Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>), д. Донино, Раменский район, Московская область,

к обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Сити Молл Проджект» (ОГРН <***>, ИНН <***>), город Новокузнецк, Кемеровская область,

обществу с ограниченной ответственностью «ЗИРА» (ОГРН <***>, ИНН <***>), город Новокузнецк, Кемеровская область,

о взыскании 1 100 000 руб.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Сити-Молл Инвест» (ОГРН <***>, ИНН <***>), город Новокузнецк, Кемеровская область,

при участии:

от истца: ФИО2, представитель, доверенность от 24.05.2016, удостоверение адвоката;

от ООО Управляющая компания «Сити Молл Проджект»: ФИО3, представитель, доверенность от 11.07.2016, удостоверение адвоката, Лучшева М.И., представитель, доверенность от 17.06.2016, удостоверение адвоката;

от ООО «ЗИРА»: ФИО3, представитель, доверенность от 11.07.2016, удостоверение адвоката, Лучшева М.И., представитель, доверенность от 17.06.2016, удостоверение адвоката,

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Сити Молл Проджект» (далее – ООО УК «Сити Молл Проджект», ответчик 1), обществу с ограниченной ответственностью «ЗИРА» (далее – ООО «ЗИРА», ответчик 2) о взыскании 300 000 компенсации морального вреда в связи с нарушением права на собственное изображение и причинением вреда деловой репутации истца, 300 000 руб. компенсации в связи с нарушением исключительного права истца как автора используемого фотографического произведения, 500 000 руб. упущенной выгоды, всего 1 100 000 руб.

Определением суда от 15.06.2016 исковое заявление было принято к производству, назначено предварительное судебное разбирательство на 13.07.2016.

Определением суда от 13.07.2016 к участию в деле в качестве соответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью «ЗИРА».

Определением от 09.08.2016 суд отложил судебное разбирательство до 08.09.2016.

Представитель истца настояла на удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представители ответчиков на требования истца возразили, просили отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Исковые требования мотивированы незаконнымиспользованием ответчиком в рекламефотоизображения истца.

Так, в исковом заявлении указано: индивидуальный предприниматель ФИО1 является профессиональным кулинаром, писателем и фотографом, автором популярных книг по кулинарии («Казан, мангал и другие мужские удовольствия», «Базар, казан и дастархан», «Казан. Кулинарный самоучитель» и другие).

В 2016 году истцу стало известно, что на фасаде здания торгово-развлекательного центра «Сити Молл», расположенного по адресу: <...>, размещена наружная реклама ресторана «The Плов», содержащая фотоизображение истца и фразу «Сталик ФИО1 рекомендует».

Истец не предоставлял ответчику своего разрешения на использование собственного фотоизображения в рекламных целях указанным образом, а также не давал никаких публичных рекомендаций данному ресторану. Соответственно, фотоизображение истца используется в указанной рекламе незаконно, а указание «Сталик ФИО1 рекомендует» является не соответствующим действительности.

Истец также указывает на нарушение принадлежащего ему исключительного права на используемое произведение (фотографию), поскольку используемое изображение истца представляет собой созданный им самим фотографический автопортрет, а также на причинение истцу убытков в виде упущенной выгоды, поскольку его изображение и деловая репутация используются в коммерческих (рекламных) целях без выплаты истцу какого-либо вознаграждения.

В связи с указанными обстоятельствами истцом 29.03.2016 направлена обществу с ограниченной ответственностью «Сити-Молл Инвест», копия – ответчику, обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Сити Молл Проджект», досудебная претензия, на которую ответчик ответа по существу не предоставил. Таким образом, меры досудебного урегулирования спора были истцом исчерпаны, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик 1 в представленном в судебном заседании 13.07.2016 отзыве исковые требования не признал, мотивируя это тем, что истцом не представлены доказательства как самого факта использования его фотоизображения, так и факта использования этого фотоизображения ответчиком, истцом не доказан факт причинения ему морального вреда в результате действий ответчика, а также истцом не представлены доказательства получения убытков в виде упущенной выгоды, в том числе принятия мер по получению выгоды. Пояснил, что между ООО «ЗИРА» и ООО Управляющая компания «Сити Молл Проджект» заключен договор от 21.04.2014 № 2, в соответствии с которым ответчик 1 принял на себя обязанности единоличного исполнительного органа ООО «ЗИРА».

