки мешков бумажных от Отправителя к Получателю.

В свою очередь, Продавец – ООО « Ада» оформляет Покупателю – ООО « Топкинский цемент» счета-фактуры, которые оплачиваются как путём перечисления денежных средств в размере 28 409 569 руб. на расчётный счёт ООО « Ада», так и передачей векселей по акту от 23.06.2004г. в размере 1 500 000 руб.

Кроме того, представители заявителя в судебном заседании, указали, что поставки бумажных мешков оплачивались и собственной продукцией, материалами, в общей сумме 3 617 803 руб. (однако, это не отражено в решении № 5).

Данный факт представителями Управления не оспаривается.

Бумажные мешки – это основной расходный упаковочный материал ООО «Топкинский цемент» при реализации товара.

Указанные мешки адресные – на них отпечатан логотип и реквизиты ООО «Топкинский цемент».

Без этих бумажных мешков невозможна дальнейшая реализация готовой продукции.

Как следует из пояснений представителей заявителя, в 2004 году большая часть продукции реализована в мешках, приобретённых у ООО «Ада» ( израсходовано всего мешков в 2004 году 6 033 866 шт. из них 4 894 898 шт., приобретённых у ООО « Ада»).

Операция по приобретению бумажных мешков отражена в бухгалтерском учёте ООО «Топкинский цемент».

В 2004 году и в январе, феврале 2005 года ООО « Топкинский цемент» включил оплаченные суммы НДС по выставленным ООО « Ада» счетам-фактурам в налоговые вычеты.

В качестве доказательств обоснованности такого включения налогоплательщик представил проверяющим договоры поставки, железнодорожные накладные, счета-фактуры, платёжные поручения и акты приёма-передачи векселей.

По мнению Управления, данные налоговые вычеты рассчитаны в нарушение законодательства.

Представители УФНС России по Кемеровской области, в судебном заседании пояснили, что факт приобретения бумажных мешков не оспаривается ( в 2004 году и в январе, феврале 2005 года бумажные мешки действительно имелись у ООО « Топкинский цемент»), но поставка была не от ООО « Ада», а от неизвестного поставщика, который не был установлен проверяющими.

Управление считает, что счета-фактуры подписаны не руководителем ООО «Ада», а неизвестным лицом.

Кроме того, из решения № 5 следует, что и отсутствует факт оплаты, как денежными средствами, так и путём передачи векселей.

Такие выводы были сделаны с учётом проведённой почерковедческой экспертизы подписей Сологубова В.В., Волощука Д.А., Бабичук В.Г. ( руководителей и учредителей ООО « Ада») и Короеда И.И. ( руководителя ОО « Кримсон», от кого были получены векселя, переданные в дальнейшем ООО « Ада»).

Суд не может согласиться с такими выводами.

Как следует из ответа Инспекции ФНС по Дзержинскому району г. Новосибирска (№ 17-05/433 дсп) и представленными заявителем документам, ООО « Ада» поставлено на налоговый учёт 11.03.2001г. Последняя бухгалтерская отчётность представлена Обществом за 9 месяцев 2006 года. ООО « Ада» применяет « обычную» систему налогообложения. Таким образом, Общество является действующей организацией.

В соответствии с Уставом ООО « Ада» учредителями Общества являлись Сологубов В.В. и Бабичук В.Г.

При исследовании решений учредителей о назначении директора ООО « Ада», изменений в Устав ООО « Ада» и объяснения Сологубова В.В. суд установил, что с 2003 года происходила смена учредителей и директора Общества ( на должность директора ООО « Ада» назначались либо Сологубов В.В., либо Бабачук В.Г.).

В момент проверки директором ООО « Ада» являлся Волощук Д.В., который в своих объяснениях подтвердил поставку бумажных мешков в адрес ООО « Топкинский цемент» вагонами и непосредственно от производителя Новолялинского ЦБК. Подтверждена была так же и оплата. Кроме этого, директор Общества указал, что после налоговой проверки ООО « Ада» все документы были уничтожены.

Заявитель так же представил суду письмо изготовителя ( грузоотправителя) ООО « Новолялинский ЦБК» от 15.01.2008г. № 23/01, подтверждающее договорные отношения в течение 2004-2005 годах с ООО «Ада» и отсутствие каких-либо претензий к покупателю.

Таким образом, данные доказательства, наряду с железнодорожными квитанциями, подтверждают факт поставки бумажных мешков в адрес ООО «Топкинский цемент» по договорам поставки, заключёнными с ООО «Ада».

Кроме того, эти документы подтверждают реальное существование юридического лица ООО «Ада» и смену руководства Общества, а следовательно и полномочия Сологубова В.А. и Бабичука В.Г. подписывать договоры поставки, спецификации и счета-фактуры в разные месяцы 2004 и 2005 годов.

В соответствии со статьёй 95 Налогового Кодекса РФ экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуется специальные познания.

При проведении повторной налоговой выездной проверки ООО « Топкинский цемент» проверяющие установили визуальное несоответствие подписей должностных лиц поставщиков товара на документах исследуемых при проверке.

16 июля 2007 года Управление ФНС по Кемеровской области вынесло постановление № 1 о назначении почерковедческой экспертизы.

Как следует из данного постановления эксперту Зыкову И.А. переданы документы (договора, спецификации к договорам, счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ, акты приёма- передачи векселей) 7-ми организаций, и в том числе ООО « Ада», ООО « Инстра», ООО « Никос».

Перед экспертом поставлен один вопрос – « Подготовка и проведение независимой экспертизы документов предприятий: ЗАО « Амальгам-груп», ООО « Сиб-Электро-Т», ООО « Монтажно-строительное предприятие», ООО « Ада», ООО Кримсон», ООО « Никос» и ООО « Инстра».

