Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа: ФИО3 (доверенность от 21.08.2009, служебное удостоверение), ФИО4 (доверенность от 07.09.2009, служебное удостоверение), ФИО5 (доверенность от 07.09.2009, служебное удостоверение);

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «СибДорСтрой», г.Топки Кемеровской области (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения № 5 от 28.01.2009 г., вынесенного межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Кемеровской области (далее по тексту – налоговый орган) в части доначисления налога на прибыль, доначисления налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих пени по данным налогам, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом принятого судом ходатайства об уточнении заявленного требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В судебном заседании представители заявителя требование поддержали, представители налогового органа требование заявителя считают необоснованными.

Суд, исследовав обстоятельства и материалы дела, а также заслушав представителей сторон, установил следующее:

Межрайонной ИФНС России № 6 по Кемеровской области в отношении налогоплательщика – ООО «СибДорСтрой» была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой был составлен акт № 22 от 19.12.2008, на который налогоплательщиком были принесены возражения и принято решение № 5 от 28.01.2009 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Указанным решением налогоплательщику были до доначислены суммы налога на прибыль, начислены соответствующие суммы пени, доначислены суммы налога на добавленную стоимость, начислены соответствующие суммы пени, начислены пени по НДФЛ и общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа.

Решением УФНС России по Кемеровской области от 29.06.2009 жалоба налогоплательщика на решение № 5 была оставлена без удовлетворения.

Доначисляя налог на прибыль, соответствующие суммы пени налоговый орган исходил из того, что налогоплательщиком занижена налогооблагаемая база по данному виду налогов, ввиду отсутствия реальности сделок налогоплательщика с его контрагентами и документального подтверждения.

С учетом вышеизложенных нарушений законодательства о налогах и сборах налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа.

По мнению заявителя, его действия направлены были на получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в представленных налоговому органу документам в обоснование правомерности налоговых вычетов, достоверны. Кроме того, по мнению заявителя, инспекцией не была собрана достаточная совокупность допустимых и относимых доказательств, опровергающих данные налогоплательщика, не подтверждена невозможность осуществления хозяйственных операций.

Заявитель с выводами налогового органа не согласился, решения налогового органа обжаловал в вышестоящую инстанцию - УФНС России по Кемеровской области, решением которой в удовлетворении его требований заявителю было отказано. В последствии заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Определением суда от 24.09.2009 по ходатайству заявителя восстановлен срок на судебное обжалование ненормативного правового акта.

Суд, изучив материалы дела и позиции сторон, считает заявленные требования подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

Заявителем обжалуется решение налогового органа в том числе в части доначисления соответствующих сумм налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также начисления пени.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную согласно ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу положений статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право на налоговые вычеты при условии фактической уплаты им сумм налога на добавленную стоимость при приобретении товаров (работ, услуг), принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и наличия первичных документов, содержащих достоверную информацию.

Согласно пунктам 2, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно п.1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно абз. 3, 4 п.1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Суд также руководствуется пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в соответствии с которым представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

На основании вышеуказанных положений судом исследованы представленные в материалы дела доказательства, в том числе счета-фактуры, копии договоров, товарные накладные, результаты экспертизы подписей в документах, ответы компетентных государственных органов по запросам налогового органа.

Налоговый орган, принимая оспариваемое заявителем решение, последнему доначислил суммы налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, начислил пеню за несвоевременную уплату данных видов налогов по сделкам с ООО «Бизнеслайн», ООО «Водоканалстрой» и ООО «Спецстрой-Т», а также привлек заявителя к штрафу по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании, с учетом оценки их относимости и допустимости, а также достоверности доказательства в отдельности и их достаточности, отмечает следующее.

1. Согласно материалов дела в рассматриваемом периоде ООО «Бизнеслайн» оказывал ООО «СибДорСтрой» услуги по ремонту действующего водовода. Кроме того, в рассматриваемый период ООО «СибДорСтрой» осуществляла поставку в адрес ООО «Бизнеслайн» товаров производственного назначения. В последующем оплата в рамках рассматриваемых сделок была произведена путем зачета взаимных требований (т.7 л.д. 14).