Земельный участок, на котором расположено здание ТРЦ «Сити Молл», находится в пользовании ООО «Сити-Молл Инвест» на основании договора аренды земли от 27.06.2012 № 272-03, заключенного между ООО «Сити-Молл Инвест» и администрацией города Новокузнецка. При этом на фасаде торгово-развлекательного центра «Сити Молл», а также на конструктивных элементах фасада – внешней поверхности стен, входах в здание, входных группах, окнах, витринах, балконах и лоджиях, иных элементах никогда не размещалось и не давалось разрешения на размещение информации, содержащей изображение гражданина, в том числе изображения истца и фразы «Сталик ФИО1 рекомендует». Согласование такой рекламы с ООО Управляющая компания «Сити Молл Проджект» не производилось и об ее размещении ответчику не известно.

Аналогичные доводы привело в своем отзыве третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «Сити-Молл Инвест».

Ответчик 2 в отзыве, представленном в настоящем судебном заседании, исковые требования не признал, мотивируя это тем, что на фасаде торгово-развлекательного центра «Сити Молл», а также на конструктивных элементах фасада – внешней поверхности стен, входах в здание, входных группах, окнах, витринах, балконах и лоджиях, иных элементах никогда не размещалось и не давалось разрешения на размещение информации, содержащей изображение гражданина, в том числе изображения истца и фразы «Сталик ФИО1 рекомендует».

Более подробно доводы ответчиков приведены в отзывах на исковое заявление и дополнении к отзыву.

Рассмотрев и оценив представленные по делу доказательства, заслушав представителей сторон, суд пришел к выводу о наличии достаточных оснований для удовлетворения иска, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в 2016 году возле здания торгово-развлекательного центра «Сити Молл», расположенного по адресу: <...>, была размещена наружная реклама ресторана «The Плов», принадлежащего ответчику 2. Указанная реклама содержала фотоизображение истца, фразу «Сталик ФИО1 рекомендует», название ресторана «The Плов» и его местонахождение – ТРК Сити Молл, 4-й этаж, номера телефонов (т. 1, л.д. 27-28). Какого-либо договора между истцом и ООО «ЗИРА» об использовании изображения истца указанным образом не заключалось, вознаграждение истцу за указанное использование не выплачивалось.

Указанные фотографии были предоставлены истцу гражданином ФИО4. Из его ответа на адвокатский запрос представителя истца следует, что фотографии с изображением вывески ресторана «The Плов» и части здания торгового центра были сделаны им 26.03.2016 в городе Новокузнецке возле здания торгово-развлекательного центра «Сити Молл», расположенного по адресу: ул. Кирова, д. 55. Фотографии были созданы с использованием фотокамеры его личного мобильного телефона SamsungSM-G7102 серийные номера (IMEI) 353515/06/161796/5, 353516/06/161796/3. В тот же день, 26.03.2016, фотографии были опубликованы ФИО4 в его личном аккаунте в социальной сети «Facebook».

В связи с указанными обстоятельствами истцом направлялась ответчику досудебная претензия с предложением мирного урегулирования ситуации. В ответе на претензию от 31.03.2016 № 18-16/ГД ответчиком – ООО УК «Сити Молл Проджект» за подписью генерального директора ФИО5 было заявлено, что «на интернет-сайте http://stalic.livejournal.com в разделе «Архив» представлены цифровые фотографии, ранее изготовленные для ресторана «The Плов», без ссылок на правообладателя, которым является ресторан «The Плов». Данные фотографии изготавливались и размещались для использования в рекламных целях в отношении конкретно нашего ресторана». Об отсутствии на фасаде торгово-развлекательного центра «Сити Молл», а также на конструктивных элементах фасада, информации, содержащей изображение гражданина, в том числе изображения истца и фразы «Сталик ФИО1 рекомендует», ответчиком заявлено не было.

