Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Исаенко Е.В., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Белокопытовым И.А., рассмотрев в судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью «Новокузнецкий домостроительный комбинат» имени Косилова Анатолия Викторовича, Кемеровская область, г. ОРГН 1034217021948, ИНН <***>

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 Кемеровской области, Кемеровская область, г. Новокузнецк, ОГРН <***>, ИНН <***>

о признании частично недействительным решения №09 от 28.06.2013 года «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»

при участии в судебном заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «Новокузнецкий домостроительный комбинат» имени Косилова Анатолия Викторовича: ФИО1 – представитель по доверенности от 04.06.2013 года № 50, паспорт; ФИО2 – представитель по доверенности от 26.09.2013 года, паспорт;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 Кемеровской области: заместитель начальника отдела выездных проверок № 2 ФИО3 – представитель по доверенности от 13.02.2013 года № 03-08/00764, паспорт; государственный налоговый инспектор юридического отдела ФИО4 – представитель по доверенности от 29.12.2012 года № 03-08/06476, паспорт; заместитель начальника юридического отдела ФИО5 – представитель по доверенности от 11.01.2013 года № 03-08/00090, служебное удостоверение,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Новокузнецкий домостроительный комбинат» имени Косилова Анатолия Викторовича обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения №09 от 28.06.2013 года «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №2 Кемеровской области в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 538 734 рублей, соответствующих сумм пени 428 147,15 рублей, штрафа 569 582,20 рубля. Требование было уточнено в части сумм пени и штрафа заявлением, поступившим в суд 18.10.2013 (т.3 л.д.120). С учетом уточнения заявитель просит признать решение недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 538 734 рублей, соответствующих сумм пени, штрафа 507 746,80 рублей. Уточнение принято судом.

Заявитель в заявлении, дополнениях к нему и его представители в судебном заседании указывают, что спорные хозяйственные операции производились на основании договоров инвестирования строительства нежилых помещений. Для инвестора, получающего финансовый результат в виде построенных нежилых помещений, договор носит инвестиционный характер, поскольку на рынке стоимость готового объекта недвижимости, право собственности на который зарегистрировано, существенно выше, чем при инвестировании его строительства. Заявитель выступает в договоре застройщиком и является субъектом инвестиционной деятельности в силу Федерального закона от 25.02.1999 N39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Право собственности на построенные нежилые помещения инвестору не передавалось, он регистрировал его самостоятельно, поэтому нет такого признака реализации как передача права собственности. Налогоплательщик на основании подпункта 4 части 3 ст.39 НК РФ правомерно не относил получение от инвестора целевого финансирования и передачу ему финансового результата к операциям по реализации товаров (работ, услуг), не облагал налогом на добавленную стоимость и не принимал НДС, уплаченный поставщикам и подрядчикам, к вычету из бюджета в доле, соответствующей объему целевого финансирования. Стоимость объектов (размер финансового результата) равен сумме инвестирования и формировался в период действия договоров инвестирования. Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем», которым руководствовалась инспекция, не применимо к публично-правовым отношениям, связанным с исчислением и уплатой налогов, ухудшает положение налогоплательщика. Заявитель руководствовался разъяснениями уполномоченных органов, сложившейся судебной практикой, позицией налоговой инспекцией, не предъявившей претензий к аналогичным операциям в ходе ранее проведенной налоговой проверки за предшествующий период. При переквалификации сделки налоговый орган вправе осуществлять взыскание налоговой недоимки только в судебном порядке. Инспекция неправомерно не учла при доначислении НДС сумму вычетов по данному налогу, которые заявитель мог бы применить, если бы изначально учитывал спорные операции как реализацию.

