Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Кузнецова П.Л., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания С.Х.Батчаевой рассмотрев дело по заявлению открытого акционерного общества «Угольная компания «Северный Кузбасс», г.Березовский

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области

о признании недействительными решения № 1 от 10.01.2012г.

при участии:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 11.11.2011, паспорт; ФИО2, доверенность от 30.08.2011, паспорт; ФИО3, доверенность от 08.06.2010, паспорт; ФИО4, доверенность от 10.01.2012, паспорт;

от налогового органа: ФИО5, доверенность от 27.02.2012, служебное удостоверение; ФИО6, доверенность от 28.12.2011, служебное удостоверение;

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Угольная компания «Северный Кузбасс», г.Березовский (далее по тексту - ОАО «Угольная компания «Северный Кузбасс», общество, заявитель) оспорило в части решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области №1 от 10.01.12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель не согласен с выводами налогового органа относительно доначислений налога на прибыль, зачету убытков по налогу на прибыль за проверяемый период, доначисления налога на добычу полезного ископаемого, доначисления водного и транспортного налога.

Налоговый орган с заявленными требованиями не согласился, возражения изложены в отзыве.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению в части.

П. 5 оспариваемого решения налоговый орган произвел доначисление водного налога за 2009г. и 2010г. в сумме 22 912 руб. и 22961 руб. Доначислены соответствующие пени и штраф.

Заявитель полагает, что примененный им метод определения объема забранной воды полностью соответствует требованиям норм налогового законодательства. В соответствии с п.1 ст.333.8 НК РФ заявитель является налогоплательщиком водного налога. В соответствии с нормами ст.333.10 НК РФ исчислен объем воды, забранной из водного объекта, исходя из времени работы и производительности технических средств.

Обществом в журнале учета расхода воды ведется учет времени работы насосов, которыми осуществляется забор воды, с учетом их фактической производительности. Налоговый орган неправомерно рассчитывает сумму водного налога по лимитам водопотребления, установленным в Лицензии на право пользования недрами №КЕМ 000777 ТЭ от 31.08.00, №КЕМ 14883 ТЭ от 16.03.10, не учитывая, что НК РФ предусматривает последовательное применение методов определения объема забранной воды. Метод, указанный в оспариваемом решении, а именно расчет исходя из норм водопотребления, применяется последним, в случае невозможности применения остальных методов. Таким образом, налогоплательщик не может применять в силу закона расчет, указанный налоговым органом.

Налоговый орган полагает, что основанием для начисления водного налога явилось необоснованное определение налогоплательщиком объема добытых подземных вод исходя из времени работы и средней фактической производительности электронасосов, рассчитанного им самостоятельно ввиду отсутствия водоизмерительных приборов.

Согласно п.2 ст.33.10 НК РФ в случае отсутствия водоизмерительных приборов объем забранной воды определяется исходя из времени работы и производительности технических средств. В случае невозможности определения объема забранной воды исходя их времени работы и производительности технических средств объем забранной воды определяется исходя из норм водопотребления. НК РФ не предусматривает определение объема забранной воды исходя из средней производительности.

Актами проверки производительности работы насосов от 14.01.09, 12.01.10 (один раз в год) зафиксирована производительность насосов на указанное время, отличное в сторону уменьшения от данных техпаспортов насосов. Указанные показатели распространены на весь налоговый период, не отражают фактическую производительность насосов.

Избранный налогоплательщиком способ определения водопотребления не является объективным, в этой связи подлежит применению показатель водопотребления (нормы), которые установлены лицензией, и соответствует 365.8 тыс. куб.м. год.

Суд считает, что в указанной части заявление не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения.

В соответствии со ст.9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит документальному оформлению, с отражением сведений о величине натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.06 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода (налогообложение в меньшем размере) должна быть подтверждена достоверными документами, в том числе, содержащими достоверные сведения о величинах натурального или денежного измерения факта хозяйственной деятельности.

В соответствии с материалами проверки налогоплательщиком не обеспечена достоверная фиксация производительности насосов на протяжении всего налогового периода. Замер производительности один раз в год не обеспечивает достоверность этих данных, на основании которых должно осуществляться налогообложение.

