Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Потапова А.Л. при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Козиной К.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Сибинвест» (г.Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области

о признании недействительным решения № 3 от 17.01.2014 г. в части

при участии представителей сторон:

от заявителя – ФИО1 (паспорт, доверенность от 23.05.2014);

от налогового органа – главный ГНИ отдела выездных проверок №2 ФИО2 (удостоверение, доверенность от 28.07.2014г.), старший ГНИ юридического отдела ФИО3 (удостоверение, доверенность от 11.09.2014г.), старший ГНИ отделы выездных проверок ФИО4 (удостоверение, доверенность от 01.09.2014г.), главный ГНИ правового отдела УФНС по КО ФИО5 (удостоверение, доверенность от 12.03.2014 г.),

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Сибинвест» (далее по тексту – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области (далее по тексту – налоговый орган) № 3 от 17.01.2014 г., измененное в части Решением Управления ФНС России по Кемеровской области № 197 от 25.04.2014 года, в части:

- пункта 1 резолютивной части решения, а именно доначисления сумм неуплаченных налогов в размере 17 433 251 руб., а именно: налога на прибыль организаций в сумме 6 562 837 руб., налога на добавленную стоимость за 2010 год в сумме 6 312 699 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 4 557 715 руб.;

- пункта 2 резолютивной части решения, а именно, в части привлечения общества с ограниченной ответственностью управляющая компания «Сибинвест» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций в результате занижения налоговой базы в сумме 1 185 863,20 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в сумме 1 186 851,60 руб.;

-пункта 2 резолютивной части решения, а именно, в части привлечения общества с ограниченной ответственностью управляющая компания «Сибинвест» к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление в установленный пунктом 6 статьи 226 НК РФ срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих перечислению налоговым агентом в сумме с учетом уменьшения Управлением ФНС России по Кемеровской области -2 371216,7 руб.; за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме - 23 693,40 руб;

-пункта 3 резолютивной части решения, а именно, в части начисления пени в сумме 5 061 623,92 руб.;

-пункта 4 и 5 резолютивной части решения.

Общество также просило суд признать в качестве смягчающих ответственность следующие обстоятельства и снизить (в случае отказа в удовлетворении требований, изложенных в п. 1 просительной части настоящего ходатайства) штрафные санкции в сумме 7 138 841,60 руб. в 100 раз:

а) отсутствие умысла на совершение вменяемого правонарушения.

б) отсутствие недоимки по НДФЛ на момент окончания выездной
налоговой проверки.

в) значимость суммы штрафа для Общества.

г) неустойчивая позиция налогового органа в сравнении с 2009 годом.

Заявленные требования были уточнены заявителем в ходе судебного разбирательства по делу в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования, изложил доводы в обоснование своей позиции по спору, просил заявление общества удовлетворить в полном объеме.

Представители инспекции с требованиями заявителя не согласились, изложили доводы в обоснование своих возражений.

Как следует из материалов дела, по итогам выездной налоговой проверки налоговым органом было принято решение № 3 от 17.01.2014 г. «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». Указанным решением обществу доначислен налог на прибыль организаций в общей сумме 6562837 руб., НДС – 10 870 414 руб., общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 2 372 714,80 руб., статьи 123 НК РФ в размере 4 742 433,40 руб. и в размере 23 693,40 руб., по п.1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в общем размере 600 руб., обществу начислены пени по налогу на прибыль организаций – 2 276 788,16 руб., пени по НДС – 2 021 737,76 руб., пени по НДФЛ – 763 098 руб., обществу предложено уменьшить убытки, исчисленные по налогу на прибыль за 2011 г. в сумме 25 690 403 руб., предложено удержать не удержанный НДФЛ и перечислить его в бюджет или письменно сообщить налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога (за 2010 г. НДФЛ – 86 352 руб., за 2011 г. НДФЛ – 32 115 руб.), а также предложено в месячный срок послу вступления решения в законную силу представить в налоговый орган сведения по форме №2-НДФЛ на физических лиц, по которым по результатам налоговой проверки был произведен перерасчет налоговой базы и суммы налога, за те налоговые периоды, за которые сведения о доходах не были представлены в налоговый орган налоговым агентом (за 2010 и 2011 г.г. по ставке 35%).

Общество решение инспекции обжаловало в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области путем подачи апелляционной жалобы. По итогам рассмотрения жалобы общества УФНС России по Кемеровской области принято решение № 197 от 25.04.2014 г., которым апелляционная жалоба общества частично была удовлетворена, решение №3 от 17.01.2014 г. изменено в части отмены начисления штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 2 371 216,70 руб. В остальной части решение №3 от 17.01.2014 г. оставлено без изменений и утверждено.

Не согласившись с правомерностью решения инспекции, общество обратилось в арбитражный суд. Согласно заявления общества оно не согласно с произведенными доначислениями налогового органа по основаниям занижения налоговой базы по налогу на прибыль, неправомерное предъявление связанными с расходами НДС к вычету. Общество указывает, что все оборудование, которое им было взято в лизинг у ООО «АльянсРегионЛизинг» было им получено, лизинговые платежи были выплачены, а в последующем оборудование было выкуплено у лизингодателя. Как указывает общество, оборудование им приобреталось в целях организации деревообрабатывающего производства по изготовлению домов из клееного бруса. В этих целях обществом были понесены расходы, которые им приняты к учету. Общество полагает, что налоговый орган не установил и не доказал необоснованность и незаконность учета данных расходов, поскольку для общества они являются реально понесенными и имеют разумную цель. В подтверждение реализации проекта по производству домов из клееного бруса общество ссылается на проведенную им проектную работу, разработанный и утвержденный бизнес-план, заключение ряд договоров в целях реализации проекта, а также на ряд иных обстоятельств. Также общество считает, что налоговым органом необоснованно исключены из составов расходов и вычетов по НДС лизинговые платежи по автотранспортным средствам, переданных обществом в пользование ИП ФИО6 По мнению общества, автотранспортные средства, которые им были взяты в лизинг у ООО «АльянсРегионЛизинг», им были получены, лизинговые платежи полностью выплачены, а в последующем транспортные средства были выкуплены у лизингодателя. Соглашение с ИП ФИО6 носило экономическое обоснование, поскольку общество нуждалось в перевозках угля.

Также общество считает необоснованным доначисления ему НДС (пени и штрафов) в рамках его взаимоотношений с ООО Сибтранссервис и ООО ТК Сибтранссервис. Общество считает, что им проявлена должная осмотрительность перед заключением сделки, сделки были фактически выполнены, расходы обществом понесены обоснованно, а обществом соблюдены все условия принятия к вычету НДС по документам данных контрагентов.

Общество оспаривает решение в части начисления пени по НДФЛ и привлечения его к штрафу по ст.123 НК РФ в размере 4 742 433,40 руб. (с учетом внесенных изменений решением УФНС России по Кемеровской области №197 от 25.04.2014 г. – в размере 2 371 216,70 руб.). Общество считает, что налоговым органом неверно применений положения ст.123 НК РФ по обстоятельствам выплаты руководителю организации авансов по его заявлению.

Обществом оспорено решение в части доначисления НДФЛ в сумме 100 745 руб. за 2010 г. и 34 586 руб. за 2011 г. (начисления пени и штрафа). Общество считает, что имевшиеся в рассматриваемых периодах договоры займа носили возмездный характер и не образовывали материальную выгоду у физического лица.

Кроме того, общество просило применить суд смягчающие ответственность обстоятельства.

Не соглашаясь с требованиями общества, налоговый орган считает оспариваемое решение обоснованным и законным. Налоговый орган указывает на установление в ходе проверки и доказанности им, что обществом была занижена налоговая база по налогу на прибыль и неправомерно предъявлены связанные с расходами НДС к вычету. Так общество в нарушение пункта 1 статьи 23, пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172, пункта 3 статьи 174.1 Налогового кодекса РФ необоснованно отразило в налоговых вычетах суммы НДС в части лизинговых платежей по имуществу находившемуся в пользовании по договорам финансового лизинга, приобретаемых не для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, приняло к учету расходы в рамках деятельности простого товарищества с ООО ТПК Сибпромсервис и ИП ФИО6 При этом общество, как сторона договора простого товарищества, имело расходы в отношении имущества, фактически являющегося вкладом в общее дело по данному договору, не получая при этом дохода (несет убыток), что с учетом положений пункта 4 статьи 278 НК РФ, свидетельствует об отсутствии оснований для учета в составе расходов спорных затрат в виде лизинговых платежей.

В нарушение статьи 274, подпункта.З пункта 2 статьи 253, пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 256, пункта 1 статьи 257, пункта 49 статьи 270 Налогового кодекса РФ, ООО «УК Сибинвест» необоснованно отражены расходы, уменьшающие доходы в виде сумм начисленной амортизации в размере 739 520 рублей по объектам основных средств, не используемых в производстве продукции и в целях получения доходов.

Налоговый орган считает, что в ходе проверки были установлено отсутствие реального факта оказания автоуслуг ООО «Сибтранссервис» и ООО ТК «Сибтранссервис» проверяемому налогоплательщику. Представленные ООО УК «Сибинвест» товарно-транспортные накладные содержат неполные и противоречивые сведения, а также не содержат информации, позволяющей идентифицировать данные товарно-транспортные накладные с оказанными «контрагентами» автоуслугами. Все представленные налогоплательщиком документы, выставленные от имени «контрагентов» по своей сути являются фиктивными, поскольку содержат в себе недостоверные данные о предприятиях и их представителях.

Также налоговый орган не соглашается с требования общества в части начисленного НДФЛ, привлечения его к ответственности по ст. 123 НК РФ.

Более подробно позиции сторон изложены в заявлении, пояснений к заявлению и отзыве налогового органа.

Изучив доводы сторон, исследовав и оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд признал требования общества подлежащие частичному удовлетворению на основании нижеследующего.

1. Как следует из решения налогового органа, им по итогам проверки сделан вывод, что общество в нарушение пп.3 п.2 ст.253, п.10 п.1 ст. 264, п.1 ст. 252, ст. 274, п.4 ст.278, п.3 ст. 270 НК РФ занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций за 2010-2011 г.г., в связи с неправомерным отнесением на расходы, связанные с производством и реализацией, лизинговых платежей за полученное имущество по договорам финансового лизинга, которое фактически не использовалось им в производственной деятельности основного вида, а приобретено для использования исключительно в совместной деятельности.

Кроме того, налоговый орган признал необоснованным и не соответствующие положениям п.3 ст.174.1 НК РФ применение обществом вычетов по НДС по лизинговым платежам, так как у общества отсутствовало право на налоговые вычеты по НДС в связи с отсутствием у общества раздельного учета операций, осуществляемых в рамках совместной деятельности.

Не соглашаясь с решением налогового органа, общество оспаривает его по основаниям правомерности учета при исчислении налога на прибыль расходов по лизинговым платежам за полученное в рамках договора лизинга деревообрабатывающего оборудования. Общество указывает на разработку им проекта по организации им производству домов из клееного бруса, в рамках которого и приобреталось оборудование. Кроме того, общество полагает правомерным заявление им и получение вычетов по НДС по счетам-фактурам лизингодателя, считает необоснованными требования налогового органа о необходимости ведения им раздельного учета НДС в порядке п.3 ст. 174.1 НК РФ.

