Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: Матвеенко О.А. – главный бухгалтер (доверенность № 9 от 22.02.2013, паспорт), Шмарина С.М. – юрист (доверенность № 2 от 21.01.2013, паспорт);

от налогового органа: Гордт А. В. – старший налоговый инспектор юридического отдела, доверенность №03-15/01455 от 11. 02. 2013 г., паспорт; Целуйко Г. Н. – заместитель начальника отдела камеральных налоговых проверок №2, доверенность №03-15/02252 от 28. 02. 2013 г., служебное удостоверение),

у с т а н о в и л:

Закрытое акционерное общество «ЭМС Западная Сибирь» (ИНН 4220004512) обратилось к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области, с требованием признать недействительным решения № 2629 от 24.10.2012.

Заявление обосновано тем, что у налогового органа отсутствовали правовые основания дополнительно начислять налог и применять меры ответственности, поскольку, льгота рассчитана в соответствии с действующим законодательством. Кроме этого, заявитель указывает на расчёт недоимки без учёта имеющейся суммы переплаты.

Межрайонная инспекция заявленные требования не признала, полагая, что налог дополнительно начислен правомерно. Льгота рассчитана налогоплательщиком неправомерно. Сумма переплаты по налогу на прибыль учтена налоговым органом при расчёте штрафных санкций.

В соответствии со статьями 158 и 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ рассмотрение спора откладывалось, и в судебном заседании объявлялся перерыв.

Изучив материалы дела, дополнительно представленные доказательства, а так же, выслушав пояснения представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства.

Межрайонной ИФНС России № 4 по Кемеровской области в соответствии со статьями 31 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2011г., представленной ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» (далее Общество).

По результатам налоговой проверки был составлен акт № 2711 от 03.08.2012г. и по результатам рассмотрения письменных возражений и материалов налоговой проверки Инспекцией принято решение от 24.10.2012г. № 2629 о привлечении ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 48050,80 руб.

Указанным решением Инспекция также предложила уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 260867,00 руб.

ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» обратилось в Управление ФНС России по Кемеровской области с апелляционной жалобой, в которой просило отменить указанное решение.

Решением № 10 от 14.01.2013г. Управление ФНС России по Кемеровской области, апелляционную жалобу оставило без удовлетворения.

Не согласившись с выводами контролирующего органа, Общество обратилось в арбитражный суд с данными требованиями.

Налогоплательщик, оспаривая решение № 2629, указывает, что налоговый орган, делая вывод о неправомерности применения налогоплательщиком пониженной налоговой ставки по налогу на прибыль в части, подлежащей зачислению в областной бюджет, неправильно истолковал закон подлежащий применению.

Данные доводы налогоплательщика являются не обоснованными и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью, в целях гл. 25 НК РФ для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с этой гл. 25 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 284 НК РФ налоговая ставка устанавливается в размере 20 процентов, за исключением случаев, предусмотренных п.п. 1.1 - 5.1 ст. 284 НК РФ. При этом сумма налога, исчисленная по налоговой ставке в размере 2 процентов, зачисляется в федеральный бюджет; сумма налога, исчисленная по налоговой ставке в размере 18 процентов, зачисляется в бюджеты субъектов РФ.

Налоговая ставка налога, подлежащего зачислению в бюджеты субъектов РФ, законами субъектов РФ может быть понижена для отдельных категорий налогоплательщиков. При этом, указанная налоговая ставка не может быть ниже 13,5 процента, если иное не предусмотрено данным пунктом.

На территории Кемеровской области на основании п.1 ст.284 НК РФ принят Закон от 26.11.2008г. №100-03 (далее по тексту - Закон) «О дополнительных налоговых льготах для отдельных категорий налогоплательщиков», которым установлены дополнительные налоговые льготы для отдельных категорий налогоплательщиков в целях сохранения устойчивого развития экономики Кемеровской области.

Статьей 1 указанного Закона предусмотрено снижение на 2011г. налоговой ставки налога на прибыль организаций, подлежащего зачислению в областной бюджет, с 18 до 13,5 процента для организаций, у которых за соответствующий отчетный (налоговый) период не менее 80 процентов выручки составила выручка от осуществления деятельности по отдельным видам экономической деятельности, в том числе «Строительство» и «Производство электрических машин и электрооборудования».