В такой ситуации подлежат применению нормативы водопотребления, установленные лицензиями.

Заявитель полагает, что в п.6 оспариваемого решения налоговый орган неправомерно применил налоговую ставку транспортного налога по автокрану для грузовых автомобилей 65 руб., а не 25 руб. для самоходных транспортных средств, машин и механизмов на механическом ходу.

Данный автокран не является продукцией автомобильной промышленности в отличие от грузовых автомобилей, основным предназначением которых является перевозка грузов по дорогам общего пользования. Технические характеристики, содержащиеся в паспорте не сопоставимы с техническими характеристиками грузового автомобиля, поскольку его назначение- производство монтажных и погрузочно-разгрузочных работ. Передвижение крана с грузом не допускается.

Путевыми листами подтверждено, что кран производит погрузочно-разгрузочные работы, не перевозит груз по дорогам общего пользования. Проезд по дорогам общего пользование требует оформление специального пропуска.

Ст.358 НК РФ определены объекты налогообложения транспортным налогом.

Ставки транспортного налога зависят от типа транспортного средства и мощности установленного на нем двигателя.

Понятие грузовых и самоходных машин в НК РФ для целей налогообложения отсутствуют, в силу ст.11 НК РФ следует руководствоваться общими понятиями, используемыми в других отраслях законодательства.

В соответствии с приказом МНС России от 09.04.03 «Об утверждении методических рекомендаций по применению главы 28 «Транспортный налог» части второй Налогового кодекса Российской Федерации» при определении видов транспортных средств и отнесения их к той или иной категории следует руководствоваться Общероссийским классификатором основных фондов ОК 013-94 (ОКОФ), в соответствии с которым автокраны относятся к специальному подвижному составу.

Ответом органа ГИБДД подтверждено отнесение автокрана к специальным автотранспортным средствам (категория «С»).

Заявитель указывает на целевой характер транспортного налога – финансирование строительства и ремонта автодорог общего пользования. Автокран не является пользователем общих дорог, владение им не должно быть сопряжено с уплатой налогов наряду с активными пользователями общих дорог.

Налоговый орган полагает, что налогоплательщиком нарушены положения ст.ст. 359, 361 НК РФ, ст.2 Закона Кемеровской области «О транспортном налоге», что повлекло занижение транспортного налога (подлежало уплате 6552 руб., уплачено 2520 руб.).

Налоговый орган исходит из того, что Постановлением Правительства РФ от 12.08.94 №938 «О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации» определен порядок регистрации всех транспортных средств, предназначенных для передвижения по дорогам общего пользования и всех других самоходных машин.

При этом автотранспортные средства подлежат регистрации в органах ГИБДДД, самоходные машины в органах Гостехнадзора.

Спорное автотранспортное средство (автокран) зарегистрировано в органах ГИБДД.

Суд поддерживает позицию налогового органа как основанную на действующем законодательстве и сложившейся практике рассмотрения налоговых споров (постановление Президиума ВАС РФ от 17.07.07 №№2620/07, 2965/07, от 18.09.07 №5336/07, Постановление ФАС ЗСО от 03.10.11 №А46-14465/2010).

Порядок и сроки уплаты транспортного налога на территории Кемеровской области установлен Законом Кемеровской области. Тип транспортного средства определяется в паспорте транспортного средства, который согласно постановлению Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 18.05.93 №477 «О введении паспортов транспортных средств» и постановлению Госстандарта Российской Федерации от 01.04.98 №19 «О совершенствовании сертификации механических транспортных средств и прицепов» представляет собой документ, действующий на всей территории Российской Федерации, для регистрации и допуска транспортных средств к эксплуатации и участию в дорожном движении, а также в целях борьбы м их хищениями, обеспечения защиты прав потребителя. ПТС подтверждает тип транспортного средства.

Исходя из правового анализа указанных норм, учитывая правовую позицию ВАС РФ, изложенную в постановлении от 28.04.07 №2620/07, налоговый орган правильно сделал вывод о том, что если транспортное средство зарегистрировано в органах ГИБДД как автомобиль, то независимо от того, для какой цели оно предназначено и какое оборудование на нем размещено, это транспортное средство в качестве объекта налогообложения не является «другим самоходным транспортным средством», поименованным в п.1 ст.361 НК РФ.