Изучив позиции сторон, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, суд установил, что обществом с ООО «АльянсРегионЛизинг» (ИНН/КПП <***>/546050001) были заключены следующие договоры финансового лизинга:

- договор № 136 КФ-об от 28.12.2006 г. в отношении деревообрабатывающего оборудования (пилорамная линия OSS71, с кромкообрезной линией и многопильной линией производства SIMON MOEHRINGER ANLAGENBAU GMBN) – т.16 л.д.79;

- договор № 323 КФ-об от 02.04.2008 г. (оборудование для котельной) – т.19 л.д 68;

- Договор № 318 КФ-об от 21.03.2008 г. (автоматический станок для прямой заточки зубьев рамных пил GA250) т.19 л.д 44.

Как следует из материалов дела, вышеперечисленное оборудование было передано обществу в лизинг, последним принято, в отношении оборудования произведен шефмонтаж и пусконаладочные работы. Так ООО «АльянсРегионЛизинг» заключил с Фирмой SIMON MOEHRINGER ANLAGENBAU GMBN (продавец) контракт № 49957 от 28.12.2006 г., в котором указывается цель приобретения оборудования - для последующей передачи его в финансовый лизинг ООО УК «Сибинвест» на срок равный 58 месяцев с даты подписания Акта приемки - передачи предмета лизинга.

ООО «АльянсРегионЛизинг» заключило договор с ООО «Стройэнергомонтаж» (договор поставки предмета лизинга № ДФЛ323КФ-об от 02.04.2008 г.). В соответствии с пунктом 1.2 договора Поставщик был уведомлен, что приобретаемое им оборудование предназначено для последующего предоставления во временное владение и пользование на условиях Договора финансового лизинга № 323 КФ-об от 02.04.2008 г. ООО УК «Сибинвест» ИНН <***>.

ООО «АльянсРегионЛизинг» заключило договор с ООО «Эдис-Групп» (продавец) на поставку предмета лизинга № ДФЛ318КФ-об от 02.04.2008 г. (автоматический станок для прямой заточки зубьев рамных пил GA250).

Общество включило в расходы, связанные с производством и реализацией, суммы лизинговых платежей по вышеперечисленному деревообрабатывающему оборудованию, оборудованию для котельной, автоматическому станку для прямой заточки зубьев рамных пил (GA250).

Согласно решения налогового органа, признавая такие расходы общества необоснованно учтенными им при определении налоговой базы по налогу на прибыль, а также исключения из состава вычетов НДС по лизинговым платежам за указанное оборудование, налоговый орган исходил фактически из следующих обстоятельств:

- оборудование обществом фактически не использовалось для извлечения прибыли (у налогоплательщика в проверяемый период отсутствовали доходы от реализации продукции, полученной при использовании деревообрабатывающего оборудования, отсутствовали доходы от использования оборудования для котельной (теплоэнергии), также отсутствовали расходы на содержание деревообрабатывающего оборудования, оборудования для котельной, автоматического станка для прямой заточки зубьев рамных пил (GA250) (ремонт, заработная плата, материальные расходы и др.);

- деятельность общества не направлена на осуществление деревообработки, в уставных видах деятельности деревообработка или организация деревообрабатывающего производства не указана;

- вышеуказанное оборудование предназначено исключительно для использования в совместной деятельности в рамках простого товарищества с ООО ТПК Сибпромсервис.

При этом налоговый орган считает, что полученные обществом вычеты не соответствуют п.1 ст. 252, ст. 274, п.4 ст.278 НК РФ, получены в нарушение п.3 ст.174.1 НК РФ.

Пункт 1 статьи 54 НК РФ предусматривает, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Cтатья 247 НК РФ закрепляет, что прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (п.2 ст. 252 НК РФ).

Пункт 2 ст. 253 НК РФ устанавливает, что расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на: 1) материальные расходы; 2) расходы на оплату труда; 3) суммы начисленной амортизации; 4) прочие расходы.

Согласно п.10 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество (в том числе земельные участки), а также расходы на приобретение имущества, переданного в лизинг.

Как установлено судом, фактическое получение обществом в лизинг вышеперечисленного оборудования подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.

Суд признал не состоятельной позицию налогового органа об отсутствии у общества данного оборудования в наличии. Так судом отклонены доводы налогового органа о не установлении им в ходе проверки наличия данного оборудования у налогоплательщика, так как по отраженному в договорах адресу (<...>, а также по ул.Войкова, 14) при осмотре оно не установлено.

Договоры лизинга (№136-КФ от 28.12.2006 г., №323-КФ-об от 02.04.2008 г., №318-КФ-об от 21.03.2008 г.) содержат условия об адресах места нахождения оборудования, принятого обществом в лизинг. В то же время указанные договоры также содержат условие о возможности смены места нахождения (эксплуатации) предмета лизинга с предварительного письменного согласия лизингодателя. Первоначально согласованными адресами установки оборудования являлись: по договору №136-КФ - <...>; по договору №323-КФ - <...>; по договору №318-КФ – Томская область, Осинниковский район, ст.Куендат.

Налоговый орган представил суду протоколы осмотра, согласно которых оборудование не располагается по адресу <...>. Кроме того, налоговый орган сослался на полученные в ходе проверки показания сотрудников общества (ФИО7 – финансовый директор, ФИО8 - главный бухгалтер), которые, по мнению налогового органа, не смогли указать на место нахождения оборудования принятого в лизинг.

В ходе судебного разбирательства суд пришел к выводу, что из показаний ФИО7 – финансового директора (протокол допроса т.3 л.д 84) и объяснений главного бухгалтера ФИО8 (объяснение №3 от 17.04.2013 г.) нельзя сделать однозначный вывод в части указания ими места расположения оборудования, принятого обществом в лизинг. Так ФИО7 в своих показаниях первоначально затруднился ответить на вопрос относительно места нахождения оборудования, а в последующем дал ответ, что оборудование было перевезено в Томскую область. Из объяснений ФИО8 следует, что оборудование располагалось по адресу <...>. В то же время, ФИО8 в объяснениях №12 (т.4 л.д 4) поясняет, что оборудование находится в Томской области с 3 квартала 2012 г.

В целях установления и исследования фактических обстоятельств в данной части, суд пришел к выводу о необходимости допроса данных лиц в судебном заседании.

В судебном заседании 13.11.2014 г. были допрошены в качестве свидетелей ФИО7 и ФИО9 (ФИО8), в том числе на предмет места расположения оборудования, принятого обществом в лизинг. Проведенные допросы указанных лиц в качестве свидетелей, а также показания свидетелей зафиксированы с использованием системы аудио-протоколирования судебного заседания.

Так ФИО7 пояснил суду порядок заключения договоров лизинга, цель лизинга данного оборудования, проведенную обществом преддоговорную работу, работу по осуществлению проекта по организации производства домов из клееного бруса. Пояснил место установки оборудования, а также последующее его перемещение.

Допрошенная в судебном заседании ФИО9 также пояснила суду порядок учета расходов по лизингу оборудования, место расположения оборудования.

Из показаний данных свидетелей следует, что оборудование, принятое обществом в лизинг, располагалось в Томской области, станция Куендат.

Нахождение оборудования по данному адресу подтверждено заявителем, в том числе, представленным протоколом осмотра от 14.10.2014 г. (т.29 л.д 13), а также иными доказательствами, в частности договором продажи данного оборудования ООО ТПК Сибпромсервис, актами приема-передачи оборудования и актами инвентаризации оборудования ООО ТПК Сибпромсервис, актами проверки состояния заложенного имущества (том 24, 29). Так согласно представленных суду актов проверки состояния заложенного имущества специалистами Кузбасского филиала ОАО «МДМ Банк» проводилась проверка состояния заложенного имущества в Томской области. В состав такого заложенного имущества входило и рассматриваемое оборудование (т.28 л.д 148-149). Как следствие, суд приходит к выводу, что представленные заявителем документы свидетельствуют о нахождении оборудования в рассматриваемый период в Томской области.

Суд отмечает, что расположение лизингового оборудования на ст.Куендат в Томской области было согласовано в частности условиями договора лизинга №318-КФ.

Кроме того, из материалов дела следует, что в ходе проверки налоговым органом направлялся запрос в ООО «АльянсРегионЛизинг», которое сообщило, что согласовывало обществу смену места нахождения лизингового оборудования, копию письменных согласий предоставить не смогло в виду их утери. Как следствие, утверждение налогового органа, что ни общество, ни лизингодатель не подтвердили смену места нахождения оборудования суд признал не обоснованным, так как лизингодатель наоборот подтвердил согласование лизингополучателю на смену адреса нахождения оборудования.

Доводы представителей налогового органа на отсутствие оборудования в Томской области, со ссылкой на протокол осмотра №1 от 06.06.2013 г. судом также признаны не состоятельными, поскольку согласно представленного протокола №1 от 06.06.2013 г. осмотр проводился по адресу Томская область, Асиниковский район, пос.Новый, в то время как оборудование располагалось по адресу – ст.Куендат.

Таким образом, суд приходит к выводу, что налоговым органом не доказано фактическое отсутствие у общества вышеперечисленного лизингового оборудования в рассматриваемый период.

Суд также признал необоснованной позицию налогового органа, что рассматриваемые расходы общества не соответствуют положениям п.1 ст.252 НК РФ.

Как указывалось ранее, в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Документальное оформление произведенных расходов не опровергается налоговым органом. Позиция налогового органа в данной части основана на отсутствии экономического обоснования общества в отношении понесенных расходов, а также отсутствия у общества доходов от использования данного оборудования.

Как следует из материалов проведенной налоговым органом проверки общество в обоснование заключение договоров лизинга в отношении оборудования указывало на инвестиционный проект, а также Бизнес-план по организации производства домов из деревянного клееного бруса. В ходе судебного разбирательства заявитель также ссылался на необходимость приобретения рассматриваемого оборудования в рамках реализации проекта по организации производства домов из деревянного клееного бруса. Так заявителем представлены суду внутренние документы (служебные записки, переписка, протоколы общего собрания участников ООО УК Сибинвест), свидетельствующие о проводимой в организации работе по осуществлению проекта организации производства домов из деревянного клееного бруса. Суду представлен Бизнес-План «Организация производства многослойного клееного бруса и домов из клееного бруса» (разработанный ООО «Недвижимость и Оценка» в декабре 2006 г.), Техническое заключение №33811 «О техническом состоянии конструкций и возможности безопасной эксплуатации производственных площадей с целью реконструкции для размещения на них завода по производству домов из клееного бруса» (составленное ООО АПФ Кузбассжилстрой в 2011 г.), Техническое предписание на производство инженерно-геодезических изысканий по объекту – Завод по производству домов из клееного бруса по ул.Войкова, 14 в г.Анжеро-Судженске» (составленное ООО Геотехника в 2011 г.), Технический отчет по инженерно-геодезическим изысканиям по объекту – Завод по производству домов из клееного бруса по ул.Войкова, 14 в г.Анжеро-Судженске», договор на выполнение предпроектных работ №1491 от 16.02.2007 г. на объект «Завод по производству домов из клееного бруса» (заключенного с ОАО «Росжелдорпроект»). Из указанных документов следует, что общество в рассматриваемом периоде являлось инициатором составления Бизнес-плана «Организация производства многослойного клееного бруса и домов из клееного бруса» и последовательно реализовывало данный проект. Приобретение рассматриваемого оборудования было предусмотрено Бизнес-планом «Организация производства многослойного клееного бруса и домов из клееного бруса».