Таким образом, для применения ставки налога на прибыль организаций в бюджет субъекта РФ в размере 13,5% необходимо выполнение условий по доле выручки от осуществления перечисленных в Законе 100-ОЗ видов экономической деятельности в общей сумме выручки - не менее 80%.

Налоговый кодекс РФ и Закон № 100-ОЗ не содержат определения термина «вид экономической деятельности», а так же классификации видов экономической деятельности.

В соответствии со ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Для классификации и кодирования видов экономической деятельности и информации о них используется Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (ОКВЭД ОК 029-2001), принятый и введенный в действие Постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001г. №454-ст.

В качестве классификационных признаков видов экономической деятельности используются признаки, характеризующие сферу деятельности, процесс (технологию) производства и т.п.

В ОКВЭД использованы иерархический метод классификации и последовательный метод кодирования. Код группировок видов экономической деятельности состоит из двух - шести цифровых знаков и его структура представлена в следующем виде: класс - XX, подкласс -ХХ.Х, группа - ХХ.ХХ, подгруппа - ХХ.ХХ.Х, вид - ХХ.ХХ.ХХ.

Вместе с тем, Общероссийский классификатор видов деятельности ОК 029-2007 принят и введен в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.112007г. №329-ст с датой введения в действие 1 января 2008г. на период до 1 января 2013г. без отмены Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2001.

Понятие «Строительство» раскрыто в Градостроительном кодексе Российской Федерации (далее - ГСК РФ).

Для производства электрических машин и электрооборудования вышеуказанным Постановлением Госстандарта России определен ОКВЭД -31.

В части осуществления видов экономической деятельности «Производство электрических машин и электрооборудования» и применения Закона Кемеровской области от 26.11.2008 №100-03 используется подход, аналогичный подходу к строительству.

В рассматриваемом случае ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» основным видом деятельности является: производство электромонтажных работ (45.31), производство прочих строительных работ, требующих специальной квалификации (45.25.6); прочие общестроительные работы по прокладке местных трубопроводов, линий связи, включая вспомогательные работы (45.21.4); производство общестроительных работ по строительству тепловых и прочих электростанций (45.21.53); производство бетонных и железобетонных работ (45.25.3); монтаж металлических строительных конструкций (45.25.4); монтаж прочего инженерного оборудования (45.34).

Обществом не заявлен такой вид экономической деятельности как производство электрических машин и электрооборудования (ОКВЭД 31).

В подтверждении своих доводов, заявитель по спору ссылается на письмо Совета народных депутатов Кемеровской области от 13.12.2012г. полученный на запрос Общества.

Данным письмом Совет народных депутатов предлагает для уточнения налогооблагаемой базы в соответствии с экономическими видами деятельности обратиться в налоговый орган по месту регистрации предприятия.

Однако, как указали представители налогового органа, при определении налогооблагаемой базы в соответствии с экономическими видами деятельности, инспекция руководствовалась письмом УФНС России по Кемеровской области от 28.02.2012г. №14-24/02724@.

В соответствии со статьей 1 Закона Кемеровской области от 26.11.2008 № 100-ОЗ налоговая ставка налога на прибыль организаций, подлежащего зачислению в областной бюджет, снижена с 18 до 13,5 процента для организаций, у которых за соответствующий отчетный (налоговый) период не менее 80 процентов выручки составила выручка от осуществления деятельности, в том числе по виду экономической деятельности «строительство».

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В Налоговом кодексе РФ отсутствует определение «строительства».

Понятие «строительство» раскрыто в Градостроительном кодексе Российской Федерации (далее - ГСК РФ).

Согласно пункту 13 статьи 1 ГСК РФ строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства). Перечень объектов капитального строительства представлен в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ.

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, вид экономической деятельности «Строительство» имеет 45 класс и включает в себя подклассы, группы и подгруппы данного вида экономической деятельности, в том числе выполнение подготовительных работ, производство различных общестроительных работ, монтажных работ, пусконаладочных работ, санитарно-технических работ, отделочных работ и иных строительных работ, неразрывно связанных со строящимся объектом.