Как следует из Протокола № 1 от 16.07.2007г., представитель ООО « Топкинский цемент» (финансовый директор, на основании доверенности) познакомился с постановлением № 1 о проведении экспертизы, и указал свои замечания в отношении постановления, а именно, представитель налогоплательщика обратил внимание на то, что в постановлении отсутствует вопрос к эксперту.

На это же нарушение указали и представители заявителя при рассмотрении спора в суде.

В судебном заседании представители Управления ссылались на заключённый договор на оказание услуг между контролирующим органом и ООО « Экспертно-юридический центр», и именно на пункт 2 этого договора. Кроме того, в материалы дела представлены документы: 1) рекламная информация об ООО « Экспертно-юридический центр» ( ООО « ЭЮЦ»), 2) копия двух свидетельств о предоставлении Зыкову И.А. права проводить три вида экспертизы, 3) копии свидетельств ООО « ЭЮЦ» о постановке на налоговый учёт и о государственной регистрации, 4) копия доверенности Зыкову И.А. на право подписи договора и представления интересов Общества в судах и административных органах.

Оценивая все представленные документы по экспертизе, суд установил, что экспертиза назначена и проведена в нарушении статьи 95 Налогового Кодекса РФ и законодательства об экспертизе.

Пункт 3 статьи 95 Налогового Кодекса РФ предусматривает наличие вопроса в постановлении о назначении экспертизы.

При исследовании формулировки вопроса в постановлении № 1 от 16.07.2007г. и пункта 2 договора на оказание услуг от 16.07.2007г. (в котором перечислены виды услуг оказываемых экспертом), суд установил, что формулировки « подготовка и проведение независимой почерковедческой экспертизы документов предприятий : ЗАО « Амальгам-груп», ООО « Сиб-Электро-Т», ООО « Монтажно-строительное предприятие», ООО « Ада», ООО « Никос», ООО « Инстра», ООО « Кримсон», не может являться вопросом, заданным эксперту.

В постановлении № 1 отсутствует ссылка на договор от 16.07.2007г., в связи с чем, суд не может принять возражения Управления.

Так же суд отмечает, что согласно статье 95 Налогового Кодекса РФ экспертиза назначается на основании постановления, в котором указываются вопросы, и перечисляются переданные эксперту документы, а не на основании договора об оказании услуг эксперта.

Как следует из заключений эксперта, эксперт после проведения экспертизы отвечает на вопрос, который не сформулирован и не задан налоговым органом. Таким образом, эксперт выходит за рамки назначенной экспертизы.

Кроме того, экспертизе подвергнуты документы, которые Управление ФНС по Кемеровской области не передавало эксперту Зыкову И.А.

Так, эксперту Зыкову И.А. не передавались учредительные документы поставщиков, доверенности, сведения об учредителях, налоговые декларации, бухгалтерский баланс, решения учредителей, банковские договора, которые оценивались экспертом.

Такие выводы сделаны судом на основании постановления № 1 от 16.07.2007г., так как в нём отсутствуют ссылки на данные документы, переданные эксперту.

Правовая основа, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации (далее - государственная судебно-экспертная деятельность) в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве определяется в соответствии с Федеральным Законом от 31.05.2001г. № 73-ФЗ.

Статья 41 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" предусматривает, что в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами. На судебно-экспертную деятельность этих лиц распространяется действие ряда статей указанного Закона, а именно статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

Для решения экспертных задач эксперт должен располагать определенным объемом специальных знаний, который и составляет компетенцию судебного налогового эксперта. Реальное владение этими знаниями, степень владения теорией и методиками экспертизы определяют компетентность судебного эксперта.

Специальные знания судебного налогового эксперта формируются за счет трансформации сведений из такой экономической науки, как налоги и налогообложение.

Для решения задач судебно-налоговой экспертизы необходимы также знания и других экономических наук - бухгалтерский учет, анализ финансово-хозяйственной деятельности, финансы и кредит, отраслевая экономика.

Область специальных знаний судебного налогового эксперта можно представить как совокупность двух составляющих:

- знания в области налогообложения, в том числе систем налогового учета, порядка исчисления и уплаты налогов, порядка декларирования доходов, расходов и налоговых льгот;

- владение методами и методиками, применяемыми при проведении исследований в рамках судебно-налоговой экспертизы.

Судебные экспертизы могут проводиться как в государственных судебно-экспертных учреждениях, так и вне их, а также лицами, не являющимися государственными экспертами, но имеющими право проведения экспертиз.

Однако как государственные судебные экспертные учреждения, так и негосударственные судебные экспертные учреждения, а также лица, не являющиеся государственными экспертами, при проведении экспертиз не должны допускать нарушения прав и свобод человека и гражданина, юридических лиц. Это вытекает из конституционного принципа приоритета ценностей личности, необходимости защиты прав и свобод человека и гражданина.

Таким образом, о проведении экспертизы подписи (почерковедческой экспертизе) физического лица (должностного лица организации, предприятия, учреждения) на документах, оформленных либо самим физическим лицом, либо по его поручению, это физическое лицо должно знать, и должно принимать участие в проведении экспертизы.

Согласно статье 24 данного Закона, которая распространяется на негосударственные экспертные учреждения предусмотрено, что при производстве судебной экспертизы могут присутствовать те участники процесса, которым такое право предоставлено процессуальным законодательством Российской Федерации.

Однако из содержания гл. IV Закона № 73-ФЗ, посвященной особенностям производства судебной экспертизы в отношении живых лиц, следует, что возможно присутствие иных участников процесса с разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу, и лица, в отношении которого производится судебная экспертиза, либо его законного представителя.