Данные обстоятельства дела подтверждаются копиями счетов – фактур, копиями актов о приемке выполненных работ, копиями справок о стоимости выполненных работ, а также копиями товарных накладных с отметками о получении товара. Все представленные документы подписаны участниками рассматриваемых гражданско-правовых отношений (т.6 л.д. 27-53)

Зачет взаимных требований по данному эпизоду налоговым органом не оспаривается, решение налогового органа соответствующих выводов не содержит.

Кроме того суд отмечает, что Федеральным законом N 119-ФЗ от 22.07.2005 в пункт 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок предъявления сумм налога продавцом покупателю, введена норма (абзац 2), согласно которой сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

Положения абзаца 2 пункта 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации распространяются на правоотношения, возникшие с 01.01.2007. в рассматриваемом случае зачет был произведен 29.12.2006 года.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации (Определение от 8 апреля 2004 г. N 169-О, Постановление от 20 февраля 2001 г. N 3-П) при расчетах путем зачета встречных требований суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю, в соответствии с ФИО12 кодексом Российской Федерации считаются уплаченными и подлежат вычету на общих основаниях.

Таким образом, в рассматриваемом периоде применение налогового вычета не было однозначно увязано с наличием платежных поручений на перечисление сумм налога при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

Как уже было указано данные обстоятельства не оспаривались налоговым органом, а основанием доначисления налога на прибыль и НДС по данному эпизоду послужили выводы налогового органа, что руководитель ООО «БизнесЛайн» (ФИО6) не принимал участия в подписании счетов-фактур, актов выполненных работ, не выражал свою волю по заключению вышеперечисленных сделок. По мнению налогового органа, все первичные документы от ООО «БизнесЛайн» подписаны неустановленным лицом, организация по месту нахождения не находится, ООО «БизнесЛайн» какими-либо лицензиями не обладает.

В обоснование данного вывода налоговый орган, в том числе, ссылается на протокол опроса учредителя и руководителя ООО «БизнесЛайн» - ФИО6

Исследовав представленный протокол опроса (т.6 л.д. 62) суд отмечает, что указанный протокол составлен 21.11.2006 года, то есть не в рамках проводимой налоговой проверки и содержит сведения в отношении иной организации.

Как следует из данного протокола опроса, ФИО6 на заданные ему вопросы давал пояснения в отношении ООО «Маркет-Лайн». Сведений об ООО «БизнесЛайн» или о ее деятельности указанный протокол не содержит, равно как не содержит информации по сделкам с ООО «СибДорСтрой».

Кроме того, в материалах дела имеется копия карточки с образцами подписей ФИО6, подлинность подписи которого засвидетельствована нотариусом – ФИО7 Данные обстоятельства также не опровергаются показаниями ФИО6 содержащиеся в протоколе опроса от 21.11.2006.

Экспертиза почерка ФИО6 содержащегося в представленных документах налоговым органом не производилась.

Следовательно, со стороны налогового органа доводы относительно подписания документов от имени ООО «Бизнеслайн» неуполномоченным лицом и, как следствие, отсутствия между ООО «СибДорСтрой» и ООО «Бизнеслайн» сделок носит предположительный характер на основании протокола опроса ФИО6 выполненного не в рамках выездной налоговой проверки и в отношении иного предприятия.

Также суд отмечает, что протокол осмотра (т.6 л.д. 61) не содержит указаний на отсутствие ООО «Бизнеслайн» по указанному адресу в рассматриваемый период (2005-2006 г.г.), равно как нет сведений о собственнике или балансодержателя указанного здания, а также на отсутствие каких-либо гражданско-правовых отношений между собственником помещения и ООО «Бизнеслайн».

Довод налогового органа об отсутствии у ООО «Бизнеслайн» какой-либо лицензии судом принят быть не может, так как не представлено обоснований и доказательств, что виды выполненных ООО «Бизнеслайн» работ подлежат обязательному лицензированию в соответствии с нормами законодательства, а наличие у контрагента заявителя лицензии является обязательным условием для выполнения данного вида работ.

2. Между заявителем и ООО «Водоканалстрой» (г.Томск) был заключен договор субподряда №43/07 от 07.11.2007 года (т.3 л.д.26-32, т.4 л.д. 120-123). Предметом договора являлись – работы по укладке труд методом ГНБ на объекте – пос.Андреевка Кемеровской области. В рамках указанного договора сторонами была согласована стоимость работ и иные условия его выполнения. Также между сторонами настоящего договора в последующем были подписаны акты приема-передачи выполненных работ, работы заявителем были оплачены путем перечисления денежных средств на банковский счет его контрагента, а в адрес заявителя выставлены счета-фактуры и иные необходимые документы.