С учетом вышеизложенного, в соответствии с пунктом 19 статьи 1 Закона Кемеровской области от 26.11.2008 № 100-03 снизить налоговую ставку по налогу на прибыль организаций, подлежащему зачислению в областной бюджет, с 18 до 13,5 %, вправе организации, имеющие вид экономической деятельности «строительство» (класс 45 ОКВЭД) и осуществляющие строительные работы данного класса, неразрывно связанные со строящимся объектом.

Исходя из того, что подпункт 16, 19 ст. 1 Закона № 100-ОЗ содержит только наименование класса вида экономической деятельности 31 «Производство электрических машин и электрооборудования» и 45 «Строительство», следует, что действие данных подпунктов не распространяется на все подклассы, группы, подгруппы и виды, входящие в эти классы.

При этом, за соответствующий отчетный (налоговый) период выручка от осуществления данных строительных работ должна составлять не менее 80 % всего объема выручки от реализации товаров (работ, услуг).

В части осуществления вида экономической деятельности «Производство машин и оборудования» и применения Закона Кемеровской области от 26.11.2008 № 100-ОЗ используется подход, аналогичный подходу к строительству.

В соответствии с пунктом 15 статьи 1 Закона Кемеровской области от 26.11.2008 № 100-ОЗ снизить налоговую ставку по налогу на прибыль организаций, подлежащего зачислению в областной бюджет, с 18 до 13,5 %, вправе организации, имеющие вид экономической деятельности «производство машин и оборудования» (класс 29 ОКВЭД) и выполняющие работы (оказывающие услуги) данного класса, в том числе услуги по монтажу, ремонту, техническому обслуживанию прочих машин, не включенных в другие группы (подгруппа 29.56.9 класса 29), если эти работы (услуги) неразрывно связаны с производством машин и оборудования.

Поскольку налог на прибыль организаций исчисляется на основании данных налогового учета, соответственно, доля выручки от видов деятельности, при осуществлении которых налогоплательщики вправе применить пониженную ставку налога на прибыль организаций, в общей сумме выручки определяется исходя из показателей выручки, учитываемой для целей налогообложения прибыли и отраженной в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 248 НК РФ к доходам в целях налогообложения прибыли относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации), указанные в статье 249 НК РФ и внереализационные доходы, указанные в статье 250 Налогового кодекса РФ.

Согласно статье 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, а также выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Поскольку в Законе Кемеровской области от 26.11.2008 № 100-03 прямо указано, что пониженную ставку налога на прибыль организаций вправе применить организации, у которых за соответствующий отчетный (налоговый) период не менее 80 процентов выручки составила выручка от осуществления по указанном в Законе видам экономической деятельности, то при определении доли выручки должна учитываться выручка, определенная в порядке, установленном статьей 249 НК РФ. При этом, внереализационные доходы в указанном расчете показателя выручки не учитываются.

Согласно приложения №1 к решению Инспекции выполнение работ (услуг) за 2011г. составило 435 136 046 руб. 87 коп. (в том числе НДС 66 376 685 руб. 12 коп.), т.е. без НДС -368 759 361 руб. 76 коп.

По данным уточненной декларации по налогу на прибыль за 2011 год доходы от реализации ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» составили 503 432 501 руб.

Таким образом, доля выручки от осуществления «Строительство» и «Производство электрических машин и электрооборудования производства» за 2011г. составила 368 759 362 : 503 432 501*100=73,25% (менее 80%).

Поскольку ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» не выполнены условия п.п. 16, 19 ст. 1 Закона Кемеровской области от 26.11.2008г. № 1ОО-ОЗ «О дополнительных налоговых льготах для отдельных категорий налогоплательщиков», применение налогоплательщиком налоговой ставки по налогу на прибыль организаций в размере 13,5% является неправомерным.

Ещё одним основанием, при оспаривании решение № 2629, по мнению Общество является то, что при определении доли выручки, подтверждающей право на применение пониженной налоговой ставки по налогу на прибыль организаций, налоговым органом не были учтены следующие работы:

В рамках комплексного технического перевооружения и реконструкции ПС 220кВ «Еланская» выполнялись работы по договору субподряда № ИЦ-03/11-11-806 от 01.06.2011г. по установке главных трансформаторов, ЗРУ (закрытое распределительное устройство) 1 ОкВ № 1 и № 2.

В рамках комплексного технического перевооружения и реконструкции ПС 220кВ «Еланская» ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» заключен договор субподряда № ИЦ-03/11-11-914 от 25.07.2011г. Предметом данного договора является комплекс работ по реконструкции камер переключения задвижек № 1 и № 2 на ПС 220кВ «Еланская».

