Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кудровой Н.О., в режиме аудиопротоколирования, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мазуровский кирпичный завод», г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

о признании недействительным приказа от 20.05.2013 №153

при участии:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности №4 от 11.03.2013 (копия в деле), паспорт; ФИО2 – представитель по доверенности №13 от 11.03.2013 (в деле), паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО3 – главный специалист - эксперт отдела ЖКХ , транспорта и связи, доверенность №305 от 23.04.2013 (копия в деле), паспорт; ФИО4 – ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти, судебной и правовой работы, доверенность №344 от 28.10.2013 (копия в деле), паспорт; ФИО5 – начальник отдела контроля органов власти, судебной и правовой работы, доверенность от 27.09.2013 №340, удостоверение

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Мазуровский кирпичный завод» (далее – заявитель, ООО «Мазуровский кирпичный завод», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС по КО, антимонопольный орган) от 20.05.2013 №153 о включении ООО «Мазуровский кирпичный завод» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке глиняного (керамического) кирпича в Кемеровской области в размере более 35 процентов, и об обязании УФАС по КО исключить ООО «Мазуровский кирпичный завод» из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке глиняного (керамического) кирпича в Кемеровской области в размере более 35 процентов.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и в возражениях на отзыв. Считают, что оспариваемый приказ является незаконным, поскольку он основан на аналитическом отчете «Анализ состояния конкурентной среды на рынке глиняного (керамического) кирпича на территории Кемеровской области», не соответствующим, по мнению заявителя, Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденному приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220. А именно: в аналитическом отчете неверно определены географические границы товарного рынка; при анализе состояния конкуренции на товарном рынке использована исходная информация в ограниченном объеме. Более подробно обоснования требований изложены в заявлении и в возражениях на отзыв.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании против требований заявителя возражали по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление. Указали, что географическими границами рынка определены границы Кемеровской области. Использовать данные территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Кемеровской области для выявления товаропотока из соседних регион не представляется возможным, т.к. в соответствии с формой статистического наблюдения указывается общий объем ввезенных в область стеновых материалов (без стеновых железобетонных панелей). Перечень стеновых материалов включает в себя не только кирпич глиняный, но керамзитобетонные блоки, пеноблоки, газосиликатные блоки и т.д. Довод ООО «Мазуровский кирпичный завод» о том, что не учтены данные заводов-производителей, находящихся за пределами Кемеровской области считают несостоятельным, поскольку данные по заводам-производителям, реализующим кирпич на территории Кемеровской области не могли повлиять на результаты проведенного Кемеровским УФАС России анализа состояния конкурентной среды на рынке кирпича глиняного. Также считают несостоятельной ссылку заявителя на определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.04.2013 № ВАС-1162/13 «О передаче дела в Президиум ВАС РФ». Относительно доводов заявителя о том, что при анализе состояния конкуренции использована информация в ограниченном объеме указали, что при проведении анализа рынка Кемеровское УФАС России использовало информацию, полученную от территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Кемеровской области, Администрации Кемеровской области, заводов-производителей и потребителей кирпича. Хозяйствующим субъектам Кемеровским УФАС России были сделаны соответствующие запросы (были запрошены сведения об объемах производства и реализации кирпича в 2010-2012 г.г. и т.д.). На основании данных, полученных от заводов-производителей, рассчитывались доли хозяйствующих субъектов на рынке по производству и реализации кирпича. На основании данных, полученных от потребителей были сделаны вывода о взаимозаменяемости товара и о критериях выбора поставщика. Также пояснили, что срок рассмотрения заявления ООО «Мазуровский кирпичный завод» (исх. №294 от 23.07.2013) не нарушен (истекает 23.10.2013). Более подробно возражения изложены в отзыве на заявление.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, приказом УФАС по КО "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" от 20.05.2013 N 153 ООО «Мазуровский кирпичный завод» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке глиняного (керамического) кирпича в Кемеровской области более 35 процентов.

Полагая указанный выше приказ незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав доводы представителей сторон, суд считает заявленное требование заявителя обоснованным и подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно пунктам 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона).

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 года N 896 (далее - Правила).

Пунктом 8 Правил N 896 предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции". Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

В соответствии с пунктом 16 Правил решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Пункт 17 Правил устанавливает, что решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденный Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 года N 6, аналитический отчет должен содержать результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с Порядком проведения анализа и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 года N 220 (далее - Порядок N 220).