Таким образом, поскольку, экспертизе подвергнуты подписи конкретных физических лиц – руководителей ООО «Ада», ООО « Инстра» , ООО « Никос» и ООО « Кримсон», то присутствие этих физических лиц необходимо.

Согласно статье 6 Федерального Закона от 31.05.2001г. № 73-ФЗ, судебная экспертиза - это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Заключение эксперта - письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом.

Образцы для сравнительного исследования - объекты, отображающие свойства или особенности человека, животного, трупа, предмета, материала или вещества, а также другие образцы, необходимые эксперту для проведения исследований и дачи заключения.

Данное определение подтверждает, что для проведения почерковедческой экспертизы необходимы образцы подписи физического лица, сделанные лично этим лицом.

Из статьи 10 вышеуказанного Закона «Объекты исследования», так же следует, что для почерковедческой экспертизы необходимы вещественные доказательства и образцы для сравнительного исследования.

Следовательно, проведение почерковедческой экспертизы по копиям документов и без участия физического лица, подпись которого подвергнута экспертизе, невозможно, так как противоречит законодательству.

Ссылка Управления ФНС по Кемеровской области на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006г. № 66 судом не принята во внимание.

Как указано в пункте 10 этого постановления, объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза (статья 10 Закона об экспертной деятельности).

Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Подписи физических лиц являются непосредственно документом, который может «заверять или подтверждать» какие-либо сведения, а не сведением (датой, числом, количеством и т.д.).

Следовательно, для проведения экспертизы необходимы подлинники подписи физического лица.

Суд так же указывает, что с учётом данного постановления Пленума ВАС РФ и в соответствии со статьями 71 и 75 Арбитражного Процессуального Кодекса РФ экспертиза проведена по копиям документов, которые надлежащим образом не заверены. Так, заявления физических лиц на получение (замену) паспорта, представленные Управлением в материалы дела, не заверены тем органом, который представлял их проверяющим.

Кроме того, суд отмечает, что на момент проведения экспертизы у эксперта Зыкова И.А. отсутствовали полномочия для проведения почерковедческой экспертизы.

Как следует из представленных Управлением копий свидетельств, право на производство почерковедческой экспертизы эксперту Зыкову И.А. было предоставлено на основании решения Экспертно-квалификационной комиссии МВД РСФСР 29.04.1998г.

В соответствии с приказом МВД РФ от 14.01.2005г. № 21, которым утверждено Положением об аттестации экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра уровня их профессиональной подготовки, указано, что данное Положение устанавливает порядок организации и проведения аттестации сотрудников экспертно-криминалистических подразделений в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации на право самостоятельного производства судебных экспертиз, а также пересмотра уровня профессиональной подготовки экспертов.

Данное Положение разработано в соответствии с требованиями Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

В системе Министерства внутренних дел Российской Федерации право самостоятельного производства судебных экспертиз предоставляется сотрудникам, состоящим на руководящих и экспертных должностях экспертно-криминалистических подразделений (далее - эксперт) и прошедшим подготовку по конкретному виду экспертной специальности в порядке, установленном нормативными актами МВД России.

Право самостоятельного производства судебных экспертиз может быть предоставлено сотрудникам, состоящим на руководящих и преподавательских должностях факультетов (курсов) образовательных учреждений системы МВД России, осуществляющих профессиональное обучение по специальности "Судебная экспертиза", переподготовку и повышение квалификации экспертов органов внутренних дел, прошедшим подготовку по конкретному виду экспертной специальности в порядке, установленном нормативными актами МВД России, а также выпускникам указанных образовательных учреждений, получившим диплом государственного образца по специальности "Судебная экспертиза".

Как следует из пункта 5 данного Положения, уровень профессиональной подготовки экспертов каждые пять лет подлежит пересмотру экспертно-квалификационными комиссиями.

Как следует из рекламной информации об ООО «Экспертно-юридический Центр», представленный Управлением вместе с другими документами по экспертизе, работники Общества имеют соответствующую аттестацию и многолетний стаж работы.

Однако, как было указано выше, эта аттестация должна продлеваться в соответствии с законодательством.

Таким образом, эксперт Зыков И.А. не имел полномочий проводить почерковедческую экспертизу в июле 2007 года, так как он не обладал специальными знаниями, необходимыми для проведения почерковедческой экспертизы (статья 41 Закона № 73-ФЗ).

Следовательно, заключения эксперта не могут быть приняты в качестве доказательств.

Так же суд отмечает, что при проведении экспертизы подписи должностных лиц ООО «Ада», ООО « Инстра», ООО « Никос» и ООО « Кримсон» сравнивались подписи физических лиц, проставленных на заявлениях о получении (замене) паспортов в 2001 и 2002 годах с документами оформленными в 2003, 2004 и 2005 годах.

За такой промежуток времени подпись физического лица могла измениться, но сделана она непосредственно этим же физическим лицом.

Суд предполагает, что в связи с этим, эксперт Зыков И.А. сформулировал некоторые свои выводы следующим образом - «с подражанием каким-то его подлинным подписям».

Кроме того, суд указывает на наличие ещё одного обстоятельства, позволяющее не принять заключения почерковедческой экспертизы в качестве доказательств неправомерности расчётов налоговых вычетов и произведённых расходов в 2004 и 2005 годах Обществом с ограниченной ответственностью « Топкинский цемент».

Как следует из заключений экспертизы, эксперт Зыков И.А. сравнивал подпись некоторых физических лиц, сделанных на копиях заявлений о получении (замене) паспортов с подписью этих физических лиц, проставленных на документах, заверенных нотариусом. Выводы были сделаны, такие же, как и по экспертизе других документов « подпись сделана не самим физическим лицом, а с подражанием каким-то его подлинным подписям».