В рамках комплексного технического перевооружения и реконструкции ПС 220кВ «Еланская» ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» заключен договор субподряда № ИЦ-03/11-11-1006 от 12.09.2011г. Предметом данного договора является комплекс работ по монтажу панелей АСУТП, АИСКУЭ, 2-го комплекта основных защит автотрансформаторов на ПС 220кВ «Еланская».

Во исполнение данного договора смонтировано электрооборудование - шкаф управления и регулирования автоматизированной системы управления технологическим процессом, шкафы АИИСКУЭ, оборудование релейной защиты и автоматики.

Между ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» и ООО «ИЦ Энерго» заключен договор субподряда № ИЦ-03/1 1-10-408 от 22.09.2010г. на выполнение комплекса работ по строительству здания БСК на ПС 220кВ «НКАЗ-2». В преамбуле договора имеется ссылка на договор № С-04/08-23/ИЦ-03/11-10-371 от 30.06.2010г., заключенный между ООО «ПЦ Энерго» и ООО «ИЦ-Энерго» по титулу «Комплексное техническое перевооружение и реконструкция подстанции 220кВ «НКАЗ-2»». В рамках данного договора организация осуществила строительство здания, а именно выполнила работы по монтажу каркасов производственных зданий, стропильных и подстропильных ферм, балок, перекрытий, кровли, огрунтовке металлических поверхностей и окраске металлических огрунтованных поверхностей и др.

По титулу «Комплексное техническое перевооружение и реконструкция подстанции 220кВ «НКАЗ-2» ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» были выполнены работы по монтажу оборудования БСК 11 ОкВ, приобретению и монтажу кран-балки в сборе с электроталыо (2 комплекта), временному электроснабжению площадки строительства на ПС 220кВ «НКАЗ-2» по договору № ИЦ-03/11-11-660, заключенному с ООО «ИЦ Энерго».

В рамках технического перевооружения и реконструкции подстанции 220кВ «НКАЗ-2» по договору № ИЦ-03/11-11-867, заключенному с ООО «ИЦ Энерго», ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» выполнило пусконаладочные работы оборудования в здании БСК ПОкВ на ПС 220кВ «НКАЗ-2» и электроосвещение здания БСК.

ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» 05.10.2010г. был заключен договор № 0056279 с ОАО «Западно-Сибирский металлургический комбинат», в рамках которого выполнялись работы по реконструкции ЗРУ-ПОкВ и ГРУ-ПОкВ, а также установка трансформатора бЗОкВ.

В рамках договора №1256062 от 11.02.2011г., заключенного между «ЭМС Западная Сибирь» и ОАО «Западно-Сибирский металлургический комбинат», осуществлялась модернизация ОП-1; разгрузка и такелаж трансформаторов ТРДН-63 000/220/10.

ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» на объекте «Западно-Сибирская ТЭЦ» - филиал ОАО «ЕВРАЗ ОЗСМК» выполнялись работы по реконструкции ГРУ-Юкв и реконструкции ЗРУ I ЮкВ, (договор подряда № 1256263 от 07.07.2011г., дополнительное соглашение № 1 от 14.07.2011г., заключенные с ОАО «ЕВРАЗ ОЗСМК»).

В рамках дополнительного соглашения № 2 от 13.12.2011г. к договору № 1356047 от 18.04.2011г., заключенному с ОАО «ЕВРАЗ ОЗСМК», ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» выполняло работы по техническому перевооружению на объектах: ОП-9, ЗРУ-220кВ замена воздушного выключателя на элегазовый к трансформатору 2Т: Подстанция ОП—9 ячейка трансформатора № 2 пусконаладочные работы.

Между ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» и ЗАО «Инженерно-Строительная Компания «Союз-Сети» 14.04.2011 г. заключен договор № 367500-2285/51 на выполнение комплекса работ по титулу: «Комплексное техническое перевооружение и реконструкция ПС 220кВ «Междуреченская»».

В проверяемый период ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» выполняло работы по реконструкции ОРУ ПОкВ Томь-Усинской ГРЭС по договору строительного подряда № 172/11 от 01.11.2011г., заключенному с ОАО «Кузбассэнерго».