Таким образом, суд приходит к выводу, что факт размещения возле здания торгово-развлекательного центра «Сити Молл», расположенного по адресу: <...>, наружной рекламы ресторана «The Плов», принадлежащего ответчику 2, с фотоизображением истца, фразы «Сталик ФИО1 рекомендует», названием ресторана «The Плов» и местом его нахождения – ТРК Сити Молл, 4-й этаж, а также номеров телефонов, по состоянию на 26.03.2016 считается доказанным.

Заявления представителей ответчиков о том, что на фасаде торгово-развлекательного центра «Сити Молл», а также на конструктивных элементах фасада – внешней поверхности стен, входах в здание, входных группах, окнах, витринах, балконах и лоджиях, иных элементах никогда не размещалось и не давалось разрешения на размещение информации, содержащей изображение гражданина, в том числе изображения истца и фразы «Сталик ФИО1 рекомендует», суд расценивает как попытку уйти от ответственности за противоправное поведение.

При этом суд отмечает, что для настоящего дела не имеет правового значения, где была размещена спорная реклама: на фасаде торгово-развлекательного центра «Сити Молл», а также на конструктивных элементах фасада – внешней поверхности стен, входах в здание, входных группах, окнах, витринах, балконах и лоджиях, иных элементах указанного здания, или в других местах: на другой улице, в других районах города, на выезде из города и т.п.

В соответствии со статьями 3, 5, 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе, о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 152.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. Такое согласие не требуется в случаях, в том числе, когда изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования.

Как установлено судом, истец не давал согласие ответчикам на использование его изображений в наружной рекламе ресторана «The Плов», принадлежащего ответчику 2.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о нарушении ответчиками личных неимущественных прав истца – права на охрану изображения.

Согласно части 1 статьи 150 ГК РФ неприкосновенность частной жизни является нематериальным благом.

Согласно пункту 2 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, к компетенции арбитражных судов относится рассмотрение дел о защите деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности независимо от субъектного состава участников спорных отношений.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к специальной подведомственности арбитражных судов отнесены дела о защите деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Согласно части 2 данной статьи указанные дела рассматриваются арбитражным судом независимо от того, являются ли участниками правоотношений, из которых возникли спор или требование, юридические лица, индивидуальные предприниматели или иные организации и граждане.

Принимая во внимание длящийся характер опубликования фотографии на вывеске ресторана «The Плов», суд считает соразмерной и разумной мерой взыскать с общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Сити Молл Проджект», общества с ограниченной ответственностью «ЗИРА» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 за незаконное использование изображения (фотографии) истца в наружной рекламе ресторана «The Плов», принадлежащего ответчику 2, солидарно компенсацию причиненного нематериального вреда в размере 300 000 руб.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность оказания услуг при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В связи с чем, при взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Как разъяснено в пунктах 11, 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» убытки и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

По смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было (пункт 14 указанного Постановления).

В рассматриваемом случае к упущенной выгоде относятся такие доходы, которые получил бы исполнитель услуг при обычном ведении своей коммерческой деятельности, если бы отсутствовало учиненное ответчиком препятствие.

Согласно сложившейся судебной практике лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 № 16674/12; определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 по делу № 302-ЭС14-735).

Истец, являясь профессиональным кулинаром, писателем и фотографом, автором популярных книг по кулинарии («Казан, мангал и другие мужские удовольствия», «Базар, казан и дастархан», «Казан. Кулинарный самоучитель» и другие), активно использует свой медийный образ, снимаясь в популярных телепередачах (принимал участие в программе «Званый ужин» на РЕН ТВ, вёл программу «Неженское дело» на канале «Парк развлечений», появлялся в «Телекафе», с 2011 года ведёт кулинарную рубрику в программе «Дачный ответ» на НТВ, появлялся на iTV (Россия) в программе «Раздвоение личности», выступал на радиостанции «Эхо Москвы»), рекламе.

Истец совершил конкретные действия, направленные на извлечение доходов из своего медийного, творческого образа: зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя (свидетельство о государственной регистрации от 10.02.2011, т. 1, л.д. 44), заключал договоры оказания услуг с целью продвижения определенной торговой марки и формированию среди потребителей доверия и уважения к продукции данной марки.