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П указал, что судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 №366-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Таким образом, руководствуясь вышеизложенными правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации все выводы и доводы налогового органа в части экономической не обоснованности принятия обществом в лизинг рассматриваемого оборудования судом отклонены. Отсутствие в уставе общества в разделе «виды деятельности» указания на организацию деревообрабатывающих производств или деятельности в сфере деревообработки, на что ссылались представителю налогового органа в ходе судебного разбирательства, так же судом не принимается в качестве доводов заслуживающих внимание. Действующим законодательством РФ закреплено право хозяйствующего субъекта на осуществление любого вида деятельности, не запрещенных законом.

Материалами дела подтверждается наличие у общества проекта и осуществления им мероприятий по организации производства домов из деревянного клееного бруса, в целях чего разрабатывались проекты и бизнес-планы, проводилась работа по осуществлению таких проектов. Полученное в лизинг обществом оборудование соответствует назначению и характеристикам по реализации такого проекта. Представленные материалы не противоречат друг другу, наоборот, подтверждают вышеизложенные обстоятельства. О наличии у общества данного проекта и осуществлении им деятельности по его реализации следует не только из представленных суду документации, но также из полученных в ходе проверки налоговым органом свидетельских показаний, полученных объяснений должностных лиц проверяемого налогоплательщика.

Также налоговым органом не опровергнуты в ходе судебного разбирательства представленные обществом доказательства о последующей реализации лизингового оборудования (после его выкупа) по установленной в договоре купли-продажи стоимости с учетом НДС (том 29).

На основании вышеуказанных положений законодательства РФ, закрепленного принципа самостоятельного осуществления деятельности хозяйственными субъектами, осуществления любого вида деятельности не запрещенного законом, предполагающих под собой осуществление деятельности на свой риск, самостоятельную оценку ее эффективности и целесообразности, основания для признания рассматриваемых расходов общества не соответствующих критериям п.1 ст.252 НК РФ в рассматриваемом случае не имеется.

Как отмечалось ранее, доначисление налоговых обязательств по налогу на прибыль и НДС основано налоговым органом, в том числе, на не соблюдении обществом п.4 ст. 278 НК РФ, п.3 ст. 174.1 НК РФ.

Пункт 4 статьи 278 НК РФ устанавливает, что доходы, полученные от участия в товариществе, включаются в состав внереализационных доходов налогоплательщиков - участников товарищества и подлежат налогообложению в порядке, установленном главой 25. Убытки товарищества не распределяются между его участниками и при налогообложении ими не учитываются.

Пункт 3 статьи 174.1 НК РФ предусматривает, что налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), договором инвестиционного товарищества, концессионным соглашением или договором доверительного управления имуществом предоставляется только участнику товарищества, концессионеру либо доверительному управляющему при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этим лицам, в порядке, установленном настоящей главой.

При осуществлении участником товарищества, ведущим общий учет операций в целях налогообложения, концессионером или доверительным управляющим иной деятельности право на вычет сумм налога возникает при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав, используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), договором инвестиционного товарищества, концессионным соглашением или договором доверительного управления имуществом и используемых им при осуществлении иной деятельности.

Налоговый орган указывает, что обществом с ООО ТПК Сибпромсервис (ИНН <***>) было подписано Соглашение о взаимовыгодном сотрудничестве от 01.12.2007 г., в рамках которого общество приняло на себя обязательства передать полученное в лизинг оборудование, произвести ремонт кровли здания по адресу <...>, финансировать проектно-изыскательские работы по осуществлению организации производства.

Такое соглашение между ООО УК Сибинвест и ООО ТПК Сибпромсервис квалифицировано налоговым органом как договор простого товарищества. Поскольку обществом от данного вида деятельности (организация производства по изготовлению домов из клееного бруса) не получен доход, налоговый орган со ссылкой на п.4 ст.278 НК РФ признал убытки не подлежащие распределению между товарищами и не правомерно принятые к учету обществом. По мнению налогового органа, обществом были неправомерно заявлены и получены НДС в рамках лизинга рассматриваемого оборудования, при отсутствии у общества раздельного учета.

Согласно ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Статья 1041 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Статья 421 ГК РФ устанавливает принцип свободы договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Изучив положения Соглашения о взаимовыгодном сотрудничестве от 01.12.2007 г., заключенное между ООО УК Сибинвест и ООО ТПК Сибпромсервис (т.16 л.д 128), суд находит доводы заявителя, что такое соглашение не является договором простого товарищества обоснованными.

Как отмечено выше, существенным условием договора простого товарищества является совместная деятельность сторон такого договора для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Представленное суду Соглашение от 01.12.2007 г. не содержит в себе существенных условий договора простого товарищества. Исходя из буквального значения содержащихся в Соглашении слов и выражений, суд приходит к выводу о наличии в таком соглашении условий о будущем сотрудничестве сторон, то есть наличия элементов предварительного договора. В частности об этом свидетельствует раздел 1 Соглашения, в котором неоднократно отмечается о дальнейшем совместном использовании производства многослойного клееного бруса, отражается дата завершения организации производства.

Суд не может согласиться с доводами представителей налогового органа, что произведенная сторонами передача оборудования и недвижимого имущества, акты приема-передачи которых представлены суду, является внесением сторонами вкладов в совместную деятельность. Произведенная сторонами передача имущества, была осуществлена последними во исполнение п.1.3 Соглашения. Согласно условий п.1.3 для подтверждения намерений сторон о будущем сотрудничестве, обе стороны принимают на себя обязательства, указанные в разделе 2 соглашения. Таким образом, предусмотренные Соглашением обязательства сторон являются их подтверждением о будущем сотрудничестве, а не их объединением вкладов в совместную деятельность. При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что Соглашение от 01.12.2007 г. является соглашением о будущем сотрудничестве, не содержит элементов договора простого товарищества, в связи с чем, доводы заявителя в данной части являются основанными на материалах дела.

Наличие между ООО УК Сибинвест и ООО ТПК Сибпромсервис действующего договора простого товарищества не следует и из полученных налоговым органом свидетельских показаний.

Установленные налоговым органом обстоятельства нахождения оборудования котельной (принятого в лизинг обществом по договору №323 КФ-об от 02.04.2007 г.) на территории ООО ТПК Сибпромсервис, эксплуатация такого оборудования в период с 01 октября по 30 апреля года, а также ссылки налогового органа, что таким оборудованием отапливаются цеха ООО ТПК Сибпромсервис, магазины сторонних организаций и прилегающие к территории сторонние организации с получением на счета ООО ТПК Сибпромсервис платежей с наименованием «за тепловую энергию» могут свидетельствовать о получении ООО ТПК Сибпромсервис внереализационной прибыли, но не свидетельствуют о наличии между сторонами договора простого товарищества в данной части. Ввод котельного оборудования в эксплуатацию, расположение такого оборудования на территории ООО ТПК Сибпромсервис не опровергалось обществом в ходе судебного разбирательства, а также подтверждено свидетелями. В то же время, условия эксплуатации котельного оборудования ООО ТПК Сибпромсервис и ООО УК Сибпромсервис не согласовывались, доказательств в данной части суду не представлено. Доказательств распределения доходов или расходов в рамках эксплуатации материалы дела также не содержат.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу, что оснований для применения положения п.4 ст. 278 НК РФ, а также раздельного учета НДС в порядке пункта 3 статьи 174.1 НК РФ в рассматриваемом случае не имеется.

Как следствие, суд признает решение налогового органа о доначислении налога на прибыль 4 510 892,20 руб., предложения обществу уменьшить убытки за 2011 г. на 20 814 861 руб., а также в части доначисления НДС за 2010 г. в размере 4 059 794 руб., за 2011 г. – 3 746 674 руб. не обоснованным, а заявленные требования в данной части подлежащие удовлетворению судом.

2. Согласно оспариваемого обществом решения налоговым органом по итогам проверки сделан вывод, что обществом необоснованно приняты к учету расходы в виде сумм начисленной амортизации в размере 739 520 руб. по объектам основных средств, не используемых в производстве продукции и в целях получения доходов.

Налоговый орган по итогам проверки признал, что обществом произведена неполная уплата налога на прибыль за 2010 г. в размере 73 952 руб., а также при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль по итогам 2011 г. завышены убытки в сумме 369 760 руб.

Так из решения следует, что в ходе проверки налоговый орган установил, что общество на расходы, связанные с производством и реализацией отнесло сумму амортизации по объектам основных средств, которые фактически не использовались им в производственной деятельности и в целях получения дохода. Согласно представленных им регистров налогового учета по счетам 02, 26, 90 установлено, что в состав амортизируемого имущества в целях исчисления налога на прибыль за 2010, 2011 г.г. включены амортизационные отчисления по объектам основных средств: конвейер ленточный В 1000 L2.2 Инв.№ 60, конвейер ленточный В 2000 L5.7 Инв.№ 61, конвейер ленточный В 500 L14 Инв.№ 62, конвейер ленточный В 500 L40 Инв.№ 63, конвейер ленточный В 500 L7.6 Инв.№ 64, конвейер ленточный В 500 L7.6 Инв.№ 65, Конвейер ленточный В 800 L7.6 Инв.№ 66, пила АКЕт 550*4.8 Инв.№ 67.

Согласно решения налогового органа, признавая такие расходы общества необоснованно учтенными им при определении налоговой базы по налогу на прибыль, налоговый орган исходил фактически из следующих обстоятельств:

- эксплуатация ленточных конвейеров обществом не производилась, у общества отсутствуют доходы, характеризующие использование конвейеров;

- общество не представило документы в подтверждение учета объектов основных средств;

- расположение конвейеров в Томской области обществом не подтверждено (общество не представило проект привязки конвейеров к технологической цепочке; не представлено разрешение Ростехнадзора на применение ленточных конвейеров; не представлено документов, подтверждающих перевозку и законное местонахождение конвейеров).

По итогам изучения позиций сторон, исследования и оценки представленных сторонами доказательств, суд при разрешении дела в данной части исходит из нижеследующего.

Руководствуясь ранее изложенными правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации (Постановление от 24 февраля 2004 года № 3-П, Определение от 04.06.2007 №366-О-П) суд отклонил доводы налогового органа в части не обоснованности эксплуатации обществом ленточных конвейеров, отсутствие в уставе общества деятельности в сфере деревообработки.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что между сторонами не имеется спора относительно места расположения ленточных конвейеров. Так налоговым органом 06.06.2013 г. проведен осмотр помещения в пос.Новый Асиновского района Томской области (протокол осмотра №1 от 06.06.2013 г.), в котором установлено нахождение данных конвейеров в нерабочем состоянии.