Спорное транспортное средство зарегистрировано как грузовой автомобиль категории «С», в связи с чем при исчислении транспортного налога надлежит применять ставку 65 руб. Иная позиция (основанная на Общероссийском классификаторе основных фондов, международных актах) противоречила бы действующему законодательству и сложившейся судебной практике.

Такая позиция не противоречит экономическому обоснованию транспортного налога, поскольку спорное транспортное средство осуществляет передвижение к месту осуществления работ, в том числе по дорогам общего пользования.

Налогоплательщик оспорил решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль по эпизоду, связанному с исполнением договора займа с фирмой Акселор Миттал Финанс (герцогство Люксембург).

Налоговым органом сделан вывод о завышении расходов по налогу на прибыль в размере 18 217 817 руб. (сумма налога на прибыль 3 643 563 руб.) за 2009-2010 г.г.

Налогоплательщик на протяжении всего периода отношений с займодавцем производил исчисление процентов исходя из условий договора, производя расчет процентов ежемесячно исходя из фактического количества календарных дней пользования займами в платежном периоде и головой процентной ставке, основанной на финансовом годе в 360 дней.

Налоговый орган произвел расчет процентов за период с 01.01.09 по 30.11.09 на основании календарного года в 365 дней; за период с 01.12.09 по 31.12.10 исходя из условного 30-тидневного количества дней в месяце.

Налогоплательщик не согласен с данным расчетом.

Согласно п.1 ст.269 НК РФ расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов не превышает предельного.

Данное требование налогоплательщиком не нарушено.

Согласно п.1 ст.328 НК РФ налогоплательщик самостоятельно отражает сумму доходов (расходов) в сумме причитающихся в соответствии с условиями договоров процентов отдельно по каждому виду долгового обязательства с учетом ст.269 НК РФ.

П. 4 ст.328 НК РФ содержит аналогичное требование об определении суммы дохода в соответствии с условиями договора.

По долговым обязательствам в рассматриваемый период по рассматриваемым договорам займа было начислено 1 277 726 226 руб. Данная сумма была исчислена на одинаково понимаемых сторонами условиях договоров, что подтверждено актами сверок.

Займодатель и заемщики ОАО «Шахта Березовская», ОАО «Шахта Первомайская», ОАО «Угольная компания «Северный Кузбасс» в течение 2009г. и 2010г. исчисление процентов по договорам займа №07/07 от 05.03.07; №34 от 09.07.07; №07 от 29.08.08; №09 от 01..10.08 производили исходя из фактического количества дней пользования займом и годовой процентной ставки, основанной на финансовом годе в 360 дней.

Иной подход противоречил бы условиям договоров и обычаям делового оборота страны заимодавца.

Дополнительные соглашения не изменяют базис для годовой процентной ставки равный 360 дней, а только подтверждают применяемый порядок исчисления процентов.

Заявитель полагает, что налоговый орган безосновательно производит исчисление процентов с 01.01.09 по 30.11.09 исходя из 365 дней; в период с 01.12.09 по 31.12.10 исходя из 30 дней в месяце.

В соответствии с нормами ГК РФ стороны при заключении договоров свободны. Налоговые органы не наделены полномочиями вмешиваться в договорные отношения.

Согласно ст.809 ГК РФ займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и порядке, определенном договором.

Из содержания ст.ст.316, 1211 ГК РФ следует, что подлежат применению обычаи делового оборота, т.к. расчет осуществляется исходя из числа дней в финансовом году -360.

В соответствии с разъяснениями Пленумов ВС РФ и ВАС РФ №13/14 от 08.10.98 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования ЦБ РФ число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

Главный бухгалтер общества наделен полномочиями по подписанию актов сверок на основании доверенности, никакими нормативными актами и законами не установлены требования, предъявляемые к оформлению актов сверок. У налогового органа нет оснований подвергнуть сомнению их достоверность.

Налоговый орган с заявленными требованиями в указанной части не согласился.

В соответствии с договором займа на сумму займа начисляются проценты из расчета 9 процентов годовых и оплачиваются исходя из фактического времени пользования. К договору займа заключались дополнительные соглашения, в которых изменялся срок пользования займа и сумма займа, при этом порядок расчета начисления процентов сторонами не изменялся.