Ни эксперт, в своих заключениях, ни налоговый орган в решении № 5 и в судебном заседании, не указали причины не принятия во внимание подписи должностных лиц поставщиков, заверенные нотариусом.

Суд хотел бы отметить, что проверяющие не учли некоторые обстоятельства в отношении регистрации юридических лиц и открытии расчётных счетов в кредитных учреждениях.

В соответствии с действующим законодательством о регистрации юридических лиц и банковским законодательством, при регистрации юридического лица и при открытии банковского счёта, работники налогового органа и работники банков обязаны проверить все документы, предоставленные для регистрации и открытии счёта в банке, и в том числе проверить полномочия лица, подавшего заявление на регистрацию и открытие счёта.

Законодательство не предусматривает получение заявления от неустановленного лица.

Следовательно, при регистрации и постановке на налоговый учёт ООО «Ада», ООО «Инстра», ООО «Никос» и ООО « Кримсон», работники налогового органа и работники кредитного учреждения полностью проверили полномочия физического лица, подписавшего заявление о регистрации и открытии счета.

Тем не менее, эксперт, делает выводы о том, что подпись этих физических лиц, заверенная нотариально, не соответствует подписи этого физического лица, сделанной несколько лет назад.

С такими выводами нельзя согласиться.

Управление не осуществило каких-либо дополнительных мероприятий, в отношении нотариально заверенных подписей должностных лиц поставщиков товара, не были заданы вопросы некоторым физическим лицам (должностным лицам поставщиков), в отношении такого различия подписей.

В судебном заседании Управление ФНС по Кемеровской области заявило ходатайство о проведении экспертизы всех представленных налогоплательщиком документов, подтверждающих налоговые вычеты и произведённые расходы.

В устной форме представители Управления указали, что для проведения экспертизы, суду необходимо запросить в ОВД МВД по Новосибирской области подлинник заявлений о получении (замене) паспортов физических лиц – должностных лиц ООО « Ада», ООО « Инстра», ООО « Никос» и ООО « Кримсон», а у заявителя – ООО « Топкинский цемент» подлинники всех документов, представленных для проверки.

В удовлетворении заявленного ходатайства суд отказал и вынес протокольное определение, с учётом того, что экспертиза всех документов уже проводилась, и контролирующий орган не сослался на норму законодательства, предусматривающую возложения обязанности на арбитражный суд добывать надлежащие доказательства.

В соответствии со статьями 106, 108 Налогового Кодекса РФ и статьями 65 и 200 Арбитражного Процессуального Кодекса РФ обязанность доказывать обоснованность и законность оспоренного ненормативного акта, лежит на органе, принявшим такой ненормативный акт.

Как было уже отмечено, все представленные сторонами доказательства оцениваются судом, и в том числе заключения эксперта.

С учётом всего вышеизложенного, суд не принимает заключения почерковедческой экспертизы в качестве доказательств необоснованности налоговых вычетов и произведённых расходов.

По доказательственной базе в отношении ООО « Ада» суд хотел бы отметить следующее.

В качестве одних из доказательств, Управлением ФНС по Кемеровской области представлены объяснения Сологубова В.В. (бывшего директора и учредителя) и Волощука Д.А. (директора Общества с 06.06.2006г.).

Данные объяснения нельзя отнести к доказательствам, так как налоговым органом не представлены доказательства вынесения полномочным должностным лицом ГУФСИН России по Новосибирской области процессуальных решений по результатам проверки в отношении руководителя ООО "Ада", поскольку в соответствии с законодательством о милиции, об оперативно-розыскной деятельности, УПК РФ объяснения лиц, полученные в ходе проверочных действий и иных мероприятий, могут быть положены только в основу процессуальных решений, выносимых полномочным должностным лицом по нормам УПК РФ.

Кроме того, Сологубоа В.В. и Волощук Д.А. не предупреждены об ответственности за отказ или уклонения от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, как это предусмотрено в пункте 5 статьи 90 Налогового Кодекса РФ.

При расчёте налоговых вычетов в 2004 и 2005 годах, факт оплаты товара, и в том числе НДС, являлся одним из существенных условий.

ООО «Топкинский цемент» оплатило часть бумажных мешков денежными средствами, а часть передачей векселей.

В подтверждении факта оплаты налогоплательщик представил платёжные поручения и акты приёма-передачи векселей.

Таким образом, произошло отчуждение части имущества (реально понесённые затраты) Общества в пользу поставщика. Это соответствует выводу Конституционного Суда РФ, изложенному в постановлении № 3-П от 20.02.2001г.

В отношении оплаты денежными средствами, перечисленными через расчётные счёта ООО «Топкинский цемент» и ООО « Ада», контролирующий орган ссылался только лишь на то, что счёт ООО « Ада» в кредитном учреждении открыт неуполномоченным лицом, и в качестве доказательств, ссылался на заключение экспертизы.

Кроме того, проверяющие установили, что денежные средства, поступившие ООО « Ада» за бумажные мешки вернулись обратно на расчётный счёт ООО «Топкинский цемент», при этом перечислили цепочку такого перечисления.

Эти обстоятельства не принимаются судом: во-первых, в отношении экспертизы судом установлено, что её заключение не является доказательством; во-вторых, в статьях 171 и 172 Налогового Кодекса РФ отсутствует взаимосвязь между включением сумм НДС, оплаченных поставщикам в налоговые вычеты и распоряжением поставщиками этими денежными средствами.

Кроме того, невозможно установить факт распоряжения ООО « Ада» именно денежными средствами, полученными от ООО «Топкинский цемент» за бумажные мешки, так как на расчётный счёт поставщика поступали и другие денежные средства.