Как следствие, доводы налогового органа о непредставлении обществом доказательств перемещения данных конвейеров в Томскую область, а также документов подтверждающих законное местонахождение конвейеров, судом отклонены как не имеющие существенного значения при установлении налоговым органом наличия данных конвейеров.

Также между сторонами не имеется спора в части наличия тестовой эксплуатации обществом конвейеров и принятия и учета обществом конвейеров в качестве объектов основных средств.

В порядке ст. 253 Налогового кодекса Российской Федерации суммы начисленной амортизации относятся к расходам, связанным с производством и (или) реализации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации амортизируемым имуществом признается имущество, которое находится у налогоплательщика на праве собственности, используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации.

Под основными средствами в целях главы 25 данного Кодекса в силу пункта 1 статьи 257 Кодекса понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией.

Суд соглашается с доводами заявителя в части его ссылки на положения бухгалтерского учета, в том числе положения ПБУ 6/01. Согласно п. 21-22 ПБУ 6/01 начисление амортизационных отчислений по объекту основных средств начинается с первого числа месяца, следующего за месяцем принятия этого объекта к бухгалтерскому учету, и производится до полного погашения стоимости этого объекта либо списания этого объекта с бухгалтерского учета.

Начисление амортизационных отчислений по объекту основных средств прекращается с первого числа месяца, следующего за месяцем полного погашения стоимости этого объекта либо списания этого объекта с бухгалтерского учета.

В течение срока полезного использования объекта основных средств начисление амортизационных отчислений не приостанавливается, кроме случаев перевода его по решению руководителя организации на консервацию на срок более трех месяцев, а также в период восстановления объекта, продолжительность которого превышает 12 месяцев.

Не использование имущества по его целевому назначению не исключает его последующее использование в деятельности, приносящей доход. Неиспользование обществом имущества, при отсутствии его консервации и не выяснения обстоятельств налоговым органом в данной части, не является основанием для исключения его из состава амортизируемого имущества, поскольку положения ст. 270 НК РФ не содержат условий исключения из состава расходов сумм амортизации, начисленной по основным средствам, временно не используемым в процессе производства товаров (работ, услуг).

Выбытие данного оборудования из состава основных средств общества в рассматриваемый период, не возможность обществом эксплуатировать тем или иным образом такое оборудование, в том числе использовать его в целях получения дохода (продажа в том числе) налоговым органом в ходе судебного разбирательства не доказано. В свою очередь, обществом в ходе судебного разбирательства документально подтверждены обстоятельства реализации рассматриваемого оборудования (т.26 л.д 108-145). Такие доказательства налоговым органом не оспорены и не опровергнуты.

Как следствие, суд признает заявленные требования в данной части обоснованными и подлежащие удовлетворению судом.

3. Как следует из решения налогового органа, им по итогам проверки сделан вывод, что общество в нарушение пп.3 п.2 ст.253, п.10 п.1 ст. 264, п.1 ст. 252, ст. 274, п.4 ст.278, п.3 ст. 270 НК РФ занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций за 2010-2011 г.г., в связи с неправомерным отнесением на расходы, связанные с производством и реализацией, лизинговых платежей за полученные по договорам финансового лизинга автотранспортные средства, которые фактически не использовались им в производственной деятельности, а были приобретены для использования исключительно в совместной деятельности.

Кроме того, налоговый орган признал необоснованным и не соответствующие положениям п.3 ст.174.1 НК РФ применение обществом вычетов по НДС по лизинговым платежам в рамках полученных им автотранспортных средств, так как у общества отсутствовало право на налоговые вычеты по НДС в связи с отсутствием у общества раздельного учета операций, осуществляемых в рамках совместной деятельности.

Не соглашаясь с решением налогового органа, общество оспаривает его по основаниям правомерности учета при исчислении налога на прибыль расходов по лизинговым платежам за полученное в рамках договора лизинга автотранспортные средства. Общество указывает на необходимость приобретения в лизинг автотранспорта в целях проекта по организации им производства домов из клееного бруса, а также в целях удовлетворения своих потребностей в автотранспорте по перевозке угля. Кроме того, общество полагает правомерным получение им вычетов по НДС по счетам-фактурам лизингодателя, считает необоснованными требования налогового органа о необходимости ведения им раздельного учета НДС в порядке п.3 ст. 174.1 НК РФ.

- Договор № 349 КФ-тс от 09.07.2008 г. в отношении самосвал TATRA T815-2AOS01-1 единица;

- Договор № 309КФ-тс от 31.10.2007 г. в отношении Бульдозер KOMATSU D65E-12 - 1 единица;

- Договор № 316 КФ-тс от 11.03.2008 г. в отношении КамАЗ 65115-62 - 4 единицы;

- Договор № 324 КФ-тс от 02.04.2008 г. в отношении - лесопогрузчик Амкодор 352Л1-1 единица;

- Договор № 348 КФ-тс от 03.07.2008 г. в отношении автокран КС-6478 - 1 единица.

В обоснование принятого решения налоговый орган указывал, что в ходе проверки было установлено, что у налогоплательщика в проверяемый период отсутствовали доходы от реализации транспортных услуг, аренды транспортных средств, а также отсутствовали расходы по эксплуатации и содержанию выше перечисленных транспортных средств (заработная плата водителей, материальные расходы, ГСМ и др.).

В ходе судебного разбирательства общество не оспаривало и не опровергало, что не несло расходов по эксплуатации и содержанию таких автотранспортных средств. Также общество не опровергало, что им было заключено Соглашение о взаимовыгодном сотрудничестве с ИП ФИО6, в рамках которого принятые в лизинг автотранспортные средства были переданы ему.

Суд отмечает, что передача рассматриваемых автотранспортных средств обществом ИП ФИО6 подтверждается материалами дела (т.17 л.д 36, 37).

Согласно оспариваемого обществом решения, соглашение между ООО УК Сибинвест и ИП ФИО6 налоговым органом квалифицировано как договор простого товарищества.

Налоговым органом проведены проверочные мероприятия в отношении ИП ФИО10 и установлено, что последний оказывал автотранспортные услуги по перевозке угля обществу. За оказанные услуги ИП ФИО10 получил от общества оплату согласно согласованных расценок.

Так налоговым органом было установлено, что между ООО УК Сибинвест и ИП ФИО6 был заключен договор об оказании услуг от 01.04.2009 г. по перевозке угля. ИП ФИО6 оказывал данные услуги в периоде 2010-2011 г.г., выставлял обществу счета-фактуры и акты выполненных работ. Оказанные ИП ФИО6 услуги обществом были приняты и оплачены. Так на расчетный счет ИП ФИО6 обществом за услуги было перечислено в 2010 году - 10 039 511 руб., 2011 году - 8999594 руб.

При разрешении дела в данной части, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, суд исходит из следующего.

Исходя из буквального толкования условий соглашения о взаимовыгодном сотрудничестве, заключенного обществом с ИП ФИО6 (т.16 л.д 126), суд признает обоснованными позицию налогового органа, что такое соглашение является договоров простого товарищества.

Как уже указывалось ранее, согласно статье 1041 Гражданского кодекса РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Так положения заключенного обществом с ИП ФИО6 соглашения содержат все существенные условия договора простого товарищества. В пункте 1.2 такого соглашения стороны прямо указали на обязательства по совместной деятельности без образования юридического лица для извлечения прибыли, согласовали свои вклады в такую совместную деятельность. Иные условия такого соглашения также содержат указание на направленность совместной деятельности в целях получения прибыли (п.1.3, п.1.7 соглашения).

Реальность соглашения подтверждается актами передачи автотранспортных средств во владение и пользование ИП ФИО6 Заключение данного соглашения и порядок его исполнения следует и из полученных налоговым органом показаний свидетелей, а также подтверждена полученными судом в судебном заседании показаниями свидетеля ФИО7

Судом по итогам исследования отклонены доводы общества, что обоснованность заключения такого соглашения с ИП ФИО6 для общества состояла в оказании данным лицом услуг по перевозке угля, в чем нуждалось общество, при этом стоимость таких услуг ИП ФИО6, с учетом предоставленного ему автотранспорта обществом, являлась для общества значительно ниже по сравнению с аналогичными услугами иных перевозчиков. Так решение налогового органа содержит сопоставление цен на услуги по перевозке угля, которые были согласованы обществом с ИП ФИО6, а также с иными лицами, оказывающими для общества аналогичные услуги – ИП ФИО11, ИП ФИО12, ИП ФИО13, ИП ФИО14, ИП ФИО15, ИП ФИО16, ИП ФИО17. Опровергающие выводы налогового органа доводов обществом в данной части не заявлено, соответствующих доказательств не представлено.

Суд исходит из того, что ИП ФИО6 получен доход от эксплуатации переданного ему обществом автотранспорта. В соответствии с заключенным обществом и ИП ФИО6 соглашением их совместная деятельность направлена на получение прибыли и организована сторонами в рамках договора простого товарищества.

Согласно п.4 ст.278 НК РФ доходы, полученные от участия в товариществе, включаются в состав внереализационных доходов налогоплательщиков - участников товарищества и подлежат налогообложению в порядке, установленном настоящей главой. Убытки товарищества не распределяются между его участниками и при налогообложении ими не учитываются.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 13 марта 2008 года N 5-П указал, что налоговые обязательства организаций являются прямым следствием их деятельности в экономической сфере и потому неразрывно с ней связаны; возникновению налоговых обязательств, как правило, предшествует вступление организации в гражданские правоотношения, т.е. налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны.

Кроме того, в Определении Конституционного Суда РФ от 04.06.2013 N 873-О отмечено, что Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает ряд особенностей налогообложения участников договора простого товарищества, в том числе особенности определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций в отношении доходов, полученных участниками договора простого товарищества. Согласно пункту 1 статьи 278 Налогового кодекса Российской Федерации передача налогоплательщиками имущества, в том числе имущественных прав, в качестве вкладов участников простых товариществ для целей главы 25 "Налог на прибыль организаций" не признается реализацией товаров (работ, услуг). При этом в силу пункта 3 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации расходы налогоплательщика, являющиеся его вкладом в простое товарищество, не учитываются в целях налогообложения. Пункт 3 статьи 278 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что участник простого товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов этого товарищества для целей налогообложения, обязан определять нарастающим итогом по результатам каждого отчетного (налогового) периода прибыль каждого участника товарищества пропорционально доле соответствующего участника товарищества, установленной соглашениями, в прибыли товарищества, полученной за отчетный (налоговый) период от деятельности всех участников в рамках товарищества. При этом такой участник ведет обособленный учет операций (на отдельном балансе) по совместно осуществляемой деятельности и операций, связанных с выполнением своей обычной деятельности (пункт 2 статьи 274 и пункт 3 статьи 278 Налогового кодекса Российской Федерации, пункт 17 Положения по бухгалтерскому учету "Информация об участии в совместной деятельности" ПБУ 20/03, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 24 ноября 2003 года N 105н).