При последующей замене сторон в обязательствах порядок начисления процентов не изменился.

Дополнительным соглашением от 30.11.09 в договор внесены изменения, согласно которым на сумму займа начисляются проценты в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ, но не выше 10.2 процентов. При исчислении процентов в расчет принимается фактическое количество календарных дней в платежном периоде, количество дней в году принимается равным 360 дней. Данные изменения действуют с даты подписания дополнительного соглашения от 30.11.09.

Налоговый орган полагает, что порядок расчетов процентов изменен с 30.11.09, на предшествующие периоды не распространяется. Налогоплательщик неправомерно применил вновь установленный порядок исчисления процентов.

Таким образом, проценты ранее должны были быть исчислены исходя из 365 дней в году.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства, суд считает, что заявленные в указанной части требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.421 ГК РФ стороны при заключении договора свободны. В соответствии со ст.431 ГК РФ при неясности содержания договора , выявляется действительная воля сторон с учетом цели договора, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Обстоятельства, указанные в ст.431 ГК РФ и установленные в суде (сверка взаиморасчетов, отсутствие претензий и др.) свидетельствует о намерении получить займодавцем финансовый результат в виде выплаченных ему заемщиком процентов на сумму займа исходя из финансового года, равного 360 дням (30 дней месяца).

В случае, если бы закон предписывал использовать иной порядок исчисления процентов, то стороны избрали бы иной размер ставки.

Налогоплательщик оспорил в п.1.4 решения налогового органа, которым отказано в зачете доначисленной по акту выездной налоговой проверки суммы налога на прибыль к уплате в счет убытков, подлежащих переносу на будущее. В связи с чем полагает необоснованным доначисление налога на прибыль, пени, штраф за его неуплату, поскольку налоговым органом при вынесении решения не принято во внимание, что согласно поданной декларации по налогу на прибыль 2010г. у общества имеются убытки прошлых периодов, подлежащих перенося на будущее. Наличие у налогоплательщика убытков прошлых лет налоговым органом не оспаривается.

В предоставленной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 г. заявлен остаток неперенесенного убытка на начало налогового периода в размере 4 409 625 794 руб. Данный факт с очевидностью свидетельствует о волеизъявлении налогоплательщика на применение положений п.2 ст.283 НК РФ.

Из представленной в налоговый орган декларации следует, что налогоплательщик имел намерение осуществить перенос убытков прошлых лет в размере 100 процентов налоговой базы, но не могло предвидеть в каком размере налоговый орган определит налоговую базу по итогам выездной налоговой проверки, следовательно, неотражение убытка в размере налоговой базы, установленной по итогам проверки (в сумме 1 429 396 руб.) в налоговой декларации по налогу на прибыль 2010 г. не может являться основанием для отказа налогоплательщику в реализации права, предусмотренного п.2 ст.238 НК РФ.

По результатам выездной налоговой проверки за 2009г. налоговым органом установлен убыток, понесенный обществом в 2009г., при этом уменьшение доначисленной налоговой базы за 2010 г. инспекцией не произведено.

Таким образом, налоговый орган в рамках проведения мероприятий налогового контроля за 2009-2010 г.г., подтверждая убытки по одному периоду (2009г.), не учитывает их при доначислении налоговых обязательств за следующий период (2010г.). При этом размер убытка за 2009г., превышает размер доначисленной налоговым органом налоговой базы по итогам проверки за 2010г.

Согласно пп.2 п.1 ст.32 НК РФ обязанностью налоговых органов является осуществление контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

Ст. 30 НК РФ определено, что налоговые органы являются единой централизованной системой контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты.

Налоговый контроль не должен сводиться исключительно к определению сумм неуплаченного налога. В ходе налоговой проверки налоговые органы обязаны установить действительную обязанность налогоплательщика по уплате налога, то есть выявить и отразить в материалах проверки не только недоимку по налогам, но и переплату.

Налоговый орган в решении указывает, что налогоплательщик вправе реализовать свое право на зачет убытков путем подачи уточненной налоговой декларации. Однако, в таком случае в уточненной налоговой декларации будут отражены результаты налоговой декларации, с которыми налогоплательщик не согласен. НК РФ не предусматривает обязанности налогоплательщика по итогам налоговой проверки представлять уточненную налоговую декларацию.