Часть поставки товара от ООО « Ада» была оплачена векселями третьего лица, а именно векселями, полученными за оплату поставленного цемента по договору поставки с ООО «Кримсон».

В качестве доказательств отсутствия оплаты векселями, Управление представило ответы от налогового органа и от Отдела внутренних дел Новосибирской области, а так же результаты почерковедческой экспертизы.

Оценив доказательства в отношении ООО «Кримсон», суд считает, что они не подтверждают выводы, сделанные Управлением.

Инспекция ФНС по Дзержинскому району г. Новосибирска, на запрос Управления ФНС по Кемеровской области, письмом от 16.01.2007г. № 17-05/360 дсп, сообщила, что ООО «Кримсон» поставлено на налоговый учёт 23.07.2003г., что расчётный счёт не открывался, что налоговой отчётности Общество не представляет, что руководителем общества является Короед Иван Иванович, на имя которого зарегистрировано 17 организаций.

Кроме этого, было сообщено, что по розыску руководителя ООО «Кримсон» материалы направлены в ГУВД по Новосибирской области, и 14.08.2006г. получены ответы, которые Инспекция приложила к данному письму, в частности - сопроводительное письмо от 14.08.2006г. № 50/8720, копия объяснения Короед И.И. и список 17 предприятий.

После изучения данных документов, суд пришёл к выводу о том, что они не подтверждают незаконность создания ООО « Кримсон» и незаконность руководства этого общества руководителем Короед И.И.

В соответствии с действующим законодательством одно физическое лицо вправе создавать (учреждать) несколько юридических лиц.

Объяснения Короед И.И. взяты с нарушением статьи 90 Налогового Кодекса РФ и получены не в рамках повторной выездной налоговой проверки (отсутствует информация о документе, удостоверяющем личность Короед И.И., отсутствует предупреждение о даче ложных показаний, данные объяснения получены налоговым органом города Новосибирска 14.08.2006г., в то время как повторная выездная проверка ООО «Топкинский цемент» началась 20 ноябре 2006 года).

Так же суд указывает, что объяснения даны в отношении других юридических лиц - ООО «Транс-проект» и ООО «Инженерные сети», в то время как проверялась оплата в отношении «Кримсон».

Однако, Управление ФНС по Кемеровской области самостоятельно запросило у ОВД МВД по Новосибирской области информацию о руководителе ОО « Кримсон» Короед И.И. в период проверки, но ответы были получены такие же, то есть собранные за пределами повторной выездной проверки.

Из копии сопроводительного письма ОВД Чистоозёрского района Новосибирской области (на обратной стороне копии письма Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Новосибирской области от 09.03.2007г. № 50/2836), следует, что объяснения Короед И.И. получены в 2005 году, то есть вне рамок проведения повторной проверки.

Результаты проведения почерковедческой экспертизы (следовательно, и в отношении экспертизы подписи Короед И.И.) судом уже оценивались ранее в данном судебном акте.

Как следует из решения № 5 и пояснений представителей Управления, основанием доначисления налога на прибыль в отношении ООО «Ада» явилось оформление документов, подтверждающих расходы, в нарушении действующего законодательства.

Основным доводом Управления явились результаты экспертизы подписей Сологубова В.В., Бабичук В.Г. и Короед И.И.

В отношении доказательств по экспертизе арбитражный суд свои выводы уже изложил ранее в решении.

Других доказательств оформления документов в нарушении законодательства, а следовательно, и отсутствия расходов в 2004 и 2005 годах, Управление не представило.

Следовательно, какие-либо претензии к оформлению документов, подтверждающих произведенные расходы (в том числе счета-фактуры и договора) отсутствуют.

Контролирующий орган так же указывает на недобросовестность ООО « Топкинский цемент» при получении налоговой выгоды.

Суд не соглашается с такими выводами.

Налоговый орган не представил неопровержимых доказательств необоснованного получения налогоплательщиком налоговой выгоды, а также осведомленности общества о подписании выставленных в его адрес счетов-фактур неуполномоченными лицами.

Более того, налогоплательщик при заключении договоров на поставку предпринял меры по проверке законного существования контрагентов и перед заключением договоров были проверены факты регистрации обществ в едином государственном реестре юридических лиц, которые подтверждены свидетельствами о государственной регистрации.

В силу пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора могут быть представлены в суд доказательства необоснованности возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Такая же правовая позиция изложена Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53, в котором указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В отношении экономической оправданности Управление при проведении проверки и в судебном заседании не ссылалось на отсутствие такого обоснования.

А в отношении недостоверности сведений в документах, заключение экспертизы не приняты судом в качестве доказательств, и кроме того, Управление не сослалось на обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий налогоплательщика – ООО «Топкинский цемент» и поставщиков, направленных на получение налоговой выгоды (налоговых вычетов и произведённых расходов).

В отношении поставщика ООО « Инстра».

В 2004 и 2005 годах ООО «Топкинский цемент» заключило 4 договора поставки с Обществом с ограниченной ответственностью «Инстра»: от 15.01.2004г. № 04/2-17, от 23.12.2004г. № 05/2-26 на поставку гипсоангидритового камня, и от 15.01.2004г. № 04/2-18, от 23.12.2004г. № 05/2-27 на поставку гипсового камня.

Данные материалы отличаются по своему химическому составу и относятся к разным видам сырья, без которых вообще невозможно выпускать (производить) цемент.

Сырьё (гипсовый и гипсоангидритный камень) поступало на предприятие железнодорожным транспортов от производителей, по договорам с ООО «Инстра».