В соответствии с подпунктом "г" пункта 1.1 Порядка N 220 данный Порядок используется и для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе, при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Согласно пункту 1.5 Порядка при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на рынке производства продукции глиняного (керамического) кирпича в Кемеровской области за 2010, 2011, 2012 годы, о чем составлен соответствующий аналитический отчет.

Оценив содержание указанного аналитического отчета в совокупности с иными доказательствами, представленными сторонами в материалы дела в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что аналитический отчет составлен с нарушениями Порядка N 220, которые выражаются в следующем.

В аналитическом отчете отсутствует конкретное обоснование того, что керамический кирпич является доступным для приобретателей (потребителей) лишь при его изготовлении на территории Кемеровской области, а за пределами Кузбасса отсутствует экономическая, техническая или иная возможность его приобретения, изготовленного на территории иных регионах Российской Федерации.

Одним из этапов проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке является определение географических границ товарного рынка (пункт 1.3 Порядка № 220).

Однако разделом IV Порядка № 220 (пункты 4.1 - 4.7) не предусматривается разделение товарных рынков на федеральные, межрегиональные, региональные, местные и локальные.

Согласно аналитическому отчету географическими границами товарного рынка по данному товару определены административные границы Кемеровской области, используя лишь информацию об одном субъекте РФ - Кемеровская область.

Между тем, УФАС по КО не выявлены условия обращения товара, ограничивающего экономические, технические и иные возможности приобретения товара потребителями (приобретателями) за Кемеровской области (пункт 4.1 Порядка № 220) с учетом условий, предусмотренных пунктом 4.3 Порядка № 220.

В аналитическом отчете (раздел «Определение состава хозяйствующих cy6ъектов...») указывается, что иной хозяйствующий субъект (ООО «Ленинск-Кузнецкий завод строительных материалов») осуществлял реализацию товара в другие регионы, а не только в Кемеровской области. Однако отсутствуют факты о том, что: иные хозяйствующие субъекты, находящиеся за пределами Кемеровской области не осуществляют реализацию кирпича глиняного (керамического) на территории Кемеровской области; у потребителей (приобретателей) Кемеровской области не имеется возможности приобретения товара за предела и этого субъекта РФ; только в пределах территории Кемеровской области товар считается доступным для потребителей (приобретателей).

Также, УФАС по КО не использована информация о ценообразовании на рынке товара или о различных уровнях цен на данный товар на территории РФ, о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределами которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2 Порядка № 220);не соблюдено правило о том, что если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам (пункт 4.4 Порядка № 220); не применялись следующие методы для определения географических границ товарного рынка, предусмотренные пунктом 4.5 Порядка № 220:

-метод «тест гипотетического монополиста»:

-методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

-сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

При этом, согласно определения Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.04.2013 № ВАС-1162/13 «О передаче дела в Президиум ВАС РФ» коллегия судей полагает, что не проведение одного из этапов анализа рынка противоречит норме пункта 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции с учетом того, если доля общества установлена управлением в размере 50 процентов; также основанием для пересмотра оспариваемых судебных актов в порядке надзора является нарушение проведения органом любого из этапов анализа, которое не соответствует требованиям Порядка № 220.

При анализе состояния конкуренции на товарном рынке использована исходная информация в ограниченном объеме.

Пунктом 1.5 Порядка № 220 предусмотрен обширный перечень исходной информации о товарных рынках, которую должен использовать антимонопольный орган при анализе Достояния конкуренции на товарном рынке.

Между тем, аналитический отчет указывает на ограниченное использование информации, предоставленной только органом статистики по Кемеровской области и тремя хозяйствующими субъектами в Кемеровской области (ООО «Мазуровский кирпичный завод», ООО «Ленинск-Кузнецкий завод строительных материалов», ООО «Прокопьевский завод строительных материалов»).

В нарушение пункта 1.5 Порядка № 220 не использована информация от иных источников, в том числе: от кирпичных заводов, расположенных в других субъектах РФ (в каком количестве и по какой цене товар реализовывается на территорию Кемеровской области, кто приобретателем или получателем); строительных предприятий, приобретающих соответствующий кирпич для целей строительства на территории Кемеровской области. Потребность данного товара физическими лицами минимальна, большую долю занимают строительные организации. Запрос у строительных организаций позволит узнать количество потребности этого товара и у кого продавца (изготовителя) он приобретался.