Как следует из представленного истцом договора оказания услуг от 26.04.2016, заключенного между индивидуальным предпринимателем ФИО1 и обществом с ограниченной ответственностью «Радуга», стоимость использования изображения истца в рекламе составляет 1 000 000 руб. в год. При этом, как пояснила представитель истца, в эту стоимость входит стоимость передачи прав на использование фотографий высокого разрешения по сценарию и эскизам заказчика в количестве 5, стоимостью по 200 000 руб. каждая.

В феврале 2014 года истец, как следует из отзыва ответчика 2, принял участие в съемках сюжета в ресторане «The Плов», вышедшего в эфир телеканала «Новокузнецкое независимое телевидение» (10 канала) и телеканала «Современное телевидение Кузбасса» (СТК 10) в программе «Новости 10 канала» 20.02.2014.

Ответчики, имея возможность связаться с истцом, могли согласовать с ним вопрос размещения рекламы с изображением истца на приемлемых для сторон условиях. В случае, если бы изображение истца использовалось указанным образом правомерно, доход истца от такого использования составил бы не менее 200 000 руб. в год.

Изображение истца использовалось в рекламе ответчика, как минимум, с 26.03.2016 по 13.07.2016 – даты представления в судебном заседании отзыва ответчика 1 на исковое заявление. Как пояснила представитель истца, в июле 2016 года спорной рекламы возле здания торгово-развлекательного центра «Сити Молл», расположенного по адресу: <...>, уже не было, более точной даты указать не может.

Доказательства снятия спорной рекламы возле здания торгово-развлекательного центра «Сити Молл», расположенного по адресу: <...>, ответчиками не представлены.

Ответчик 1 в отзыве от 13.07.2016 утверждает, что на фасаде ТРЦ «Сити Молл», а также на конструктивных элементах фасада – внешней поверхности стен, входах в здание, входных группах, окнах, витринах, балконах и лоджиях, иных элементах никогда не размещалась информация, содержащая изображение гражданина, в том числе изображения истца и фразы «Сталик ФИО1 рекомендует», что противоречит установленным судом обстоятельствам дела.

Поскольку доказательства, свидетельствующие о дате и обстоятельствах снятия спорной рекламы возле здания торгово-развлекательного центра «Сити Молл», расположенного по адресу: <...>, сторонами в материалы дела не представлены, суд полагает возможным принять для исчисления периода существования спорной рекламы период времени с 26.03.2016 по 13.07.2016, равный 109 дням.

Исходя из стоимости передачи прав на использование 5 фотографий высокого разрешения по сценарию и эскизам заказчика, стоимостью по 200 000 руб. в год каждая, установленной договором оказания услуг от 26.04.2016, взысканию с ответчиков в качестве упущенной выгоды подлежит сумма в размере 59 726 руб. 02 коп.

Суд, учитывая наличие в сети Интернет среди отзывов о ресторане «The Плов», в том числе, отзывов негативного характера (т. 1, л.д. 36 - 42), приходит к выводу, что действиями ответчиков по использованию фотоизображения и деловой репутации истца в коммерческих (рекламных) целях, в расчете на воздействие фразы «Сталик ФИО1 рекомендует» на потенциальных посетителей ресторана «The Плов», как призыв посетить именно это заведение с вытекающими из этого обстоятельства благоприятными для ответчиков финансовыми последствиями, истцу, как признанному авторитету в области кулинарии, причиняется моральный вред (нравственные переживания). Заявленный истцом размер компенсации морального вреда в 300 000 руб. суд полагает обоснованным и соразмерным обстоятельствам нарушения прав истца – таким, как коммерческие цели использования фотоизображения истца, срок и формат этого использования, широкая известность истца, его творческая деятельность, безусловно, вызывающая доверие к нему и к рекомендуемым им субъектам, степень вины ответчика и иным заслуживающим внимания обстоятельствам.

Требования истца о взыскании компенсации за нарушение исключительного права также подлежат удовлетворению.

Обратившись в суд с настоящим иском, истец просил суд взыскать с ответчика в счет компенсации за нарушение исключительного права на фотографическое произведение 300 000 руб. При этом в обоснование иска указал, что является правообладателем исключительных прав на фотографию, использованную ответчиками в рекламе ресторана «The Плов», поскольку является автором данной фотографии, созданной истцом посредством использования штатива и функции отсроченного спуска затвора фотоаппарата.