Со стороны ООО «Водоканалстрой» все документы были подписаны ФИО8, являющимся руководителем и учредителем указанной организации.

Рассматривая доводы сторон по данному эпизоду, суд отмечает следующее.

Указанный договор субподряда содержит сведения о наличии у ООО «Водоканалстрой» лицензии №ГС-1-77-01-27-0-7017128690-026454-1.

Обстоятельства о наличии у организации лицензии на выполнение определенных видов работ налоговым органом не оспаривались, а со стороны заявителя подтверждены путем представления в материалы дела соответствующих сведений.

По представленным заявителем документам в подтверждение понесенных затрат по сделке с ООО «Водоканалстрой» в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом была проведена почерковедческая экспертиза. Согласно заключения эксперта №390 от 27.11.2008 года в представленных на исследование документах подпись от имени ФИО8 выполнены другим (одним) лицом.

Исследуя заключения эксперта №390 суд отмечает, что согласно постановления о назначении экспертизы №1 от 25.11.2008 года (т.5 л.д. 112) в распоряжение эксперта были представлены ряд документов. Судом установлено, что заключение эксперта №390 не содержит какого-либо упоминания о некоторых документах переданных для проведения экспертизы, в частности таких как решение №1 от 19.10.2005, заявление о государственной регистрации юридического лица, сведения об учредителях юридического лица, сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица и другие. Следовательно, указанные документы при производстве экспертизы использованы не были и не исследовались экспертом, хотя их передача эксперту и использование при производстве экспертизы закреплена постановлением о ее назначении.

Кроме того, постановлением о назначении экспертизы №1 от 25.11.2008 (т.6 л.д. 112) перед экспертом был поставлен четко сформулированный вопрос. Заключение же эксперта №390 (т.6 л.д.114-116, т.3 л.д.100-102) содержит иную формулировку поставленного перед экспертом вопроса.

Следовательно, ответ экспертом был дан на иную формулировку вопроса, а также сформирован на основе частичного исследования документов, так как им не исследовались все документы переданные на экспертизу и указанные в постановлении о ее назначении.

Судом также были рассмотрены доводы налогового органа и представленные им документы по свидетельским показаниям в отношении ООО «Водоканалстрой» (г.Томск).

Согласно приведенных налоговым органом показаний свидетеля ФИО9 (т.3 л.д.127-128) между ООО «Водоканалстрой» (г.Томск) и ООО «Водоканалстрой» (г.Кемерово) в рассматриваемый период были заключены гражданско-правовые договоры. При этом указанный свидетель подтвердил, что данные договоры были подписаны сторонами, в частности со стороны ООО «Водоканалстрой» (г.Томск) ФИО8 При этом указанный свидетель директора ООО «Водоканалстрой» (г.Томск) - ФИО8 знал лично и неоднократно с ним встречался.

Из протокола допроса №268 от 24.10.2008 года (т.3 л.д. 129-130) следует, что между ООО «Водоканалстрой» (г.Томск) и ООО «Спецтехника» были заключены договоры по аренде техники. В частности в аренду ООО «Водоканалстрой» (г.Томск) были переданы экскаватор, грузовая машина, буровая установка для бурения горизонтальных скважин, которая предназначалась для строительства коммуникаций.

Аналогичные показания были даны свидетелем –ФИО10 (протокол допроса №280 (т.3 л.д.133-134).

Исходя из показаний вышеуказанных свидетелей суд приходит к выводу, что ООО «Водоканалстрой» (г.Томск) в рассматриваемом периоде заключал договоры с третьими лицами по аренде строительной техники, назначение которой – строительство коммуникаций. При этом указанные свидетели подтвердили факт передачи данной техники в адрес ООО «Водоканалстрой» (г.Томск), однако где, кем и как она использовалась пояснить не смогли. Также указанными свидетельскими показаниями подтверждается, что с ФИО8 были знакомы, лично с ним встречались в рассматриваемый период, ФИО8 подписывал договоры от имени ООО «Водоканалстрой» в качестве руководителя.