Доходы, полученные от участия в товариществе, согласно пункту 4 статьи 278 Налогового кодекса Российской Федерации включаются в состав внереализационных доходов налогоплательщиков - участников товарищества и подлежат налогообложению в порядке, установленном главой 25 данного Кодекса; убытки товарищества не распределяются между его участниками и при налогообложении ими не учитываются. Кроме того, согласно пункту 5 статьи 278 Налогового кодекса Российской Федерации при прекращении действия договора простого товарищества его участники при распределении дохода от деятельности товарищества не корректируют ранее учтенные ими при налогообложении доходы на доходы, фактически полученные ими при распределении дохода от деятельности товарищества.

Таким образом, федеральный законодатель в рамках предоставленной ему дискреции установил особый порядок налогообложения при осуществлении деятельности по договору простого товарищества - с учетом в том числе особенностей порядка распределения прибыли, расходов и убытков простого товарищества.

Из материалов дела следует, что полученные ИП ФИО6 доходы от использования автотранспорта, принятого от общества в рамках рассматриваемого соглашения, им не распределялись в рамках такого соглашения. Следовательно, общество по договору простого товарищества с ИП ФИО6 доходы не получило. В свою очередь, общество при лизинге автотранспорта (которое им было передано ИП ФИО6) понесло расходы. Таким образом, данные расходы (по оплате лизинговых платежей) осуществлены обществом по деятельности в рамках договора простого товарищества.

Статья 270 НК РФ предусматривает, что при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде вклада в простое товарищество, в инвестиционное товарищество (пункт 3).

Кроме того, при получении убытков в рамках договора простого товарищества, такие не подлежат распределению между товарищами и не учитываются ими при налогообложении (п.4 ст. 278 НК РФ).

При участии общества в совместной деятельности в рамках договора простого товарищества, общество в порядке п.1 ст.272 НК РФ должно было учитывать расходы по данному имуществу раздельно, что оно этого не делало согласно материалов дела.

Кроме того, по условиям соглашения с ИП ФИО6 размер вклада общества в простое товарищество в виде предоставления автотранспортных средств (а также согласование размера платы за использование автотранспорта) сторонами не производилось, что исключает суду возможность произвести оценку понесенных обществом расходов в целях его участия в простом товариществе с ИП ФИО6

В то же время из материалов дела следует, что рассматриваемые лизинговые автотранспортные средства использованы обществом исключительно в рамках соглашения с ИП ФИО6, то есть в деятельности в рамках простого товарищества. Доказательств, свидетельствующих о самостоятельной эксплуатации обществом данных автотранспортных средств материалы дела не содержат. Таким образом, все расходы общества по выплате им лизинговых платежей являются его расходами в рамках участия в простом товариществе. При отсутствии доходов от деятельности простого товарищества, расходы общества являются убытками.

В силу п.4 ст. 278 НК РФ полученные убытки от деятельность простого товарищества не распределяются между его участниками и при налогообложении ими не учитываются.

Таким образом, доначисление налоговых обязательства в рамках налога на прибыль и предложения обществу уменьшить понесенные им убытки в 2011 г. в рассматриваемой части основано на законе.

Также суд находит правомерным доначисление обществу в по данному эпизоду налоговых обязательств по НДС.

Как отмечалось ранее, пункт 3 статьи 174.1 НК РФ предусматривает, что налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), договором инвестиционного товарищества, концессионным соглашением или договором доверительного управления имуществом предоставляется только участнику товарищества, концессионеру либо доверительному управляющему при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этим лицам, в порядке, установленном настоящей главой.

Таким образом, общество, являясь участником простого товарищества, обязано было вести раздельный учет НДС по операциям в отношении товаров (работ, услуг), используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества. При отсутствии такого раздельного учета, получение вычетов по НДС в данной части не основано на законе.

Доводы общества о последующем выкупе лизинговых автотранспортных средств и их реализации с учетом НДС судом отклонены, поскольку расходы и вычеты по НДС в рассматриваемом периоде обществом были учтены и получены в нарушение вышеуказанных положений налогового законодательства.

На основании вышеизложенного суд признает заявленные требования общества в данной части не подлежащие удовлетворению.

4. Обществом оспорено решение налогового органа в части доначисления НДС в сумме 472 701 руб., а также в части привлечения к штрафу по п.1 ст.122 НК РФ и начисления соответствующих пеней в рамках п.3.1 решения.

Так налоговый орган признал необоснованным получение обществом вычетов по документам в рамках взаимоотношений с ООО ТК Сибтранссервис и ООО Сибтранссервис.

Оспаривая решение, общество ссылается на отсутствие доказательств свидетельствующих о не проявлении им должной степени осмотрительности и осторожности при заключении сделок с ООО ТК Сибтранссервис и ООО Сибтранссервис, отсутствие доказательств, что ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами общества. Как полагает заявитель, такие обстоятельства налоговым органом не устанавливались, а налоговый орган ограничился только установлением недобросовестности контрагентов, которая проверялась путем проведения почерковедческой экспертизы. Общество указывает, что оно является добросовестным налогоплательщиком, начисляет и уплачивает налоги, а также ведет бухгалтерский учет в установленном действующим законодательством порядке.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 173 НК РФ, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 настоящего Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

В соответствии со статьями 171, 172 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, анализ содержания статьи 172 НК РФ в совокупности с положениями статей 169 и 171 Кодекса свидетельствует о том, что право налогоплательщика на возмещение из бюджета НДС обусловлено фактом предъявления поставщиком сумм налога в составе цены товара (работ, услуг), принятием покупателем данных товаров на учет, оплатой товара с учетом НДС и наличием соответствующих первичных документов, в том числе счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

Необходимо, чтобы первичные учетные бухгалтерские документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (в действующей в рассматриваемый период редакции).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в определении от 25.07.2001 №138-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Согласно пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Абзац 3 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. предусматривает, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом в названном Постановлении (пункт 10) также отмечено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, тогда как последняя может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная правовая позиция отражена и в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В соответствии с требованиями части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и на применение налоговых вычетов по НДС.

Пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. также закрепляет, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Кодекса.

Также суд руководствуется правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О, согласно которой часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета (налоговой выгоды), независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

На основании вышеуказанных положений судом исследованы представленные в материалы дела доказательства, в том числе счета-фактуры, товарные накладные, бухгалтерские документы общества, а также материалы, полученные налоговым органом в ходе проверочных мероприятий общества, в том числе ответы компетентных государственных органов по запросам налогового органа и иные представленные сторонами доказательства.

Так обществом с ООО Сибтранссервис был заключен договор на оказание услуг от 16.09.2009 г. №09к/09/2009 (т.5 л.д 2). С ООО ТК Сибтранссервис был заключен договор на оказание услуг от 25.03.2010 г. №02к/03/2010. В подтверждение понесенных расходов в рамках вышеуказанных договоров общество представило счета-фактуры, акты и товарно-транспортные накладные в отношении оказанных транспортных услуг.

Налоговым органом проведены проверочные мероприятия контрагентов общества. Так налоговым органом было установлено, что ООО Сибтранссервис (ИНН<***>) зарегистрировано по адресу 630054, г.Новосибирск, 3-й пер. Крашенинникова, д.3/1 (в период с 06.09.2007 г. по 25.04.2010 г.), адрес регистрации: 630005, <...>, (в период с .26.04.2010 г. до момента ликвидации). Руководителем являлся - Попов М.Н. Последняя отчетность представлена за 4 квартал 2010 г. нулевая. Численностью организация не обладает, в собственности имущества и транспорта нет. ООО «Сибтранссервис» ИНН <***> снято с учета 23.11.2011 г. в связи с реорганизацией в форме слияния с ООО «ТрансСтрой».

В отношении ООО ТК СибТрансСервис налоговым органом установлено, что такая организация состоит на налоговом учете с 09.04.2010 г. по адресу <...>. Учредителем и руководителем является ФИО18 Основной вид деятельности: Организация перевозок грузов. Основные средства, транспорт на предприятии отсутствуют. Численность организации - 1 человек. Сведения о каких-либо лицензиях отсутствуют.

Налоговый орган ссылается по полученные показания ФИО18 и объяснения Попова М.Н., которые не отрицали создание на свое имя данных организаций, но указали, как считает налоговый орган, на не причастность к их деятельности.

Налоговым органом в ходе проверки была назначена и проведена экспертиза по документам общества в рамках его взаимоотношений с ООО ТК Сибтранссервис и ООО Сибтранссервис. Согласно заключения эксперта от 02.09.2013 г. № -13/к/244 подписи от имени руководителя ООО Сибтранссервис Попова М.Н. (в счетах-фактурах, актах) выполнены разными лицами. Подписи выполнены нот имени Попова М.Н. не Поповым М.Н., а другими лицами (т.5 л.д 145).

Согласно заключения эксперта от 22.07.2013 г. № -13/1/200 подписи от имени ФИО18 (в счетах-фактурах, актах) выполнены разными лицами. При этом экспертом сделан вывод, что в части документов подписи выполнены самим ФИО18, в части не им, а другими лицами (т.6 л.д 122).

Налоговый орган также ссылается на проведенный анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО ТК Сибтранссервис и ООО Сибтранссервис. Движение по указанному счету, по мнению налогового органа, носит транзитный характер, не имеется сведений о выплате заработной платы, оплаты коммунальных платежей, несения расходов по привлечению автотранспорта в целях осуществления перевозки в рамках взаимоотношений с обществом.

Исследовав и оценив представленные сторонам доказательства, а также изучив доводы сторон, суд считает необходимым отметить нижеследующее.

С учетом требований статей 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (в редакции рассматриваемого периода), правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», наличие у налогоплательщика соответствующих документов не может являться безусловным основанием получения налоговых вычетов, без подтверждения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Так в ходе проверки налоговым органом установлено наличие в документах общества по взаимоотношениям с ООО ТК Сибтранссервис и ООО Сибтранссервис недостоверных сведений.

Суд отмечает, что заключение эксперта было сформировано на основе исследования подписей в документах общества по взаимоотношениям с ООО ТК Сибтранссервис и ООО Сибтранссервис, а также их сопоставления с образцами подписей Попова М.Н. и ФИО18 Наличие в представленных в распоряжение эксперта документах подписи Попова М.Н. и ФИО18 в ходе судебного разбирательства подтверждено со стороны налогового органа и заявителем не опровергнуто.

Исследовав и оценив заключения эксперта, суд пришел к выводу о наличии полной описательной и исследовательской части экспертизы, отражения в заключении методики ее проведения и используемой при проведении литературы, отсутствия непоследовательности выводов, противоречий или неточностей. Вопрос о достаточности образцов почерка для ее проведения находится в компетенции эксперта, который в установленном порядке был предупрежден об установленной ответственности. В порядке п.5 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации эксперт мог отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являлись недостаточными или сделать вывод о невозможности ее проведения.

При отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, при наличии у налогового органа полномочий по назначению экспертизы в порядке ст. 95 НК РФ, суд признал представленное заключение эксперта по итогам почерковедческого исследования надлежащим и допустимым доказательством по делу, которое в соответствии с положениями статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу.

Согласно представленного суду протокола опроса Попова М.Н. (т.30 л.д 18) последний не отрицал, что им была организована фирма ООО Сибтранссервис, но фактически деятельность он не осуществляет, деятельность в г.Кемерово по доверенности осуществляет ФИО19

Согласно протокола допроса №1 от 27.06.2013 г. (т.3 л.д 29) ФИО18 подтвердил, что являлся директором ООО ТК Сибтранссервис с апреля 2010 г., где располагалась организация он не знает, фактическое руководство деятельностью организации осуществлял ФИО19

Из полученных налоговым органом показаний ФИО19 (т.3 л.д 55) следует, что он работал индивидуальным предпринимателем, осуществлял грузоперевозки. Договоры между ООО УК Сибинвест и ООО Сибтранссервис и ООО ТК Сибтранссервис заключались не им, он только передавал документы. Из показаний свидетеля ФИО19 согласно протокола допроса №5 от 09.09.2013 г. следует, что фактически грузоперевозки и оказание транспортных услуг осуществлялись индивидуальными предпринимателями, а договоры на оказание таких услуг напрямую с ООО УК Сибинвест не заключались по причине различия в налогообложении.

Таким образом, по итогам изучения материалов дела суд приходит к выводу, что в ходе судебного разбирательства налоговым органом доказано, что рассматриваемые документы общества не подписывались уполномоченными на то лицами от контрагентов общества и содержат недостоверную информацию, а заявителем документально не опровергнуты такие выводы налогового органа. Следовательно, имеется доказанное налоговым органом обстоятельство не подписания документов уполномоченными лицами.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени этой организации.

Подписание счетов-фактур неустановленными лицами лишает налогоплательщика возможности ссылаться на указанные счета-фактуры как на основания принятия налога на добавленную стоимость к вычету. В силу закона, требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Документы с недостоверными сведениями не могут с учетом требований действующего законодательства являться основаниями для получения налоговых вычетов в порядке ст.ст. 169, 171, 172, 176 НК РФ. Опровергающих доказательств обществом в данной части суду не представлено.

Как указывалось ранее, согласно пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пунктом 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что сведения, содержащиеся в представленных для обоснования налоговой выгоды документах неполны, недостоверны и (или) противоречивы, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами, если деятельность налогоплательщика и его контрагентов направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, в том числе, с контрагентами не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Доводы общества о проявлении должной осмотрительности судом отклонены. Обществом не представлено доказательств в обоснование выбора своего контрагента, его платежеспособности, наличия у них необходимых ресурсов. Кроме того, из материалов дела следует, что обществом по взаимоотношениям с ООО ТК Сибтранссервис был представлен договор с датой заключения 25.03.2010 г., в то время, как согласно сведений из ЕГРЮЛ такая организация поставлена на налоговый учета качестве юридического лица 09.04.2010 г., что не свидетельствует о наличии у общества осмотрительности перед заключением сделки, проверки своих контрагентов.

При вышеизложенных обстоятельствах, учитывая нормы налогового законодательства и правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд находит необоснованными и недоказанными заявленные обществом требования, а оспариваемое им решение инспекции не подлежащее признанию незаконным в данной части.

5. Обществом оспорено решение налогового органа в части привлечения его к штрафу по ст. 123 НК РФ в размере 4 742 433,40 руб. (с учетом внесенных изменений решением УФНС России по Кемеровской области №197 от 25.04.2014 г. – в размере 2 371 216,70 руб.).

Согласно п.4.1 решения налогового органа в ходе проверки было установлено, что обществом (выступающем налоговым агентом) допускались случаи выплаты денежных средств в виде заработной платы, превышающих суммы начисленной заработной платы руководителю организации.

Как отмечалось ранее, по итогам выездной налоговой проверки налоговым органом было принято решение № 3 от 17.01.2014 г. «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». Указанным решением общество в том числе было привлечено к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в размере 4 742 433,40 руб., начислена пени по НДФЛ – 763 098 руб.

Общество решение инспекции обжаловало в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области. По итогам рассмотрения жалобы общества УФНС России по Кемеровской области принято решение № 197 от 25.04.2014 г., которым апелляционная жалоба общества частично была удовлетворена, решение №3 от 17.01.2014 г. изменено в части отмены начисления штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 2 371 216,70 руб. В остальной части решение №3 от 17.01.2014 г. оставлено без изменений и утверждено.

Частичная отмена решения инспекции была произведена УФНС России по Кемеровской области на основании применения обстоятельств, смягчающих ответственность общества за допущенное правонарушение и назначенный штраф по ст.123 НК РФ в размере 4 742 433,40 руб. был снижен в два раза.

Разрешая дело в данной части суд исходит из того, что апелляционной жалобой общество просило УФНС России по Кемеровской области отменить решение инспекции полностью. Вышестоящий налоговый орган в порядке ст. 140 НК РФ не ограничен при рассмотрении жалобы доводами налогоплательщика и рассматривает жалобу налогоплательщика на предмет законности и обоснованности решений нижестоящих налоговых органов. Как следствие, при рассмотрении апелляционной жалобы вышестоящий налоговый орган должен был оценить решение инспекции на предмет наличия оснований привлечения общества к ответственности, установления инспекцией состава правонарушения.

Как следует из оспариваемого обществом решения (раздел 4.1) в ходе проверки налоговый орган установил, что обществом допускались случаи выплаты денежных средств в виде заработной платы, превышающих суммы начисленной заработной платы руководителю организации. Налоговый орган установил, что руководителю организации выплачивались авансы по его заявлению. НДФЛ обществом удерживался и перечислялся в бюджет с исчисленной по каждому периоду заработной платы и уплачивался в бюджет один раз в месяц в размере исчисленного налога.

Установив такие обстоятельства, налоговый орган пришел к выводу, что дата фактического получения дохода в виде аванса в фиксированной сумме (без учета отработанного времени и превышающем начисленную заработную плату за текущий месяц) определяется в соответствии с пп.1 п.1 ст. 223 НК РФ. В связи с чем, налоговый орган признал несвоевременность перечисления НДФЛ в бюджет с выплаченного руководителю организации дохода, начислил пени в порядке ст. 75 НК РФ за несвоевременность перечисления налога и привлек организацию к налоговой ответственности по п.1 ст. 123 НК РФ в виде штрафа.

Согласно статье 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты соответствующие налоги.

В силу п.2 ст. 58 НК РФ подлежащая уплате сумма налога уплачивается (перечисляется) налогоплательщиком или налоговым агентом в установленные сроки. Не перечисление в срок налоговым агентом сумм налога (несвоевременность перечисления) образует состав налогового правонарушения.

Согласно ст. 208-209 НК РФ объектом налогообложения по НДФЛ являются полученные физическими лицами доходы от источников в Российской Федерации. К доходам относится вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в Российской Федерации. При этом вознаграждение директоров и иные аналогичные выплаты, получаемые членами органа управления организации (совета директоров или иного подобного органа) - налогового резидента Российской Федерации, местом нахождения (управления) которой является Российская Федерация, рассматриваются как доходы, полученные от источников в Российской Федерации, независимо от места, где фактически исполнялись возложенные на этих лиц управленческие обязанности или откуда производились выплаты указанных вознаграждений (пп.6 п.1 ст. 208 НК РФ). К объекту налогообложения НДФЛ также относятся иные доходы, получаемые налогоплательщиком в результате осуществления им деятельности в Российской Федерации (пп.9 п.1 ст. 208 НК РФ).

Российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса. Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды (ст. 226 НК РФ).

Согласно общего правила главы 23 Налогового кодекса Российской Федерации дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме, либо дата передачи доходов в натуральной форме - при получении доходов в натуральной форме (пункт 1 ст. 223 НК РФ).

Пункт 2 статьи 223 НК РФ устанавливает правило определения фактического получения дохода в виде оплаты труда. Так согласно данной нормы закона при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом).

Такое правовое регулирование объясняется тем, что в соответствии с частью 6 статьи 136 Трудового кодекса РФ заработная плата выплачивается не реже, чем каждые полмесяца.

Согласно ст. 129 Трудового кодекса РФ заработной платой (оплатой труда работника) является вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Согласно ст.136-137 Трудового кодекса РФ заработная плата выплачивается работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо переводится в кредитную организацию. Удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности работодателю могут производиться для возмещения неотработанного аванса, выданного работнику в счет заработной платы.

Согласно ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Из установленных судом по делу фактических обстоятельств следует, что в рассматриваемом периоде (2010 - 2011 г.г.) руководитель организации (ФИО20) на имя финансового директора организации подал заявления о выплате ему авансов (том 11 л.д. 91-136). Такие заявления были удовлетворены и денежные суммы выплачены руководителю путем их перечисления на банковский счет с указанием наименования платежа – для зачисления заработной платы (с указанием периода).

Размер авансов и периоды их выплат отражены на страницах 144-145 решения налогового органа.

Установив данные обстоятельства, налоговый орган расценил выплаченные денежные суммы ФИО20 не как заработную плату, а как иной доход (пп.10 п.1 ст. 208 НК РФ), что было пояснено представителями налогового органа в ходе судебного разбирательства. Как следствие, при выплате ФИО20 иных доходов дата получения дохода (и как следствие удержание и перечисления НДФЛ в бюджет) подлежала определению в порядке п.1 ст. 223 НК РФ (то есть в день перечисления дохода на счет физического лица в банке), а не в порядке п.2 ст.223 НК РФ (как было определено обществом).

Из материалов дела следует, что обществом на основании письменных заявлений руководителя общества ФИО20 произведена выплата аванса. Материалами дела также подтверждается, что выплата аванса произведена в размере, превышающем размер заработной платы за очередной календарный месяц. В последующем, общество при исчислении оплаты труда за очередной календарный месяц производило удержание из заработной платы ФИО20 в счет погашения ранее выданного ему аванса.

Действующее законодательство не содержит запрета на выплату работодателем заработной платы в превышающем размере за отработанное время.

Материалы дела свидетельствуют, что после выплаты авансов, они со стороны организации учитывались при определении очередной заработной платы руководителя и заработная плата за очередной месяц исчислялась и выплачивалась с учетом производимых удержаний ранее выплаченных ему авансов.

Все перечисления в адрес ФИО20 произведены в наименованием платежа – аванс. Полученные налоговым органом в ходе проверки объяснения и свидетельские показания также свидетельствуют о выплате ФИО20 авансов в счет заработной платы.

В ходе судебного разбирательства выяснение фактических обстоятельств выплаты рассматриваемых сумм в адрес ФИО20 являлся предметом исследования, в частности при допросе в судебном заседании свидетелей – ФИО7 (финансового директора общества) и ФИО9 (главного бухгалтера общества). Указанные свидетели в судебном заседании также показали, что данные выплаты являлись авансами в счет заработной платы ФИО20 При исчислении очередной заработной платы (за очередной период отработанного времени) ранее выплаченные авансы учитывались в целях их удержания из оплаты труда работника и определения фактической задолженности предприятия перед работником.