Принадлежность истцу исключительного права на данное произведение подтверждается наличием у истца его исходника (т. 1, л.д. 43).

В силу пункта 1 статьи 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом (часть 3 названной статьи).

В соответствии со статьей 1257 ГК РФ лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное.

На основании пункта 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе литературные произведения и фотографические произведения.

Содержание исключительного права определено в статье 1229 ГК РФ, согласно пункту 1 которой гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Из материалов дела следует, что факт размещения возле здания торгово-развлекательного центра «Сити Молл», расположенного по адресу: <...>, наружной рекламы ресторана «The Плов», принадлежащего ответчику 2, с фотоизображением истца, фразы «Сталик ФИО1 рекомендует», названием ресторана «The Плов» и местом его нахождения – ТРК Сити Молл, 4-й этаж, а также номеров телефонов, по состоянию на 26.03.2016 доказан.

Разрешая настоящий спор, суд пришел к выводу о доказанности истцом факта принадлежности ему авторских прав на спорную фотографию. Доказательства обратного ответчиками не представлены, как не представлены в материалы дела доказательства передачи ответчикам прав на использование данной фотографии.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 23 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. Это положение подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Кодекса.

Пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ предусмотрено, что при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения (пункт 4 статьи 1515 ГК РФ).

В пунктах 43.2 и 43.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

С учетом обстоятельств дела на основании вышеизложенного суд приходит к выводу о наличии оснований для взыскания компенсации в сумме 300 000 руб. за использование фотографии, автором которой является истец.

Требования истца заявлены о солидарном взыскании с ответчиков суммы компенсации.

Согласно пункту 1 статьи 322 ГК РФ солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарная обязанность или требование предусмотрены договором или установлены законом, в частности, при неделимости предмета обязательства.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами и условиями обязательства не предусмотрено иное.

Таким образом, солидарная ответственность может применяться в случаях, прямо установленных законом или договором, в частности, при неделимости предмета неисполненного обязательства, или при совместном причинении внедоговорного вреда в соответствии со статьей 1080 ГК РФ.

Довод представителей ответчиков о том, что истцом не доказан факт, что истец, ФИО1, и Сталик ФИО1 – одно и то же лицо, судом отклоняется как не состоятельный по следующим основаниям.

«Сталик ФИО1» является творческим псевдонимом ФИО1. Под этим именем ФИО1 известен широкому кругу общественности, как профессиональный кулинар, писатель и фотограф, автор популярных книг по кулинарии, признанный авторитет в данной области.

Как следует из приложения № 1 к представленному истцом в материалы дела договору оказания услуг от 26.04.2016, заключенному между индивидуальным предпринимателем ФИО1 и обществом с ограниченной ответственностью «Радуга» (пункт 2), в перечень услуг, оказываемых по договору, входит передача прав на использование фотографий высокого разрешения по сценарию и эскизам заказчика с использованием образа Сталика ФИО1.

Кроме того, на представленном ответчиком 2 CD-диске содержится запись аудиовизуального сюжета под названием «НПР Мангал. Сталик ФИО1 поделился кулинарными рецептами», вышедшего в эфир телеканала «Новокузнецкое независимое телевидение» (10 канала) и телеканала «Современное Телевидение Кузбасса» (СТК 10) в программе «Новости 10 канала» 20.02.2014.

Ответчик 2 в отзыве указал, что сюжет производился журналистами «10 канал» в ресторане «TheПлов» в торговом центре «Сити Молл» в феврале 2014 года. В сюжете, длительностью в 2 минуты 27 секунд, содержится видеоряд съемок в ресторане «TheПлов», аудиовизуальное изображение гражданина, имя которого в сюжете обозначено как «Сталик ФИО1 – автор кулинарных книг, ведущий программы «Казан-Мангал». Сомнений, что ФИО1 (копия паспорта имеется в материалах дела – т. 1, л.д. 73) и Сталик ФИО1 – одно и то же лицо, у суда не имеется.