Ст. 238 НК РФ определен порядок уменьшения налоговой базы отчетного периода на сумму полученного убытка. У налогового органа отсутствует неопределенность в отношении суммы, подлежащей зачету.

Налоговый орган с заявлением в указанной части не согласился, указав на заявительный порядок учета убытков в налоговом периоде.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства, суд считает, что заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд поддерживает доводы заявителя относительно задач налогового контроля, о наличии волеизъявления налогоплательщика на учет убытков.

В соответствии с п.42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.01 №5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» при применении ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в НК РФ действий.

В соответствии со ст.101 НК РФ рассмотрение материалов налоговой проверки осуществляется с участием налогоплательщика, которому предоставлено право представлять свои возражения, объяснения, дополнительные документы.

Суд считает, что у налогового органа существовала обязанность в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки решить вопрос о волеизъявлении налогоплательщика на учет убытков, и с учетом его позиции, установить наличие или отсутствие задолженности по налогу на прибыль.

П. 3.1 оспариваемого решения налоговым органом сделан вывод о том, что налогоплательщиком завышены нормативные потери полезного ископаемого за 2009г. на 26 527 тонн. Заявитель полагает, что налоговый орган неправомерно увеличил налогооблагаемую базу по НДПИ за 2009г. на 18 635 748 руб., неправомерно доначислил НДПИ на сумму 745424 руб.

Налогоплательщик не согласен с констатацией нарушения ст.ст.339, 342 НК РРФ по следующим основаниям.

Согласно п.36 Типового положения о территориальном органе Федерального горного и промышленного надзора России, утв. Приказом Госгортехнадзора РФ от 18.03.02 №37, названный орган согласовывает годовые платы развития горных работ и нормативы потерь полезных ископаемых при их добыче и переработке и контролирует их выполнение.

Нормативы потерь, утвержденные в установленном порядке до вступления в силу Постановления Правительства РФ от 29.12.01 №921, повторному утверждению не подлежат (письмо Министерства природных ресурсов РФ от 16.08.02 №ПС-19-46/4467, Госгортехнадзора РФ от 13.08.02 №АС-04-35/472).

До принятия указанного постановления применялась инструкция по согласованию годовых планов развития горных работ, утв. Госгортехнадзором постановлением №85 от 24.11.99, действующая по настоящее время. Названная инструкция предусматривает утверждение нормативов потерь и уточненных нормативов потерь твердых полезных ископаемых территориальными органами Госгортехнадзора России в составе годовых планов развития горных работ.

По лаве №75 норматив эксплуатационных потерь утвержден Березовской горнотехнической инспекцией (РГТИ) в размере 11.3 процента и в дальнейшем пересмотру не подлежал, так как добыча по лаве осуществлялась без отклонения от действующего согласованного проекта.

В соответствии с требованиями ст.342 НК РФ подлежит применению норматив, утвержденный ранее и технологически связанных с принятой схемой разработки лавы. Фактические потери составили 8.6 процентов, что в пределах утвержденного норматива.

По лаве №18 норматив эксплуатационных потерь утвержден в составе годовых планов горных работ за предшествующие годы, как общий норматив в целом по месторождению.

Согласно годовому плану горных работ на 2009г., согласованному с Ростехнадзором по Кемеровской области (протокол №1 от 04.12.08) размер эксплуатационных потерь по шахте составляет 13.1 процент.

Налоговый орган с заявленными требованиями не согласился, указав на то, что Протоколом заседания Секции твердых полезных ископаемых от 02.02.09 №20/09-унп Центральная комиссия по разработке полезных ископаемых Федерального агентства по недропользованию утвердила уточненные нормативы потерь полезных ископаемых.

При этом по лаве 75 утвержден норматив потерь в размере 0 процентов, по лаве 18 норматив потерь твердых ископаемых не утвержден.

П. 4 Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых (постановление Правительства РФ от 29.12.01 №921) установлено, что при отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь.

Под. 1 п.1 ст.342 НК РФ установлено, что в случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до учреждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в установленном порядке.