Между ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» и ООО «ЭРиС» заключен договор строительного субподряда № СП-ПНС-12/11 от 20.12.2011г., в соответствии с которым выполнялись строительно-монтажные работы по объекту: Реконструкция ПНС-12 (3 этап) в г.Новокузнецке. В ходе работ осуществлена реконструкция ПНС-12 Кузнецкой ТЭЦ, в том числе смонтировано инженерное оборудование (отопление, вентиляция, электроосвещение) и электрооборудование.

Между ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» и ООО «Сибирская Электромонтажная компания» заключен договор субподряда № ДГ 2011/28 от 25.04.2011г. на выполнение работ по реконструкции ОРУ 220кВ подстанции 220кВ Западно-Сибирская (замена масляного выключателя на элегазовый).

В проверяемый период ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» выполняло работы по реализации мероприятий по техническому перевооружению Бюджета инвестиционных затрат: замена коммутационной аппаратуры ГРУ (герметизированные распределительные устройства) КПП-4,5 УКПП-2; замена разъединителей, масляных выключателей по договорам подряда № 3776С052 от 15.04.2011г., № 3776С053 от 05.05.2011г., № 3776С057 от 25.05.2011г., заключенными с ООО «РУС-Инжиниринг» Данные работы включают в себя демонтаж оборудования и металлических конструкций, монтаж нового оборудования и металлических конструкций, пусконаладку оборудования.

По договору от 23.07.2011г., заключенному с С.В. Колосковым, ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» выполнило работы по установке РП 0,4 кВ (шкафы распределительные) по ул. Щорса.

По договору на выполнение подрядных работ № 9-11 -ЗС от 01.06.2011г., заключенному с ООО «Строитель-НК», выполнен ремонт здания проходной и медпункта НКАЗ-1: осуществлен демонтаж осветительных приборов и иного оборудования, монтаж нового инженерного оборудования.

Понятие модернизации сооружения дано в приказе РАО «ЕЭС России» от 22.10.2007г. № 677 «Об утверждении и вводе в действие стандарта организации ОАО РАО «ЕЭС России» «здания и сооружения объектов энергетики. Методика оценки технического состояния». Модернизация - это частный случай реконструкции, предусматривающий изменение и обновление объемно-планировочного и архитектурного решений существующего здания (сооружения) старой постройки и его морально устаревшего инженерного оборудования в соответствии с требованиями, предъявляемыми действующими нормами к эстетике условий проживания и эксплуатационным параметрам производственных зданий.

Из данного определения следует, что модернизация является видом реконструкции. Реконструкция, в свою очередь, включена в класс «Строительство».

Выполненные ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» работы по вышеуказанным договорам заключенным с ООО «ИЦ Энерго», ОАО «ЗСМК», ОАО «ЕВРАЗ ОЗСМК», ЗАО «Инженерно-Строительная Компания Союз-Сети», ООО «ЭРиС», ООО «Сибирская Электромонтажная компания», СВ. Колосковым, (модернизация, реконструкция) не связаны со строительством и производством электрических машин и электрооборудования, в связи с чем не могут быть учтены при расчете доли выручки от осуществления строительства и производства электрических машин и электрооборудования, подтверждающей право на применение налоговой ставки по налогу на прибыль организаций в размере 13,5%.

В заявлении Общество ссылается на то, что УФНС России по Кемеровской области оставлен без внимания довод Общества о том, что в тексте Решения отсутствует указание на принятие для расчета доли выручки стоимости работ по титулу «Комплексное техническое перевооружение и реконструкция подстанции 220 кВ «Еланская» по договору № ИЦ-03/11-11685, однако в приложении № l к решению данные работы включены в расчет доли в сумме 3 514,96 руб. Иные работы, выполненные по тому же договору, в расчете не учтены.

Суд не согласен с Обществом, т.к. данный довод Управлением принят во внимание. Кроме того, данный довод не относится к предмету спора (решению № 2629, принятому Межрайонной инспекцией).