Факт поступления и факт оприходования данного сырья Управлением не отрицается.

После выставления ООО «Инстра» счетов-фактур, сырьё было оплачено путём перечисления денежных средств и путём передачи векселей.

В качестве подтверждения правомерности включения в налоговые вычеты суммы оплаченного налога на добавленную стоимость и законности уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль (расходы), налогоплательщик представил проверяющим договоры поставки, спецификации к договорам, счета-фактуры, товарные накладные, железнодорожные накладные, платёжные поручения, акты приёма-передачи векселей.

Контролирующий орган в период проведения повторной проверки оформил в налоговые органы, в ОВД МВД по Новосибирской области и в кредитные учреждения запросы. Кроме того, была назначена экспертиза подчерка руководителя ООО «Инстра» Карташова И.Л.

В судебное заседание все документы представлены (ответы налогового органа, учётные данные налогоплательщика, заключения эксперта, объяснения, ответы Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Новосибирской области, адресная справка, перечень созданных предприятий, договор банковского счёта, выписку по счёту, бухгалтерский баланс, налоговые декларации, заявление о выдаче ( замене) паспорта).

В свою очередь заявитель дополнительно представил свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учёт, письма филиала ОАО « МДМ-Банка», копии векселей.

Исследовав данные доказательства, суд считает, что выводы контролирующего органа о начислении НДС в размере 8 320 631 руб. и налога на прибыль в размере 11 853 814 руб. не соответствуют действительности.

Из информации, представленной инспекцией ФНС по Центральному району г. Новосибирска, проверяющим, следует, что ООО «Инстра» зарегистрировано 28.11.2003г., представляет нулевые декларации, руководителем является Карташов И.Л.

В январе 2004 года Обществом открыт счёт в кредитном учреждении, что подтверждается представленным договором.

В соответствии со статьёй 2 Федерального Закона от 08.08.2001г. № 129-ФЗ « О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и с учётом постановления Правительства Российской Федерации от 30.09.2004г. № 506 государственная регистрация осуществляется федеральным органом исполнительной власти - Федеральной Налоговой Службой Российской Федерации.

Согласно статье 9 Федерального Закона № 129-ФЗ « Порядок представления документов при государственной регистрации», документы представляются в регистрирующий орган непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения. Иные способы представления документов в регистрирующий орган могут быть определены Правительством Российской Федерации.

Требования к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица (далее - заявитель), подлинность, которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии).

Таким образом, при регистрации ООО «Инстра» (так же, как и при регистрации ООО «Ада» и ООО «Никос») налоговый орган не установил какого либо нарушения и зарегистрировал Общество (включил в реестр юридических лиц).

Суд хотел бы отметить, что в соответствии со статьей 21.1 Закона о регистрации, фактически прекратившим свою деятельность (недействующим юридическим лицом) признается юридическое лицо, которое в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, не представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету. Такое лицо может быть исключено из ЕГРЮЛ в административном порядке.

Согласно статье 3 Федерального закона от 02.07.2005 "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и в статью 49 Гражданского кодекса Российской Федерации" двенадцатимесячный срок применяется и в том случае, если он истек до вступления в законную силу настоящего Федерального закона. Закон вступил в силу со дня его официального опубликования - с 06.07.2005.

После принятия Закона о банкротстве в действующее законодательство внесены изменения, предусматривающие исключение из ЕГРЮЛ недействующих юридических лиц без принятия судом решения о ликвидации на основании решения регистрирующего органа. При этом применение упрощенной процедуры ликвидации не поставлено в зависимость от наличия кредиторской задолженности недействующего лица, в том числе по уплате обязательных платежей в бюджет.

Таким образом, контролирующие органы могли реально ликвидировать ООО «Инстра» и исключить его из ЕГРЮЛ в 2005 году, но этого сделано не было, следовательно, данное общество существует, и могло в 2004 и 2005 году заключить договор поставки и исполнить условия этого договора (так же как и ООО « Ада», ООО « Никос» и ООО « Кримсон»).

Такая же проверка полномочий лица, подавшего заявление об открытии счёта в кредитном учреждении, предусмотрена и в соответствии с банковским законодательством.

Следовательно, у должностных лиц налогового органа и кредитного учреждения не возникало, ни каких сомнений в подлинности подписи Карташова И.Л. (так же как и в подлинности подписей руководителей ООО «Ада» и ООО «Никос») при регистрации юридического лица и открытии счёта в банке.

Информация инспекции о том, что отсутствуют сведения о фактическом адресе и контактных телефонах ООО «Инстра», а так же о том, что на имя Карташова И.Л. зарегистрировано несколько предприятий, не могут служить основанием для отказа в предоставлении налоговых вычетов и произведённых расходах, с учётом статей 169, 171, 172 и 252 Налогового Кодекса РФ.

Одним из доказательств недобросовестности ООО «Топкинский цемент», по мнению Управления, является объяснения соседки (Князевой И.А.).

Суд считает, что это объяснение не может служить доказательством, так как нарушен пункт 5 статьи 90 Налогового Кодекса РФ, объяснения содержать предположения, которые документально не доказаны.

Основным доводом Управления в отношении того, что документальные подтверждения (договора, спецификации, счета-фактуры, товарные накладные, акты приёма-передачи) оформлены с нарушение законодательства, так как в них содержаться недостоверные сведения, является заключение эксперта № 039 от 23.07.2007г.

Суд не принимает это заключение в качестве доказательств.

Доводы в отношении проведённой экспертизы суд изложил ранее в судебном акте.

Поставленное сырьё по договорам с ООО «Инстра» оплачивалось как денежными средствами, так и путём передачи векселей.