Как было указано ранее, оплата в рамках рассматриваемых гражданско-правовых взаимоотношений заявителя с ООО «Водоканалстрой» (г.Томск) были произведены путем безналичного перечисления денежных средств.

Проводя встречную выездную проверку в отношении ООО «Водоканалстрой» налоговым органом также было установлено, что от имени указанной организации операции по расчетному счету производила ФИО11 ФИО12 органом был произведен допрос указанного свидетеля.

ФИО11 (протокола допроса №42 (т.3 л.д. 125-126) пояснила, что фактически действия от имени ООО «Водоканалстрой» (г.Томск) совершала за вознаграждения, которые получала от неизвестного ей лица. Также в указанном протоколе допроса свидетель пояснила, что ФИО8 она не знает.

При этом суд отмечает, что показания ФИО11 в отношении ФИО8 носят предположительный характер. В протоколе допроса содержатся сведения, что ФИО11 встречалась с неизвестным лицом и выполняла за вознаграждения поручаемую ей работу. Каких-либо сведений о том, что неизвестным лицом не был директор ООО «Водоканалстрой (г.Томск) ФИО8 ее показания не содержат. Опознания личности ФИО8 в рамках допроса не производилось.

Также со стороны налогового органа в материалы дела также был представлен ответ нотариуса г.Новосибирска ФИО7, которая подтвердила и представила копии документов, что ей была засвидетельствована подлинность подписи директора ООО «Водоканалстрой» ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ г.р., на банковской карточке с образцами подписи и оттиска печати для открытия расчетного счета. Следовательно, указанным документом налоговым органом не опровергается открытие банковского счета ООО «Водоканалстрой» именно ФИО8 Однако, указанный документ при производстве экспертизы не участвовал.

Суд также отмечает, что налоговым органом в материалы дела были представлены документы полученные непосредственно от ООО «Водоканалстрой» (т.4 л.д.119-150, т.5 л.д. 1-5). При этом согласно сопроводительного письма (т.4 л.д. 119) данные документы были представлены в адрес налогового органа непосредственно ООО «Водоканалстрой» для встречной проверки с ООО «СибДорСтрой». Также данное обстоятельство подтверждается копией письма (т.5 л.д.5), в котором в качестве получателя указано – межрайонная ИФНС №6 по Кемеровской области, в качестве отправителя – ООО «Водоканалстрой» (<...>).

Таким образом, ООО «Водоканалстрой» представлением документов по встречной проверки подтвердил сделку с ООО «СибДорСтрой».

Протокол осмотра территории по адресу нахождения ООО «Водоканалстрой» (г.Томск) не содержит сведений о правообладателе здания, расположенного по осматриваемому адресу. Также не представляется возможным установить полномочия лица, принимавшего участие в составлении протокола и давшего показания об отсутствии ООО «Водоканалстрой» (г.Томск) по указанному адресу.

Таким образом, представленными в дело доказательствам налоговым органом не опровергается, что ООО «Водоканалстрой» (г.Томск) было зарегистрировано как юридическое лицо и осуществляло в указанный период хозяйственную деятельность. Представленными налоговым органом свидетельскими показаниями лишь подтверждается, что ФИО8 не являлся в рассматриваемый период номинальным руководителем ООО «Водоканалстрой» (г.Томск), осуществлял свои должностные полномочия, производил встречи и подписывал договоры.

Также свидетельскими показаниями подтверждается, что ООО «Водоканалстрой» (г.Томск) в рассматриваемый период также обладал материальной базой и техническими средствами для производства работ по договору с ООО «СибДорСтрой».

Представленными в материалы дела документами также подтверждается об открытии банковского счета ООО «Водоканалстрой» (г.Томск) его руководителем и учредителем – ФИО8, заверение его подписи в установленном порядке нотариусом при проверке личности.

Ответ от ООО «Водоканалстрой» по встречной проверки также не подтверждает доводы налогового органа об отсутствии указанной организации по ее месту нахождения и не осуществления контрагентом заявителя деятельности.

Отсутствие у ООО «Водоканалстрой» лицензии, а также порядок ее получения налоговым органом не оспаривался.

Кроме того, налоговый орган не представил надлежащих доказательств, что подписи в документах от имени ООО «Водоканалстрой» выполнены не уполномоченным лицом.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что со стороны налогового органа представлены противоречащие доказательства по фактическим обстоятельствам дела.