Судом не принимается ссылка налогового органа на протокол от 02.02.09, которым утвержден норматив 0 процентов потерь полезных ископаемых при их добыче по лаве №75, поскольку это противоречит Протоколу рассмотрения годового плана развития горных работ на 2009г. и иной проектной документации разработки месторождения, в соответствии с которыми при добыче полезного ископаемого имеются его потери.

Суд расценивает данную ситуацию как отсутствие утвержденных нормативов потерь по лаве 18 и 75, в связи с чем правомерно применение ранее установленных нормативов потерь.

В соответствии с п.3.2 оспариваемого решения налоговый орган доначислил НДПИ за 2009г. и 2010г. в сумме 171 325 руб. и 272337 руб., вследствие не включения в состав прочих расходов процентов по долговым обязательствам при определении расчетной стоимости добытого полезного ископаемого.

Данный вывод налоговый орган обосновал тем, что налогоплательщик взял займ и использовал его на финансирование работ по добыче полезных ископаемых, не учитывает реальных условий хозяйственных операций. Фактически начисленные в 2009-2010г. проценты по заемным средствам не имеют непосредственного отношения к добыче полезных ископаемых, не подлежат включению в расчетную стоимость добытого полезного ископаемого.

В соответствии с п.1.2 договора займа №07/07 от 05.03.07 заем предоставляется на пополнение оборотных средств. Фактически заемные средства были получены частями (траншами). Погашение займа осуществлялось частями, по мере поступления свободных денежных средств.

Например, по договору получено 100 000 000 руб. 10.08.07. 17.08.07 и 30.08.07 перечислено займодавцу 40000000 руб. и 50000000 руб. оставшаяся сумма погашена 11.09.07.

Налоговый орган не учитывает оборачиваемость привлекаемых заемных средств. Налоговый орган рассматривает только конкретный транш, не учитывая факт его возврата, произвольно выделяя его из общей суммы займа, произвольно определяя сумму процентов, начисленных на указанную сумму.

С учетом изложенного, подлежит применению п.7 ст.3 НК РФ.

Налоговый орган с заявленными требованиями не согласился, указав на то, что у налогоплательщика в рассматриваемый период сумма заимствованных средств не была меньше 100 000 000 руб., в связи с чем у налогоплательщика нет оснований утверждать о возврате займодавцу заимствованных средств, израсходованных на покупку основного средства, и о необоснованности учета процентов на сумму займа на стоимость добытого полезного ископаемого.

Суд считает, что заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению. Деньги не наделены индивидуальными или родовыми признаками, которые позволяли бы индивидуализировать тот или иной денежный транш по его целевому назначению.

В соответствии с условиями договора займа, денежные средства представляются заемщику для пополнения оборотных средств, которые представляют собой часть оборотных средств производства, целиком потребляемых в течение производственного цикла.

Налоговый орган не представил доказательств нецелевого использования заемных средств, на что он ссылается в обоснование своей позиции, выделяя расходы на приобретение основного средства из иных расходов, поскольку им не определен производственный цикл, в течение которого основное средство полностью подлежит потреблению.

Суд считает, что при определении взаимных обязательств по договору займа подлежит применению календарный принцип, в соответствии с которым более ранние платежи подлежат зачету в погашение более ранних траншей, В связи с изложенным, заявитель обоснованно в соответствии со ст.338 НК РФ не включил проценты по договору займа в стоимость добытых полезных ископаемых.

В соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на налоговый орган.

Руководствуясь ст.167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявление удовлетворить в части.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 10.01.12 №1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- предложения уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 11 070 838 руб. за 2009г.;

- начисления налога на прибыль к уплате и предложения уплатить недоимку в сумме 1 429 396 руб. за 2010г., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 155319 руб., штрафа в сумме 285 839 руб.;

- начисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 1 189 086 руб., как противоречащее НК РФ.

В части доначисления водного и транспортного налога, соответствующих пеней и штрафов - в удовлетворении отказать.

Взыскать в пользу заявителя с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области 2000 руб. судебных расходов.

Выдать исполнительный лист.

Решение может быть обжаловано в Седьмом арбитражном апелляционном суде в месячный срок после его вынесения в арбитражном апелляционном суде в месячный срок после его вынесения.

Судья П.Л.Кузнецов