Суд так же указывает, что проанализированы все представленные документы и расчеты по выполненным работам и согласившись с доводами заявителя УФНС по Кемеровской области указало, что действительно, при расчете суммы выручки по договору №ИЦ-03/11-11-685 от 16.03.11г. с ООО "Инжиниринговый центр Энерго" на комплексное техническое перевооружение и реконструкция подстанции 220кВ Еланская - монтаж оборудования в здании ОПУ на сумму 3514.96 руб. (с НДС), приведенной в Приложении №1 к Решению - включены в расчет выручки ошибочно, без учета указанной суммы, выручка составит 375 660 290.44 руб. без учета НДС.

Проведенным анализом документов, представленных налогоплательщиком в Инспекцию и к апелляционной жалобе (договоров, актов, справок о стоимости выполненных работ) доля выручки от осуществления «Строительство» и «Производство электрических машин и электрооборудования» в общей сумме выручки составила за 2011г. менее 80%., то есть доля выручки от осуществления данных видов деятельности за 2011г. составила 444 483 204.79 руб. с учетом НДС (376 680 682 : 503 432 501*100 = 74,82%), что составляет менее 80%, что свидетельствует об отсутствии у налогоплательщика права на применение налоговой ставки по налогу на прибыль организаций в размере 13,5%.

Вышеизложенным опровергается довод налогоплательщика о том, что выручка от работ по строительству и производству электрических машин и электрооборудования в общей сумме составила 572526478,01 руб. (97% от общей выручки).

Налогоплательщик в заявлении ссылается на договора, представленные в УФНС по Кемеровской области, ранее не представленные по требованию Инспекции, в количестве 18 штук.

Из предмета данных договоров, а также из представленных в рамках налоговой проверки актов выполненных работ к данным договорам следует, что ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» фактически выполнялись работы по ремонту электродвигателей и трансформатора, работы по изготовлению и переопрессовке вала электродвигателя, замене шинного разъединителя, услуги по установке РП, работы по монтажу электротехнического оборудования.

Вышеуказанным опровергается довод Общества о том, что работы по представленным договорам, актам относятся к виду деятельности «Производство электрических машин и электрооборудования».

В заявлении Общество указывает, что п. 2.2 Устава ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» предусмотрено осуществление строительных, монтажных, отделочных и пусконаладочных работ и иных видов деятельности, не запрещенных законодательством, следовательно, ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» вправе выполнять работы по классу «производство электрических машин и электрооборудования», который включает подгруппу «предоставление услуг по монтажу, ремонту, техническому обслуживанию и перемотке электродвигателей, генераторов и трансформаторов, проведение пусконаладочных работ».

Суд не согласен с данным доводом заявителя, поскольку в рассматриваемом случае, основанием для отказа в применении налоговой ставки по налогу на прибыль организаций 13,5% явилось невыполнение налогоплательщиком требований, установленных пп. 16, 19 ст. 1 Закона Кемеровской области от 26.11.2008г. № 100-ОЗ «О дополнительных налоговых льготах для отдельных категорий налогоплательщиков», а не отсутствие (наличие) каких-либо видов деятельности в Уставе налогоплательщика.

С учетом вышеизложенного, налогоплательщиком не соблюдены требования, установленные Законом от 26.11.2008г. № 100-ОЗ, в связи, с чем у ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» отсутствует право на применение налоговой ставки 13,5% по налогу на прибыль организаций, уплачиваемому в бюджет субъекта РФ.

В части доводов заявителя о нарушении срока принятия решения, суд отмечает следующее.

В соответствии с п. 2 ст. 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого-либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации (расчета).

Согласно п. 1 ст. 100 НК РФ в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.

Пунктом 5 ст. 100 НК РФ установлено, что акт налоговой проверки в течение пяти дней, с даты этого акта, должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или нередан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

В силу с п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

На основании п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В рассматриваемом случае, как было указано выше, Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2011год, представленной ЗАО «ЭМС Западная Сибирь».

По результатам налоговой проверки составлен акт № 2711 от 03.08.2012. Инспекцией 07.08.2012г. в адрес налогоплательщика было направлено по почте заказным письмом уведомление, согласно которому ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» приглашалось в Инспекцию для подписания и вручения акта налоговой проверки. Указанное уведомление получено налогоплательщиком 09.08.2012, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

В связи с тем, что в назначенное время налогоплательщик для подписания и вручения акта налоговой проверки не явился, 10.08.2012 акт налоговой проверки был направлен Инспекцией в адрес налогоплательщика по почте заказным письмом, следовательно, в силу п. 5 ст. 100 НК РФ считается полученным на шестой день, считая с даты отправки заказного письма (20.08.2012), и именно с указанной даты начинает исчисляться срок для представления налогоплательщиком письменных возражений.