Денежные средства перечислялись с расчётного счёта ООО «Топкинский цемент» на расчётный счёт ООО « Инстра», что подтверждается платёжными поручениями (с отметкой кредитного учреждения), следовательно, заявитель понёс реальные затраты в форме отчуждения имущества.

Как следует из описательной части решения № 5, Управление так же установило наличие цепочки перечисления денежных средств.

Судом было уже отмечено, что данные обстоятельства не могут являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов, и не опровергают произведенные расходы по договору поставки с ООО «Инстра».

В отношении оплаты векселями суд отмечает, что Управление документально не доказало, что векселя, полученные от ООО «Кримсон» за поставленный цемент, не являются собственностью ООО «Топкинский цемент».

Документы в отношении ООО « Кримсон» уже оценивались судом ранее.

При проведении повторной проверки Управление так же установило, что в счёт поставки сырья ООО « Топкинский цемент» рассчитывался с ООО «Инстра» тремя векселя (МДМ № 0048102, МДМ № 0048452, МДМ № 0047852), которые не выпускались и не предъявлялись к оплате.

Данные выводы сделаны на основании письма ОАО « МДМ-Банк» г. Москвы.

Однако, налогоплательщик, в доказательство правомерности факта оплаты, представил в суд письмо Кемеровского филиала ОАО « МДМ-Банк» от 11.09.2007г. № Ф06/08-6-08/07.2996, в котором содержится информация о том, что вышеуказанные векселя выпускались филиалом банка.

На данные обстоятельства, Управление не представило в судебном заседании, ни каких возражений.

Таким образом, оценивая в совокупности все доказательства по поставщику ООО « Инстра» суд не находи правовых оснований согласиться с налоговым органом в части отказа в применении налоговых вычетов и произведённых расходов. Счета-фактуры оформлены в соответствии со статьёй 169 Налогового Кодекса РФ, и содержат достоверную информацию; по договору поставки Общество произвело расходы для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В отношении ООО « Никос».

09.02.2004г. ООО « Топкинский цемент» заключило с ООО « Никос» договор № 1/06/к ( 04/2-113) на поставку огнеупорной продукции.

Огнеупорная продукция - это основной расходный материал, который необходим для печей обжига при производстве цемента. Такой ремонт является постоянной составляющей технологического цикла при производстве цемента. Ежемесячно при « выгорании стен» производится ремонт печей.

Таким образом, покупка огнеупорной продукции для ООО « Топкинский цемент» с учётом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. № 53, является для заявителя разумной, экономической операцией, обусловленной деловыми целями и экономическим смыслом.

Управление ФНС по Кемеровской области не отрицает экономическую необходимость приобретения огнеупорной продукции (так же как и бумажных мешков, гипсового и гопсоангидритного камня), но налоговый орган считает, что налоговые вычеты рассчитаны и произведены расходы не правомерно в отношении непосредственно поставщика – ООО « Никос», поскольку, 1) счета-фактуры содержат недостоверную информацию (подписаны неизвестными лицами), что подтверждается заключением экспертизы, 2) все документы оформлены с нарушением законодательства, так как содержат недостоверную информацию, 3) товар не оплачен, так как договор на открытие счёта в банке подписан неизвестным лицом и денежные средства, перечисленные поставщикам вернулись обратно на расчётный счёт ООО «Топкинский цемент», 4) передача векселей в счёт оплаты товара, не принимается во внимание.

В подтверждение налоговых вычетов и произведённых расходов ООО «Топкинский цемент» представило проверяющим часть документов, так как остальные были изъяты Следственной частью СУ при УВД по г. Кемерово.

Контролирующий орган запросил у Следственной части все необходимые доказательства, и исследовал их совместно с документами, представленными налогоплательщиком.

Приобретение огнеупорной продукции отражено в бухгалтерском учёте, и не оспаривается налоговым органом.

Расчёт за поставку по договору с ООО « Никос» осуществлялся как денежными средствами, так и векселями.

Представленные сторонами в судебное заседание документы, которые имелись при проведении повторной выездной проверки, подтверждают, что ООО « Никос» зарегистрировано 02.02.2004г., учредителем Общества является Шестаков В.А.

Для осуществления мероприятий по регистрации Общество учредитель оформил доверенность на имя Торопкова А.В.. Подпись Шестакова В.А. в данной доверенности нотариально заверена.

После регистрации Общества, учредитель принял решение № 2 от 04.02.2004г. о назначении директором ООО « Никос» Горева А.В., который в свою очередь оформил доверенность для представления интересов Общества Тропикову А.В.

Таким образом, вывод контролирующего органа отражённые на странице 44 решения № 5, о том, что договор поставки, дополнительные соглашения к договору и счета-фактуры подписаны неизвестным лицом, не соответствуют действительности. Эти документы подписаны директором Горевым А.В.

Суд отмечает, что в отношении вышеуказанных физических лиц Управление не провело ни каких контрольных мероприятий (не проверено местожительство ( прописка), не собраны объяснения в соответствии со статьёй 90 Налогового Кодекса РФ).

Следовательно, все обстоятельства правильности расчёта налоговых вычетов и произведённых расходов, не установлены и не проверены.

Факт поступления огнеупорной продукции в адрес ООО «Топкинский цемент» подтверждается железнодорожными накладными, счетами-фактурами, и не оспаривается контролирующим органом.

Факт оприходования товара, так же не отрицается Управлением.

В качестве доказательств недостоверности сведений в оформленных документах, Управление представило заключение почерковедческой эксперты подписей Шестакова В.А. и Горева А.В.

Ранее, в описательной части судебного акта суд оценивал заключения эксперта (и в том числе подписей Шестакова В.А. и Горева А.В.).