Изучив показания данных лиц, а также их показания полученные раннее налоговым органом в ходе проверки, суд не находит их противоречивыми, не соответствующим материалам дела. Как следствие, суд приходит к выводу, что материалы дела свидетельствуют, что полученные руководителем организации денежные средства являются авансами, то есть были ему выплачены в качестве заработной платы. Иного материалами дела не подтверждается, в ходе судебного разбирательства налоговым органом не доказано.

Как следствие, применение налоговым органом в рассматриваемом случае п.1 ст.223 НК РФ не основано на фактических обстоятельствах.

В то же время, судом установлено, что обществом НДФЛ исчислялся по итогам каждого календарного месяца только от суммы исчисленной заработной платы за очередной календарный месяц (отработанное работником время) и НДФЛ не определялся от фактически выплаченной заработной платы работнику. Перечисленные работнику авансы в рассматриваемом случае следует квалифицировать в качестве выплаченной заработной платы, следовательно, НДФЛ в порядке ст. 208, п.2 ст.223 НК РФ подлежал исчислению от суммы фактически выплаченного дохода работнику.

Положения ст.223 НК РФ и ст.226 НК РФ не содержат условий об исчислении, удержании и перечислении в бюджет налога только в отношении заработной платы причитающейся за отработанное время.

В силу пункта 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц:

- не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода,

- не позднее дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц.

Следовательно, налоговым агентом при выплате дохода налогоплательщику должен быть удержан налог.

В случае выплаты дохода в виде заработной платы датой выплаты дохода признается последний день месяца (п.2 ст. 223 НК РФ).

В то же время согласно пункту 3 статьи 226 НК РФ исчисление сумм налога на доходы физических лиц производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца.

Следовательно, налог по итогам каждого месяца подлежал исчислению, удержанию и перечислению в бюджет из расчета фактически выплаченных руководителю сумм. При условии квалификации таких сумм в качестве оплаты за труд, датой получения дохода в порядке п.2 ст.223 НК РФ является последнее число месяца в котором такой доход был получен.

Согласно рассматриваемого решения налоговый орган определил состав правонарушения из учета нарушения обществом положения п.1 ст.223 НК РФ. При расчете суммы штрафа использовал размер не удержанного и не перечисленного в бюджет налога, определив датой допущенного нарушения день перечисления аванса на банковский счет работника.

В то же время из материалов дела следует, что общество ежемесячно удерживало и перечисляло в бюджет сумму налога на доходы физических лиц с начисленной за месяц суммы заработной платы. Таким образом, штраф по решению налоговым органом определен от размера выплаченного аванса без учета НДФЛ за очередной месяц (который обществом был удержан и перечислен в бюджет исходя из начисленной заработной платы). То есть налоговым органом неправомерно применены положения п.1 ст.223 НК РФ, в связи с чем, при расчете штрафа необоснованно принята в расчет сумма без учета ежемесячного удержания и перечисления обществом НДФЛ.

В рассматриваемом случае, при отсутствии оснований квалификации выплаченных авансов в качестве выплаты иных доходов, состав правонарушения образует только не удержание обществом и не перечисление НДФЛ, который подлежат исчислению от всей выплаченной суммы аванса, а не только от исчисленной за очередной период отработанного времени.

В свою очередь оснований для признания решения недействительным только в части назначенного штрафа не имеется, так как в данном случае суд производит переквалификацию нарушения, и вменение налогоплательщику иного правонарушения, что не является полномочиями суда.

Из дополнительно представленного в судебном заседании 26 ноября 2014 г. расчета штрафа по ст.123 НК РФ следует, что штраф за несвоевременность исчисления и удержание НДФЛ с доходов ФИО20 в виде выплаченных ему авансов составил 3 162 858 руб. В то же время из решения налогового органа следует о привлечении общества по данному основанию к штрафу 4 742 433,40 руб.

Согласно устных пояснений представителей налогового органа указанный размер штрафа (4 742 433,40 руб.) включает в себя, в том числе, штраф и за иные допущенные обществом нарушения за несвоевременность удержания и перечисления налога в бюджет при выплатах дохода иным работникам.

Представленные налоговым органом расчет и данные пояснения судом не приняты в качестве обоснованных, так как текст рассматриваемого решения не содержит обстоятельств выявленных правонарушений общества относительно несвоевременности удержания и перечисления налога с доходов иных сотрудников. Наоборот раздел 4.1 решения содержит только описание правонарушения общества относительно несвоевременности удержания и перечисления налога с выплаченных ФИО21 авансов. Представители налогового органа в судебном заседании не смогли указать в отношении каких выплаченных доходов (в отношении каких иных сотрудников общества) и в каких периодах обществом были допущены правонарушения в отношении оставшейся суммы штрафа.

Более того, расчет задолженности общества по НДФЛ (приведенный в таблице на страницах 145-150 решения налогового органа) не содержит обстоятельств допущенного правонарушения в отношении иных удержанных, но не своевременно перечисленных обществом в бюджет сумм НДФЛ.

Также судом установлено, что налоговым органом на рассматриваемые суммы НДФЛ начислены пени. При расчете пени налоговый орган принял за начало течения сроков несвоевременности перечисления налога в бюджет дату фактического перечисления дохода на счет в банке физического лица, то есть применив положения п.1 ст.223 НК РФ.

Исполнение обязанности по уплате налогов и сборов обеспечивается согласно пункту 1 статьи 72 и пункте 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями. Пени начисляются в случае уплаты налогоплательщиком причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки.

Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме (пункты 3 и 5 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации).

Признав необоснованным вменения обществу нарушения сроков удержания и перечисления НДФЛ по п.1 ст.223 НК РФ, суд признает неверность исчисления налоговым органом пени по НДФЛ в рассматриваемой части.

В силу ст. 201 АПК РФ установленные судом допущенные нарушения законных прав и интересов общества подлежат устранению налоговым органом путем возложения на него обязанности произвести перерасчет пени по НДФЛ в отношении несвоевременно исчисленного и удержанного обществом налога на доходы физических лиц в рамках данного эпизода, определив датой начала начисления пени последнее число каждого календарного месяца по дату фактического перечисления НДФЛ в бюджет.

На основании вышеизложенного, суд признает требования общества в рассматриваемой части подлежащие удовлетворению.

6. Как следует из материалов дела, налоговый орган в ходе проверки установил, что общество в нарушение пунктов 1, 2, 4 статьи 226, пункта 1 статьи 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы для исчисления налога на доходы физических лиц за 2010, 2011 г. не учтен доход ФИО20 в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование заемными средствами по договорам займа между общества с ФИО20

Из представленных суду материалов следует, что обществом были заключены с ФИО20: договор займа № 30/12 от 30.12.2009 г., согласно которого обществом был предоставлен последнему заем в размере 129 000 000 руб.; договора займа № 12/2010 от 30.12.2010 г., согласно которого был предоставлен заем в размере 50 000 000 руб. Указанные договоры являются возмездными. По условиям данных договоров заемщик за пользование денежными средствами уплачивает проценты по ставке 12% годовых. В то же время, условия данных договоров содержат оговорку, что в случае если заем будет возвращен заемщиком не позднее установленного в них срока, то проценты на сумму займа не начисляются и не уплачиваются.

Так пункт 2 договора займа № 30/12 от 30.12.2009 г. устанавливал срок возврата при которых проценты не начисляются – не позднее 15.01.2010 г. Пункт 2.2. Договора займа № № 12/2010 от 30.12.2010 г. устанавливал такой срок – не позднее 16.01.2011 г.

Из материалов дела следует, что заемщик полученные денежные средства вернул займодавцу в такие оговоренные сроки, в связи с чем, общество не начислило и не потребовало уплаты процентов согласно условий договора.

Установив данные обстоятельства налоговый орган полагает, что ФИО20 (заемщик по вышеуказанным договорам) получил материальную выгоду в виде экономии на процентах за пользование заемными денежными средствами, в связи с чем общество, являясь налоговым агентом данного физического лица, обязано было исчислить НДФЛ с материальной выгоды, налог удержать и перечислить в бюджет.

Оспаривая решение налогового органа в данной части в суде, общество ссылается на положения договоров займа, указывает на предоставление ФИО21 процентного займа, то есть отсутствия у заемщика дохода в виде материальной выгоды. Ссылаясь на письма Минфина РФ, общество также указывает на сформированную позицию, что материальной выгоды от экономии на процентах за пользование земными (кредитными) средствами в случае досрочного погашения кредита ст.212 НК РФ не предусматривает.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, суд признал оспариваемое решение налогового органа основанным на законе в рассматриваемой части, позицию заявителя и изложенные в ее подтверждение доводы суд признал не состоятельными.

Согласно ст.209 НК РФ объектом обложения НДФЛ являются доходы физического лица. В налоговую базу по НДФЛ включаются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды (п. 1 ст. 210 НК РФ).

К материальной выгоде относится экономия на процентах за пользование заемными (кредитными) средствами, полученными от организаций или предпринимателей (пп. 1 п. 1 ст. 212 НК РФ). При этом, налоговая база в данном случае определяется как превышение суммы процентов за пользование заемными (кредитными) средствами, выраженными в рублях, исчисленной исходя из двух третьих действующей ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату фактического получения налогоплательщиком дохода, над суммой процентов, исчисленной исходя из условий договора (п.2 ст.212 НК РФ).

Из условий договоров займа с ФИО20 следует, что последнему обществом были предоставлены денежные средства в заем. Действительно, данные договоры содержат условия о предоставлении займов под проценты, однако предусматривают также сроки возврата займа, при соблюдении которых не начисляются и не уплачиваются заемщиком проценты за пользование денежными средствами.

Из фактических обстоятельств по делу следует, что ФИО20 пользовался денежными средствами, осуществил их возврат в течение оговоренного срока, в связи с чем не уплатил обществу проценты за их пользование. При наличии факта использования им заемных денежных средств на беспроцентной основе, следует признать, что ФИО20 получил материальную выгоду от экономии на процентах за пользование заемными денежными средствами (пп.1 п.1 ст. 212 НК РФ).

Указанная норма закона устанавливает исключения из правила квалификации экономии на процентах в качестве дохода физического лица. Перечень таких исключений является исчерпывающим. В качестве исключения не квалифицируется в качестве дохода экономия на процентах в рамках операций по банковским картам в беспроцентный период. Это исключение, а также иные установленные законом (ст.212 НК РФ) исключения не применимы в рассматриваемом случае.

Доводы общества об отсутствии материальной выгоды в виде экономии на процентах при досрочном погашении кредита основаны на неверной трактовке закона и не применимы в рассматриваемом случае. Действительно, закон не устанавливает в качестве материальной выгоды экономию налогоплательщиком процентов при досрочном погашении кредита. В рассматриваемом же случае налогоплательщик за пользование заемными средствами вообще не уплачивал проценты, то есть получил их на беспроцентной основе на определенный срок, что подпадает под определение материальной выгоды в рамках главы 23 НК РФ и является объектом налогообложения.