Таким образом, срок, установленный п. 6 ст. 100 НК РФ для представления налогоплательщиком письменных возражений истекает 10.09.2012, следовательно, срок, установленный п. 1 ст. 101 НК РФ, для принятия решения по результатам рассмотрения акта и материалов налоговой проверки истекает 24.09.2012. При этом, в случае принятия Инспекцией решения о проведении дополнительных мероприятий налоговой контроля, срок для принятия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения истекает 24.09.2012.

В рассматриваемом случае, по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, а также представленных налогоплательщиком письменных возражений Инспекцией было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 24.09.2012 № 9 и по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией было принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.10.2012 № 2629.

Таким образом, оспариваемое решение принято в сроки, установленные вышеуказанными нормами НК РФ.

Заявитель по спору считает, что Межрайонной инспекцией неверно указана недоимка, предлагаемая к уплате.

В заявлении Общество указывает, что на момент принятия оспариваемого решения Инспекция должна была учесть имеющуюся у налогоплательщика сумму переплаты по налогу по отношению к установленной недоимке и предложить уплатить 240254,00 руб.

Суд считает, что вывод налогоплательщика в этой части не обоснован.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы.

В статье 52 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет подлежащую уплате сумму налога.

Согласно п.1 ст.45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога на прибыль организаций по консолидированной группе налогоплательщиков исполняется ответственным участником этой группы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик либо в случаях, установленных настоящим Кодексом, участник консолидированной группы налогоплательщиков вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом или таможенным органом налогоплательщику (ответственному участнику консолидированной группы налогоплательщиков) требования об уплате налога.

Пунктом 2 статьи 45 НК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом. Взыскание налога с организации или индивидуального предпринимателя производится в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 9 статьи 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (за исключением решений, вынесенных по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки консолидированной группы налогоплательщиков) вступают в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение. При этом соответствующее решение должно быть вручено в течение пяти дней после дня его вынесения. В случае, если решение вручить невозможно, оно направляется налогоплательщику по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Как отмечено выше, по результатам проверки в акте камеральной налоговой проверке установлена неполная уплата ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» налога на прибыль организаций за 2011г. в размере 260 867 руб., в результате неправомерного использования льготы по налогу на прибыль в части бюджета субъектов РФ.

При этом, согласно КРСБ по налогу на прибыль организаций в бюджет субъекта РФ по лицевому счету налогоплательщика по сроку уплаты по данному налога 28.03.2012 переплата составляла в размере 20 613 руб. Переплата в указанной сумме сохранилась на дату вынесения решения.

Исходя из этого сумма неуплаченного налога на прибыль организаций за 2011г. в бюджет субъекта РФ составила 240 254 руб. (260 867 руб. - 20 613 руб.).

Вместе с тем, в итоговой части решения № 2629 от 24.10.2012г. указано о взыскании суммы налога на прибыль организаций за 2011год без учета переплаты в размере 20 613 руб., поскольку до вступления данного решения в законную силу Инспекция не имеет правовых оснований для проведения зачета данной переплаты в счет погашения доначисленной в ходе камеральной налоговой проверки суммы налога.

Кроме того, решение, принятое в соответствии со статьей 101 Кодекса, не относится к мерам принудительного взыскания недоимки, поэтому указание в решении на предложение уплатить налог на прибыль организаций за 2011год в размере 260 867 руб. без учета переплаты имеющейся на дату вынесения данного решения по данному налогу не является нарушением прав налогоплательщика.

Таким образом, указанные выше доводы заявителя не нашли своего документального подтверждения, являются несостоятельными, а также основываются на неправильном применении норм материального и процессуального права.

С учетом вышеуказанного, доводы заявителя, изложенные в заявлении, являются необоснованными.

Таким образом, Решение № 2629 от 24.10.2012 Межрайонной ИФНС России № 4 по Кемеровской области о привлечении ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесены законно и обоснованно.

Отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь статьями 167, 170, 180, 181 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

р е ш и л:

заявление закрытого акционерного общества «ЭМС Западная Сибирь» оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с момента его изготовления в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья И.В. Дворовенко