Так, судом установлено, что на официальных сайтах следующих кирпичных заводов:

- ООО «Томский кирпичный завод» (ИНН <***>, адрес: 634000, Томская обл., Томск г, Иркутский тракт ул., 65) указано, что одним из его партнеров является ЗАО Строительная компания «Южкузбасстрой», г. Новокузнецк (ИНН <***>, адрес: 654027, Кемеровская обл., Новокузнецк г. Черноморская ул., 1) (главным подрядчиком ЗАО СК «Южкузбассстрой» является ЗАО «Кузнецкгражданстрой», г. Новокузнецк (ИНН <***>, адрес: 654027, Кемеровская обл., Новокузнецкий р-н, Новокузнецк г, Черноморская ул., 1);

- ООО «Копыловский кирпич» (ИНН <***>, адрес: 634000, Томская обл., Томск г., ФИО6 ул., ЗЗБ) и ОАО «Копыловский керамический завод ПМО» (ИНН <***>, адрес: 634537, Томская обл., Томский р-н, Копылово п., ФИО7 ул., 2А) указано, что официальным дилером по реализации кирпича на территории Кемеровской области является ООО «ПЦ Интехстрой» (ИНН <***>, адрес: 630000, Новосибирская обл., Новосибирск г., Красный пр-кт, 82, 310/4).

Следовательно, керамический кирпич, изготавливаемый за пределами Кемеровским области, может быть реализован в исследуемый период на территории Кузбасса, однако данный вопрос не исследовался антимонопольным органом.

В связи с чем, суд считает, что ограниченная исходная информация не может быть основой для полноценного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Кроме этого, с учетом определения Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.04.2013 № ВАС-1162/13 «О передаче дела в Президиум ВАС РФ» суд также считает, что отчет об анализе рынка не соответствует Порядку № 220 в случае использования антимонопольным органом исходной информации в ограниченном объеме.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ УФАС по КО доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

Таким образом, вопреки доводам УФАС по КО (данным в ходе судебного разбирательства и изложенным в отзыве на заявление) аналитический отчет не содержит адекватной и объективной оценки состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды на рынке, соответствующей моменту принятия оспариваемого приказа.

В связи, с чем суд считает, что аналитический отчет не может быть признан обоснованным и являться основанием для включения Общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Ссылку представителей антимонопольного органа на результаты проведенного дополнительного анализа конкурентной среды, суд признает не правомерной, так как данный анализ проведен после принятия оспариваемого приказа и свидетельствует о том, что исходный анализ проведен не в полном объеме.

Кроме этого, судом отмечается, что антимонопольный орган в оспариваемом приказе не отразил на каком рынке (производства, реализации) заявитель признан имеющим долю более 35 процентов, при этом рынок реализации антимонопольным органом не исследовался, в анализе не отражен, хотя представитель антимонопольного органа в ходе судебного разбирательства утверждала, что заявитель признан доминирующим (имеющим долю более 35%) на рынке производства и реализации кирпича.

Таким образом, суд признает, что приказ антимонопольного органа принят по неполно установленным обстоятельствам и его выводы не имеют документального подтверждения.

Оспариваемый приказ УФАС по КО нарушает права и законные интересы общества, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку, в частности, в соответствии с п. 1 ст. 27 и п. 1 ст. 28 Федерального закона "О защите конкуренции" организации, внесенные в Реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35%, обязаны согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок в порядке, предусмотренном статьями 32, 33, 34 названного Закона.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела суд относит на орган, принявший оспоренный ненормативный правовой акт в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 65, 110, 167-170, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявленное требование удовлетворить.

Признать недействительным приказ от 20.05.2013 №153 Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Кемеровской области о включении ООО «Мазуровский кирпичный завод» (ИНН<***>) в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке глиняного (керамического) кирпича в Кемеровской области в размере более 35 процентов.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области в течение десяти дней со дня вступления решения в законную силу исключить из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке глиняного (керамического) кирпича в Кемеровской области в размере более 35 процентов сведения в отношении ООО «Мазуровский кирпичный завод» (ИНН <***>).

Взыскать с Управления федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, <...>) в пользу ООО «Мазуровский кирпичный завод» (650021, <...>) 2000 (две тысячи) рублей судебных расходов, в виде уплаченной государственной пошлины.

После вступления решения в законную силу выдать исполнительные листы.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в месячный срок с даты принятия решения в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья В.В. Власов