Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1, г. Новокузнецк обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Кемеровской области, г. Кемерово о признании незаконным и отмене постановления №671 от 25.08.2011 по делу об административном правонарушении.

Определением суда от 03.10.2011 заявление ИП ФИО1 принято к производству, назначено к разбирательству в предварительном судебном заседании на 20.10.2011. Определением суда от 20.10.2011 дело назначалось к разбирательству в судебном заседании на 23.11.2011. Определением суда от 23.11.2011 судебное разбирательство откладывалось в порядке части 5 статьи 158 АПК РФ до 20.12.2011.

Определением суда от 20.12.2011 производство по делу № А27-11243/2011 приостановлено до вступления в законную силу судебных актов по делам: №А27-11242/2011, №А27-11245/2011, №А27-11246/2011.

Определением суда от 31.05.2012 производство по делу №А27-11243/2011 возобновлено, назначено к разбирательству в судебном заседании на 20.06.2012.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержала заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении. В обоснование требований ссылается на незаконность указанных постановлений, нарушение Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» при проведении проверки; процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении, в частности, нарушения части 1 статьи 29.7, части 1 статьи 29.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В дополнении к жалобе указывает, что протокол об административном правонарушении составлен в отношении индивидуального предпринимателя надлежащим образом не извещенного о дате, времени и месте составления протокола, что является нарушением статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; в ходе проверки не составлялся протокол осмотра, в нарушение части 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Считает, что указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. В судебном заседании представитель заявителя требование поддержал.

Административный орган в представленном отзыве и его представитель в судебном заседании с требованием не согласились, считают доводы заявителя о нарушении Федерального закона № 294-ФЗ «О защите юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и процессуальных нарушениях несостоятельными. События административных правонарушений подтверждаются материалами дела. Подробнее доводы изложены в отзыве.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, суд установил следующее.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как следует из материалов дела, 09.08.2011 г. в ходе проведения проверочных мероприятий по соблюдению требований миграционного законодательства иностранными гражданами, находящимися по адресу: <...>, кафе «Аджобсан», на основании распоряжения № 1524 от 08.08.2011 г., выявлены граждане Республики Таджикистан, в том числе, ФИО4, которая на миграционном учете по месту пребывания не состояла, не имела разрешения на работу, осуществляла трудовую деятельность в качестве подсобного рабочего в кафе «Аджабсан». На момент проверки ФИО4 занималась изготовлением лепешек.

В ходе проведения мероприятий, административным органом установлено, что в указанном кафе осуществляет хозяйственную деятельность индивидуальный предприниматель ФИО1.

Результаты проверки отражены в акте проверки соблюдения нормативных документов по привлечению и использованию иностранной рабочей силы, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы миграционного законодательства Российской Федерации от 09.08.2011 г.

В отношении ИП ФИО1 составлен протокол № 667 об административном правонарушении от 11.08.2011 г.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынесено постановление от 25.08.2011 г. № 667 о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд.

Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, согласно части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объектом административного правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления контроля и надзора за привлечением иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации к трудовой деятельности.

Субъектом названного правонарушения являются граждане, должностные лица, юридические лица. При этом в силу примечания к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, за административные правонарушения, предусмотренные главой 18 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях данной главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности в Российской Федерации при отсутствии у него разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, образует объективную сторону административного правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, согласно примечанию 1 к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Статья 2 данного Закона определяет трудовую деятельность иностранного гражданина как работу иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Разрешение на работу в силу указанной статьи представляет собой документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

На основании пункта 4 статьи 13 Закона о правовом положении иностранных граждан работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о недоказанности наличия в действиях ИП ФИО1 объективной стороны вменяемого правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные, согласно части 2 указанной статьи, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Частью 3 данной статьи не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Использование наемного труда в кафе может быть установлено в результате проведения осмотра этого кафе, а, следовательно, допустимым доказательством по делу в данном случае будет протокол осмотра территории, составленный с соблюдением требований статьи 27.8 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях.

Часть 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях закрепляет, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

На основании частей 4, 5 названной статьи об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Материалы дела свидетельствуют, что при проведении проверки протокол об осмотре территории не составлялся. Из фототаблиц следует, что данные доказательства являются приложением к протоколу об административном правонарушении от 11.08.2011 г. № 667 , вместе с тем, из данного протокола не следует, что они составлены по месту совершения правонарушения.

Протоколы об административном правонарушении не содержит достаточных фактических данных, позволяющих придти к выводу о наличии события административного правонарушения также в связи со следующим.

Статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является наличие события административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе, составляемом о совершении административного правонарушения, указываются, в частности, событие административного правонарушения.

В протоколе от 11.08.2011 г. № 667 в качестве установленных по делу обстоятельств указано, что 09.08.2011 г. в 14 час. 00 мин. в <...> в кафе «Аджабсан» индивидуальным предпринимателем ФИО1 привлечена к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданку Республики Таджикистан, не имеющая разрешения на работу ФИО4, которая в момент проверки занималась изготовлением лепешек в кухонном помещении указанного кафе.

Между тем, доказательств того, что индивидуальный предприниматель ФИО1 допустила к работе, использовала и оплачивала ее труд, была заинтересована в его результатах, а ФИО4, в свою очередь, была обязана осуществлять трудовую деятельность, в материалах дела отсутствуют.

Предпринимателем представлены приказы, должностные инструкции и трудовые договоры, подтверждающие, что в целях осуществления предпринимательской деятельности в столовой «Аджабсан» приняты на работу продавец ФИО5 и подсобный рабочий ФИО6 Из объяснений, полученных Управлением Федеральной миграционной службы по Кемеровской области до возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ИП ФИО1, не следует, что ФИО7, ФИО8, ФИО9 к работе допустила именно ИП ФИО1

Предприниматель в объяснении также отрицала факт приема на работу иных работников, кроме двух человек ФИО5 и ФИО6, прием на работу которых не нарушает требований действующего законодательства.

Решения Заводского районного суда г. Новокузнецка от 13 и 29 сентября 2011 г., которыми оставлены в силе постановления Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области о привлечении к административной ответственности ФИО7, ФИО8, ФИО9 за осуществление на территории Российской Федерации в кафе «Аджабсан» трудовой деятельности без разрешения на работу; также не подтверждают того, что указанные граждане Республики Таджикистан работали у ИП ФИО1

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу пункта 4 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении является существенное нарушение процессуальных требований, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как указано в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В силу части 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол.

В статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы обязанностью обеспечить соблюдение гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности. В частности, обязанность обеспечить соблюдение гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности; в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть3); указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к этому протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 10 постановления Пленума от 02.06.2004 г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В пункте 24 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из приведенных норм следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Протокол может быть составлен в отсутствие этого лица при условии надлежащего извещения о совершении данных процессуальных действий.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении № 667 от 11.08.2011 г. составлен в отсутствие индивидуального предпринимателя. В протоколах указано, что индивидуальный предприниматель извещен надлежащим образом. Вместе с тем, в материалах дела имеется повестка вручения от 10.08.2011 г. Под текстом «о явке о составлении протокола предупреждена на 11.08.2011 г. в 20 час. 00 мин.» стоит подпись. Вместе с тем, из указанного корешка повестки невозможно определить, кому была вручена повестка, по какому адресу и для решения какого вопроса надлежало явиться.

Суд пришел к выводу о том, что указанный корешок повестки не может расцениваться в качестве надлежащего извещения индивидуального предпринимателя ФИО1 о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Иных доказательств, подтверждающих уведомления индивидуального предпринимателя о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении, в материалах дела не усматривается.

Данные обстоятельства свидетельствуют о невозможности реализации индивидуальным предпринимателем своих прав, установленных статьями 25.1, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

В связи с этим, административным органом допущены процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении в отношении ИП ФИО1 Указанные нарушения являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

Кроме того, суд учитывает следующее.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Изучив материалы дела, суд установил, что в решениях Арбитражного суда Кемеровской области по делам №А27-11242/2011, №А27-11245/2011, №А27-11246/2011 (оставленных без изменения Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2012) суд пришел к выводу о том, что административным органом не представлено доказательств наличия в действиях предпринимателя события административного правонарушения, что свидетельствует об отсутствии оснований для привлечения его к административной ответственности, в связи с чем постановление административного органа признано незаконным.

Таким образом, указанное обстоятельство в силу положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит доказыванию при рассмотрении настоящего дела, в котором участвуют те же лица, что и в делах №А27-11242/2011, №А27-11245/2011, №А27-11246/2011.

Исходя из установленных обстоятельств, суд удовлетворяет требование заявителя о признании незаконным постановления от 25.08.2011 №667.

Руководствуясь статьями 69, 167-170, 180, 181, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявленное требование удовлетворить.

Признать незаконным и отменить Постановление №667 от 25.08.2011 по делу об административном правонарушении, вынесенного в отношении Индивидуального предпринимателя ФИО1 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ и назначении наказания в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в десятидневный срок со дня принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья В.В. Власов