Как следствие, установление налоговым органом материальной выгоды ФИО20 от экономии на процентах за пользование заемными денежными средствами, квалификации их в качестве дохода ФИО20, исчисление с указанной суммы НДФЛ в размере 86 352 руб. за 2010 г. и 32 115 руб. за 2011 г., является обоснованными и законным.

Доводы общества о необоснованности доначисления ему указанного НДФЛ судом признаны не состоятельными, поскольку налоговым органом данная сумма налога предложена обществу для удержания из доходов налогоплательщика, то есть ФИО20, или обществу предложено письменно сообщить налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог из доходов налогоплательщика и перечислить в бюджет, сообщить о сумме такого налога (п.2 раздела 5 резолютивной части решения).

Суд признает обоснованным и законным привлечение общества к штрафу в размере 23 693,40 руб., поскольку вышеописанные фактические обстоятельства образуют состав налогового правонарушения по ст. 123 НК РФ.

В то же время, согласно уточненных требований общества им оспаривается пункт 3 резолютивной части решения, а именно начисление пени в сумме 5 061 623,92 руб., то есть всей суммы пени по решению налогового органа.

Рассматриваемым решением налоговый орган на указанные суммы НДФЛ начислил пени в порядке ст. 75 НК РФ. Согласно приложения №2 к решению пени на сумму 86 352 руб. начислены с 14.01.2010 г., на сумму 32 115 руб. начислены с 13.01.2011 г. и по дату принятия решения.

В данной части суд считает необходимым отметить, что согласно п.2 Постановления Пленума ВАС РФ №57 от 30.07.2013 г. налоговые агенты перечисляют удержанные у налогоплательщика налоги в порядке, предусмотренном Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком (пункту 4 статьи 24 НК РФ).

Принимая во внимание приведенные положения, определяющие характер обязанностей налогового агента, необходимо иметь в виду, что он перечисляет в бюджет сумму налога, обязанность по уплате которой лежит на налогоплательщике.

Если из норм части второй Кодекса не вытекают на этот счет специальные правила (например, из пункта 2 статьи 231 Кодекса), принудительное исполнение обязанностей налогового агента путем взыскания с него неперечисленных сумм налога, а также соответствующих сумм пеней возможно в случае, когда налоговым агентом сумма налога была удержана у налогоплательщика, но не перечислена в бюджет.

Вместе с тем, учитывая компенсационный характер пеней как платежа, направленного на компенсацию потерь государственной казны в результате неуплаты налога в срок, с налогового агента, не удержавшего налог из денежных средств налогоплательщика, могут быть взысканы пени за период с момента, когда налог должен был быть им удержан и перечислен в бюджет, до наступления срока, в который обязанность по уплате налога должна быть исполнена налогоплательщиком самостоятельно по итогам соответствующего налогового периода.

В абзаце 7 пункта 2 Постановления №57 Пленум разъяснил, что рекомендации о невозможности взыскания с налогового агента не удержанной им суммы налога и об ограничении периода взыскания пеней, основанные на том, что обязанным лицом продолжает оставаться налогоплательщик (подпункт 5 пункта 3 статьи 45 Кодекса), к которому и должно быть предъявлено налоговым органом соответствующее требование об уплате налога.

Следовательно, в рассматриваемом случае при наличии факта не удержания обществом суммы НДФЛ с полученного ФИО20 дохода в виде материальной выгоды, проценты по ст.75 НК РФ подлежат начислению обществу до срока перечисления налога самим обществом (являющегося налоговым агентом в отношении рассматриваемой суммы налога), то есть до 15.07.2011 г. и до 15.07.2012 г. (п.2 ст.228 НК РФ). После указанного срока пени начисляются непосредственно налогоплательщику, а не налоговому агенту.

Доводы налогового органа, что в рассматриваемом случае пени подлежат начислению обществу до момента подачи им сведений относительно данного дохода ФИО20 и не удержанного с него налога (так как общество не сообщало о таких доходах физического лица) не принимаются судом, поскольку такие доводы не основаны на нормах закона. Положения главы 23 НК РФ и главы 8 НК РФ не содержат условий признания налогового агента исполнившим свои обязанности при обязательной подаче сведений. В рассматриваемом случае общество налог с данного дохода физического лица не удерживало, то есть данная сумма не осталась в безосновательном распоряжении общества. Фактический доход был получен налогоплательщиком (физическим лицом). В рассматриваемом случае обязанным лицом уплатить налог остается налогоплательщик (то есть физическое лицо). Пени, выступающие в качестве компенсации потерь бюджета, в рассматриваемом случае могут начисляться только по периоду до наступления срока, в который обязанность по уплате налога должна быть исполнена налогоплательщиком самостоятельно.

Как следствие, подлежит признанию судом не основанном на законе начисление налоговым органом обществу пени на сумму НДФЛ - 86 352 руб. по сроку, превышающем 15.07.2011 г., и пени на сумму НДФЛ - 32115 руб. по сроку, превышающем 15.07.2012 г.

7. Исходя из фактических обстоятельств дела обществом были совершены налоговые правонарушения, за которые положениями п.1 ст.122 НК РФ, ст. 123 НК РФ, а также ст. 126 НК РФ предусмотрена ответственность в виде штрафа.

Из заявления общества, из заявленной им позиции по делу и пояснений представителя общества, изложенных в судебном заседании, заявитель оспаривает как факты допущенных им правонарушений в рамках п.1 ст.122 НК РФ, ст. 123 НК РФ, так и просит суд смягчить назначенную ответственность путем применения ст.ст. 122, 114 НК РФ. Перечень обстоятельств смягчающих его ответственность перечислен в заявлении, подробно пояснен представителем в судебном заседании.

В соответствии со статьей 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно п.42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Из оспариваемого обществом решения следует, что оно было привлечено к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виду выявления налоговым органом необоснованного уменьшения обществом налоговой базы по НДС и налогу на прибыль при наличии недостоверного документооборота с установленными инспекцией контрагентами, занижения налоговой базы по налогу на прибыль в виду не отражения суммы убытка по операциям, связанным с деятельностью в рамках простого товарищества, в виду неправомерного расчета амортизации по имуществу, в связи с неправомерным не исчислением и не удержанием НФДЛ с выплаченного дохода физическим лицам. В отношении допущенных обществом правонарушений судом дана оценка фактическим обстоятельствам дела в рамках каждого рассмотренного эпизода. Исследовав и оценив заявленные обществом в качестве смягчающих обстоятельства, на предмет требований общества о смягчения назначенной ответственности суд исходит из нижеследующего.

Согласно статьи 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности. При этом налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Заявление общества об отсутствии с его стороны прямого умысла на совершение правонарушений судом не принимается в качестве обстоятельства смягчающего ответственность, поскольку за допущенные обществом правонарушения наличие умысла является квалифицирующим признаком, влекущим более тяжкое взыскание по ст.122 НК РФ, а также в силу конструкции ст.123 НК РФ и применительно к обстоятельствам допущенных правонарушений.

Любая санкция за правонарушения сопряжена с негативными последствиями для правонарушителя. Вид деятельности заявителя и характер такой деятельности несомненно подлежит учету судом, однако при наличии факта допущенного правонарушения такое обстоятельство подлежит исследованию и оценки в совокупностью с финансовым положением заявителя в целях исключения возможности наложения чрезмерной санкции исходя из события правонарушения, которая приведет к невозможности дальнейшего осуществления организацией своей деятельности.

В рассматриваемом случае суд учитывает правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления №11-П от 15.07.1999 г., №14-П от 12.05.1998 г.) о требованиях справедливости и соразмерности при определении размера штрафных санкций, с учетом характера совершенного правонарушения, а также степени вины правонарушителя.

Конституционный суд Российской Федерации также в своем Определении от 16.12.2008 №1069-О-О указал, что принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств предполагают установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Статья 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет принцип равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

Задачами судопроизводства в арбитражных судах, в том числе, является формирование уважительного отношения к закону (статья 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив в порядке части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, исследовав и оценив обстоятельства допущенных обществом в рассматриваемый период правонарушений, оценив размер наложенных инспекцией санкций по п.1 ст.122 НК РФ, по ст.123 НК РФ, при объективной оценке условий привлечения общества к ответственности, суд счел назначенный обществу штраф обоснованно назначенным и соразмерным допущенным обществом правонарушениям. Суд признал отсутствие оснований для признания штрафа недействительным, наличия обоснованных оснований для смягчения ответственности общества в данной части.

Иные доводы сторон исследованы и оценены судом в порядке ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом вышеизложенного, по мнению суда, не влекут принятия иного решения.

На основании вышеизложенного заявленные требования подлежат удовлетворению судом частично с отнесением на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебных расходов по оплате государственной пошлины на налоговый орган.

Учитывая размер государственной пошлины, установленный положениями ст. 333.21 НК РФ по данной категории дела, уплаченная заявителем государственная пошлина в превышающем размере (2000 руб. по квитанции №80 от 24.06.2014 г.) подлежит возврату последнему как излишне уплаченная на основании ст.333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 101, 102, 110, 167–170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Заявленные требования удовлетворить в части.

Признать недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение №3 от 17.01.2014 г. «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», принятое Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области в следующей части:

- доначисления обществу налога на прибыль за 2010 г. в размере 4 584 844 руб., начисления соответствующих сумм пени и привлечения общества к соответствующему штрафу по п.1 ст. 122 НК РФ;

- предложения обществу уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2011 г. в сумме 21 184 621 руб.;

- доначисления обществу НДС за 2010 г. – 4 059 794 руб., за 2011 г. – 3 746 674 руб., начисления соответствующих сумм пени и привлечения общества к соответствующему штрафу по п.1 ст. 122 НК РФ;

- привлечения общества к штрафу по ст. 123 НК РФ в размере 2 371 216,70 руб. (п.4.1 решения с учетом решения №197 от 25.04.2014 г.);

- начисление налоговым органом обществу пени на сумму НДФЛ - 86 352 руб. по сроку, превышающем 15.07.2011 г., и пени на сумму НДФЛ - 32115 руб. по сроку, превышающем 15.07.2012 г. (пункт 4.2 решения).

Обязать налоговый орган произвести перерасчет пени по НДФЛ в отношении несвоевременно исчисленного и удержанного обществом налога на доходы физических лиц в рамках эпизода по п.4.1 решения, определив датой начала начисления пени последнее число каждого календарного месяца по дату фактического перечисления НДФЛ в бюджет.

В остальной части заявленных требований обществу отказать.

Взыскать с МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Сибинвест» 2000 руб. в качестве понесенных судебных расходов по оплате государственной пошлины при обращении в суд.

Обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Сибинвест» вернуть из федерального бюджета 2000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по делу (квитанция №80 от 24.06.2014 г.). Справку на возврат из бюджета выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Судья А.Л. Потапов