3. ООО «Спецстрой-Т» в рассматриваемый период производило поставку ООО «СибДорСтрой» строительных материалов и иной продукции. Оплата за поставку производилась безналичным перечислением денежных средств. Между сторонами были подписаны и выставлены счета-фактуры, товарные накладные, оплата также подтверждена со стороны заявителя и не оспорена налоговым органом (т.4 л.д. 3-19).

Основным доводом налогового органа по взаимоотношениям заявителя с ООО «Спецстрой-Т» является заключение эксперта №391, согласно которого подписи в представленных документах от имени руководителя ООО «Спецстрой – Т» выполнены не ФИО13, а неизвестными лицами.

Исследуя заключение эксперта №391 (т.4 л.д. 60-64) суд отмечает, что в качестве свободного образца почерка гражданина ФИО13 налоговым органом в адрес эксперта были предоставлены и последним использованы при проведении экспертизы ряд документов, среди которых присутствует заявление о выдаче (замене) паспорта (форма №1П).

Экспертиза подписей ФИО13 была назначена постановлением №2 от 26.11.2008 года (т.4 л.д. 58). Согласно заключения эксперта производство экспертизы было начато 26.11.2008 и окончено 28.11.2008 (т.4 л.д. 60-64). Заявление о выдаче (замене) паспорта ФИО13 указано как в постановлении о назначении экспертизы, так и в заключение эксперта.

Согласно материалам дела указанный документ (копия формы №1П) был представлен отделом УФМС РФ по Томской области (сопроводительное письмо исх.№5074 от 26.11.2008). При этом указанный документ был получен налоговым органом только 02.12.2008, о чем свидетельствует соответствующая отметка о регистрации входящей документации (т.4 л.д. 111).

Таким образом, указанным документом эксперт обладать не мог, следовательно не мог использовать его при проведении экспертизы. Также указанным документом не мог обладать и следовательно передать его эксперту налоговый орган, так как на момент назначения экспертизы и на момент окончания ее проведения данный документ еще не был получен налоговым органом от отдела УФМС РФ по Томской области.

Также суд учитывает письмо эксперта (исх.№49 от 14.10.2009), представленный налоговым органом в судебном заседании. Согласно данного письма эксперт сообщает, что на втором листе экспертного заключения допущена техническая опечатка и указывает на правильное изложение пункта 2 заключения. При сопоставлении первоначального и измененного текста заключения эксперта следует, что при производстве экспертизы в качестве свободного образца почерка не использовалась подпись, расположенная в левом нижнем углу листа свидетельства о регистрации по месту пребывания №1348 (форма №3).

Суд отмечает, что согласно постановления о назначении экспертизы почерка ФИО13 (т.4 л.д.58) указанный документ (свидетельство о регистрации по месту пребывания №1348) действительно не указан в качестве документа, который был предоставлен в распоряжение эксперта. Однако, данный документ был получен налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки (т.4 л.д.56) и если он не предоставлялся в распоряжение эксперта, а сам документ не был поименован в постановлении о назначении экспертизы, то следовательно эксперт не мог обладать сведениями о нем, в частности о номере свидетельства, месте расположения подписи. Но указанные сведения экспертом довольно точно отражены в своем заключении.

Кроме того, постановление о назначении экспертизы (т.4 л.д.58) содержит перечень документов, которые были предоставлены в распоряжение эксперта для проведения экспертизы, но которые последним при производстве экспертизы использованы не были, а также не отражены в заключение эксперта, следовательно, указанные документы экспертом не использовались без какого-либо обоснования.

На основании изложенного суд приходит к выводу о нарушении порядка назначения и проведения экспертизы, использования экспертом при проведении экспертизы дополнительных материалов, получение которых документально не подтверждено, а также суд приходит к выводу о не соответствии заключения эксперта фактическим обстоятельствам дела, в том числе по объему представленных на экспертизу документов.

Исследуя иные доводы сторон, суд также отмечает, что допрос ФИО13 налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не производился. Компетентными органами были взяты объяснения лиц в отношении места нахождения ООО «Спецстрой-Т» и места нахождения его руководителя. Однако указанные документы (т.4 л.д. 72-74) также не содержат полных сведений о принадлежности помещений указанной в объяснениях организации в рассматриваемом периоде, а также об осведомленности лица, у которого были истребованы объяснения.