Ходатайство ответчика 2 об оставлении иска без рассмотрения в связи с тем, что истцом в отношении ООО «Зира» не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, предусмотренный частью 5 статьи 4 АПК РФ, судом отклоняется по следующим основаниям.

В силу части 5 статьи 4 АПК РФ (в редакции Федерального закона от 02.03.2016 № 47-ФЗ) спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за исключением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, дел о несостоятельности (банкротстве), дел по корпоративным спорам, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, дел об оспаривании решений третейских судов. Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, если он установлен федеральным законом.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

Приведенные положения введены в АПК РФ Федеральным законом № 47-ФЗ от 02.03.2016 «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», который вступил в силу по истечении девяноста дней после дня его официального опубликования, то есть, с 01.06.2016. Учитывая, что претензионный порядок разрешения спора обращен к участникам гражданско-правовых отношений, которые должны соблюсти его на момент обращения в суд, то в этом случае необходимо установить дату обращения истца в суд с настоящим иском, в связи с чем, если на момент принятия иска к производству претензионный порядок не был обязателен согласно ранее существующему регулированию, то основания оставления искового заявления без рассмотрения отсутствуют, и дело должно быть рассмотрено по существу.

Как следует из материалов дела, исковое заявление (с приложенными документами) о взыскании с ООО УК «Сити Молл Проджект» компенсации морального вреда в связи с нарушением права на собственное изображение и причинением вреда деловой репутации истца, компенсации в связи с нарушением исключительного права истца как автора используемого фотографического произведения, упущенной выгоды сдано представителем истца в организацию почтовой связи 25.05.2016, что подтверждается почтовой квитанцией (т. 2, л.д. 87).

Согласно абзацу второму пункта 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» днем обращения в суд считается день, когда исковое заявление сдано в организацию почтовой связи либо подано непосредственно в суд, в том числе путем заполнения в установленном порядке формы, размещенной на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Таким образом, датой подачи документов в суд является дата, когда исковое заявление сдано в организацию почтовой связи, но не дата получения документов судом, в который они направлены.

25.05.2016 нормы АПК РФ, предусматривающие обязательное соблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора, не вступили в законную силу, а потому подлежали применению положения в ранее действовавшей редакции, а именно: «Если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка».

Под досудебным порядком урегулирования споров понимается закрепление в договоре или законе условий о направлении претензии или иного письменного уведомления одной из спорящих сторон другой стороне, а также установление сроков для ответа и других условий, позволяющих разрешить спор без обращения в судебные инстанции.

Претензионный порядок урегулирования спора можно признать установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также к порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения.

Из имеющихся в деле доказательств установление сторонами досудебного порядка урегулирования спора не следует.

Указанная позиция нашла отражение в постановлениях Седьмого Арбитражного апелляционного суда от 05.09.2016 по делу № А27-12007/2016, от 06.09.2016 по делу № А27-12034/2016.

Представленному ответчиком 2 в материалы дела заключению независимого эксперта от 23.08.2016 № 13/16, подписанному экспертом ФИО6, предупредившим себя об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, чья подпись заверена печатью индивидуального предпринимателя ФИО7, не имеющего к нему никакого отношения, суд оценку не дает ввиду его безосновательности. Кроме того, по поставленным вопросам эксперт сделал выводы, что ответить на них не представляется возможным либо возможно дать ответ исключительно в вероятной форме.

При таких обстоятельствах суд, исходя из того, что истцом нормативно обоснованы и документально подтверждены заявленные требования, находит их подлежащими частичному удовлетворению.

В порядке части 1 статьи 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине суд относит на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать солидарно с ответчиков общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Сити Молл Проджект» (ОГРН <***>, ИНН <***>), город Новокузнецк, Кемеровская область, общества с ограниченной ответственностью «ЗИРА» (ОГРН <***>, ИНН <***>), город Новокузнецк, Кемеровская область, в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>), дер. Донино, Раменский район, Московская область, 300 000 руб. в качестве компенсации морального вреда, 300 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права, 59 726 руб. 02 коп. упущенной выгоды, 16 195 руб. расходов по госпошлине.

В остальной части иска отказать.

Решение в месячный срок со дня его принятия может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.М. Шикин