Таким образом, все документы, подтверждающие поставку и оплату, оформлены в соответствии с Российским законодательством и содержат достоверные данные.

С учётом изложенного, расчётный счёт в кредитном учреждении открыт уполномоченным лицом ООО «Никос», и факт оплаты огнеупорной продукции, путём перечисления денежных средств, подтверждён документально. В качестве доказательств, представлены платёжные поручения с отметками кредитного учреждения.

ООО «Топкинсикй цемент» распорядилось своим имуществом – денежными средствами в размере 4 229 774 руб..

Распоряжение денежными средствами непосредственно поставщиком ООО « Никос» и его контрагентами ( Управлением установлена цепочка оплаты – страница 42, 43 решения № 5), не влияет на правильность расчёта налоговых вычетов и произведённых расходов покупателем ООО « Топкинский цемент». Данные обстоятельства уже оценивались ранее судом.

В отношении оплаты огнеупорной продукции векселями, Управление указало в решении № 5, что оформило запросы в налоговые органы и кредитные учреждения (страница 45 решения № 5).

Как следует из описательной части решения № 5, на момент принятия этого решения ответ не получен только из ОПЕРУ Западно-Сибирского банка СБ РФ г. Тюмени.

Однако, проверяющими не были оценены все полученные ответы, и не сделаны выводы с учётом этих ответов.

В материалы дела Управление представило один ответ Омского отделения № 8634 СБ РФ Западно-Сибирского банка Сбербанка России, полученный Управлением 22.10.2007г. ( входящий № 17580).

Суд не может принять данный документ в качестве доказательств, правомерности расчёта налоговых вычетов и произведённых расходов в отношении ООО «Никос», а, следовательно, законности начисления НДС и налога на прибыль в оспоренной сумме по решению № 5.

Как следует из Акта проверки № 3 от 20.08.2007г. повторная налоговая проверка начата 20.11.2006г. и закончена 20.06.2007г. (с учётом приостановления проверки).

Исследуя запрос от 03.10.2007г., оформленный Управлением в Омское отделение № 8634 и ответ на него от 15.10.2007г., суд установил, что налоговый орган запросил информацию у Отделения Сбербанка РФ после проведения повторной проверки и составления Акта № 3.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового Кодекса РФ руководитель налогового органа, после рассмотрения материалов проверки может принять три вида решений, одним из которых может быть решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Однако, таких решений Управление в суд не представило.

Кроме того, суд отмечает, что огнеупорная продукция оплачена несколькими векселями на сумму 4 893 750 руб., в то время как Омское отделение Сбербанка РФ информирует Управление о двух векселях на сумму 250 000 руб.

С учётом изложенного выводы контролирующего органа о ничтожности сделки между ООО « Топкинский цемент» и ООО «Никос», которая не порождает ни каких правовых последствий, и о недобросовестности ООО « Топкинский цемент» не соответствуют действительности и документально не подтверждены.

Таким образом, сумма НДС в размере 1 330 544 руб. и налога на прибыль в размере 1 855 632 руб. начислены необоснованно, суммы пени и штрафные санкции применены в нарушении законодательства.

В отношении наличия, по мнению заявителя, процессуальных нарушений, суд не может согласиться с мнением ООО « Топкинский Цемент» и его представителей.

Оспаривая решение № 5 частично, ООО « Топкинский цемент» в описательной части своего заявления № 43 от 12.11.2007г. в пунктах 1, 2,3 указал - на необоснованное приостановление повторной выездной проверки, сослался на два постановления ФАС Поволжского округа; на то, что фактически контроль за деятельностью нижестоящей налоговой инспекции отсутствовал, а проводилась обычная повторная проверка.

В судебном заседании представитель заявителя, в части процессуальных нарушений, ссылался (в устной форме) на нарушение статей 87, 101 и 108 Налогового Кодекса РФ.

Вопрос о наличии права по приостановлению выездной проверки судом рассмотрен ранее. В судебном акте изложены обстоятельства не согласия с выводами заявителя.

Ссылка на статьи 101 и 108 Налогового Кодекса РФ не приняты во внимание, так как нарушение этих норм законодательства не являются основаниями для признания недействительным ненормативного акта налогового органа.

Следовательно, процессуальные нарушения отсутствуют, но имеются нарушения материального права.

С учётом изложенного, суд считает, что Управление ФНС по Кемеровской области необоснованно начислило ООО « Топкинский цемент» сумму НДС в размере 14 298 564 руб., сумму налога на прибыль в размере 20 346 068 руб., рассчитало на эти недоимки суммы пени, и применила меры ответственности по статье 122 Налогового Кодекса РФ.

Имеются основания для удовлетворения заявленных требований в полном объёме.

Судебные расходы, в виде уплаченной государственной пошлины в размер 3 000 руб., с учётом обеспечительных мер взыскиваются с контролирующего органа.

Руководствуясь статьями 167, 170, 180, 181 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

заявление общества с ограниченной ответственностью «Топкинский цемент» удовлетворить.

Признать недействительным решение № 5 от 24.10.2007г. Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области в части:

- доначисления налога на прибыль в размере 20 346 068 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, предусмотренных статьёй 122 Налогового Кодекса РФ в размере 4 069 213 руб. 60коп.;

- доначисления налога на добавленную стоимость в размере 14 298 564 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, предусмотренных статьёй 122 Налогового Кодекса РФ в размере 994 281 руб. 20 коп.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Топкинский цемент» судебные расходы в размере 3 000 руб.

После вступления решения в законную силу выдать исполнительный лист.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его изготовления в Седьмой арбитражный апелляционный суд, а так же в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья Арбитражного суда

Кемеровской области И.В. Дворовенко