Судом также были исследованы и рассмотрены иные доводы сторон в отношении ООО «Бизнеслай», ООО «Водоканалстрой», ООО «Спецстрой-Т».

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении №3-П от 20.02.2001 года, под фактическим уплаченным поставщиками суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога.

Согласно п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговое законодательство не связывает возникновение у налогоплательщика права на возмещение сумм налога на добавленную стоимость с фактом перечисления соответствующей суммы налога в бюджет поставщиком товаров или поставщиком по цепочке и не обязывает налогоплательщика представлять доказательства в подтверждение этого факта.

Данное обстоятельство подлежит оценке в совокупности с иными обстоятельствами по делу и может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды в случае, если доказано совершение налогоплательщиком и его контрагентами согласованных действий, направленных на получение такой выгоды (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд считает, что представленные в материалы дела, а также заявленные доводы налогового органа являются противоречивыми. Выявленные судом нарушения в порядке назначения и проведения экспертизы являются существенными, а заключения эксперта противоречит фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, судом установлено, что доводы налогового органа основаны на предположительных сведениях, достоверно не подтверждаются материалами дела, в установленных судом случаях противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Рассматривая требования заявителя в части правомерности привлечения его к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации суд исходит из следующих положений.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или иных неправомерных действий (бездействия).

Из содержания приведённой нормы следует, что ответственность за неуплату (неполную уплату) налога наступает не только в результате неправомерных действий налогоплательщика, повлекших занижение налогооблагаемой базы, но и вследствие неправомерного бездействия, выразившегося в неисполнении обязанности по перечислению в бюджет обязательных платежей в установленные сроки. При этом указанная норма определяет вид налогового правонарушения и ответственность за него.

На основании пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

Согласно ст.106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое ФИО12 кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

Частью 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено, что лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Статья 109 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Определениями от 04.07.2002г. № 202-О и от 18.06.2004г. № 201-О Конституционного Суда Российской Федерации разъяснено, что необходимость установления вины налогоплательщика для привлечения его к ответственности прямо предписана статьями 106 и 109 Налогового кодекса РФ. Таким образом, отсутствие вины при нарушении обязательств является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствует об отсутствии самого состава правонарушения. В связи с привлечением налогоплательщиков к ответственности за нарушение налоговых обязательств суд, исходя из принципов состязательности и равноправия сторон, не может ограничиться формальной констатацией лишь факта нарушения этих обязательств, не выявляя иные, связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

С учётом изложенного в предмет доказывания по делу входит установление виновности лица и обстоятельств совершения налогового правонарушения.

Кроме того, заявителем в материалы дела были представлены копии документов, которые им были истребованы от его контрагентов перед заключением с ними сделок. Указанные документы (т.6 л.д. 125-146, т.7 л.д. 1-27) содержат отметку о заверении копий документов непосредственно самим контрагентом. Следовательно, суд не принимает довод налогового органа о неосмотрительности заявителя и отсутствии с его стороны проверочных мероприятий перед заключением сделок. Данные обстоятельства также не подтверждаются свидетельскими показаниями руководителя и иных работников проверяемой организации, полученных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки.

Кроме того, суд отмечает, что обжалуемое заявителем решение налогового органа не содержит обстоятельств, доводов и оснований привлечения заявителя к налоговой ответственности. Объективная и субъективная сторона правонарушения, а также вина заявителя налоговым органом по каждому конкретному эпизоду или в рамках всего решения не устанавливалась, соответствующих выводов или положений оспариваемое решение не содержит.

Следовательно, состав налогового правонарушения налоговым органом при проведении налоговой проверки не установлен, а в ходе судебного разбирательства не подтвержден.

Как уже было указано ранее, в силу презумпции невиновности закрепленной ч.6 ст.108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

На основании вышеизложенного, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов между лицами, участвующими в деле суд отмечает следующее.

Определением суда о принятии заявления к производству от 03.08.2009 года заявителю была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей.

Согласно ч.1 ст.333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 101, 110, 167–170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Заявленные ООО «СибДорСтрой» требования удовлетворить.

Признать недействительным, как несоответствующего нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение №5 от 28.01.2009 года, вынесенное межрайонной ИФНС России №6 по Кемеровской области в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пени по указанным налогам, а также в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия, а также в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу - в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья А.Л. Потапов