Налоговый орган требования не признал в полном объеме. В отзыве на заявление, дополнениях к нему и в судебном заседании в обоснование своих возражений сослался на следующие обстоятельства. Исходя из экономического смысла инвестиционной деятельности, положений Закона РФ №39-ФЗ, п.10 Положения по бухгалтерскому учету «отчет о движении денежных средств» ПБУ 23/2011, п.4 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/1 спорные операции не носят инвестиционного характера, поскольку не направлены на создание основных средств, изначально не подлежащих продаже, принадлежащих организации на каком-либо вещном праве и предназначенных для получения дохода от эксплуатации в течение длительного периода. Инвестиционные договоры в действительности являются договорами на строительство по обычному виду деятельности, произведенная в их рамках реализация является объектом налогообложения по НДС. Пп.4 части 3 ст.39 НК РФ не подлежит расширительному толкованию. Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54 применимо к спорным правоотношениям. Кроме того, отсутствие инвестиционного характера подтверждается тем, что заявитель осуществлял строительство не только за средства инвестора, но и за собственный счет, начал производить затраты и формировать стоимость объектов задолго до заключения инвестиционных договоров, стоимость одного из объектов полностью сформирована за счет средств заявителя. Договоры были учтены не в соответствии с их экономическим смыслом. Переквалификацию сделок налоговый орган не осуществлял, а определил объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания операций, руководствуясь п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды." Инспекция не имела оснований для учета вычетов по НДС по спорным операциям, поскольку право на вычет носит заявительный характер, налогоплательщик этим правом не воспользовался. Кроме того, учет вычетов в соответствии с расчетом заявителя повлечет искажение налоговых обязательств по налогу на прибыль (появится налог к доплате). Оспариваемое решение такого доначисления не содержит, а налогоплательщик уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль не подал.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, судом установлено следующее:

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №2 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Новокузнецкий домостроительный комбинат» имени Косилова Анатолия Викторовича, по результатам проверки вынесено решение №09 от 28.06.2013 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением от 21.08.2013 года №449 апелляционную жалобу оставило без удовлетворения и утвердило решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №2 по Кемеровской области №19 от 1.07.2013 года.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения №09 от 28.06.2013 года.

Как следует из материалов дела, заявитель заключил с ООО «Новокузнецкая домостроительная компания» следующие договоры инвестирования строительства нежилого помещения:

- договор №4 от 2.03.2011 на строительство двухэтажного пристроенного нежилого помещения №288 общей площадью 148,4 кв.м кв.м по адресу: <...>, сумма финансирования инвестора - 2 255 680 рублей (т.2 л.д.86-90);

- договор №1 от 2.03.2011 на строительство двухэтажного пристроенного нежилого помещения №287 общей площадью 150,6 кв.м по адресу: <...>, сумма финансирования инвестора - 2 289 120 рублей (т.2 л.д.91-95);

- договор №2 от 2.03.2011 на строительство пристроенного двухэтажного нежилого здания с цокольным этажом общей площадью 477,1 по адресу: <...>, сумма финансирования инвестора - 7 251 920 рублей (т.2 л.д.96-100);

. договор №3 от 2.03.2011 на строительство двухэтажного пристроенного нежилого помещения №241 общей площадью 151,8 кв.м кв.м по адресу: <...>, сумма финансирования инвестора 2 307 360 рублей (т.2 л.д.101-105).

В соответствии с договорами застройщик (заявитель) обязался выполнить работы по строительству и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать инвестору финансовый результат в виде построенного нежилого помещения (здания). Объект передается инвестору в готовом виде с выполнением строительно-монтажных и иных работ согласно паспорта отделки. Инвестор обязуется профинансировать строительство в оговоренной сумме. Во всех договорах срок передачи построенного объекта определен до 1.06.2011 года.

Налогоплательщик на основании подпункта 4 части 3 ст.39 НК РФ не относил получение от инвестора целевого финансирования и передачу ему финансового результата к операциям по реализации товаров (работ, услуг), не облагал налогом на добавленную стоимость и не принимал НДС, уплаченный поставщикам и подрядчикам, к вычету из бюджета в доле, соответствующей объему целевого финансирования.

Основанием для доначисления и привлечения к ответственности по оспариваемому эпизоду (п.2.2.1 оспариваемого решения – т.2 л.д.40-45) послужил вывод налогового органа о том, что спорные операции не носят инвестиционного характера, поскольку не направлены на создание основных средств, изначально не подлежащих продаже, принадлежащих организации на каком-либо вещном праве и предназначенных для получения дохода от эксплуатации в течение длительного периода. Согласно Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» иинвестиционные договоры в действительности являются договорами на строительство по обычному виду деятельности, произведенная в их рамках реализация является объектом налогообложения по НДС.

Суд признает обоснованным довод налогового органа о том, что деятельность общества по «выполнению работ по строительству, получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и передача его Инвестору», как она обозначена в спорных договорах, могла быть оформлена договором строительного подряда или купли-продажи, т.е. договором по обычному виду деятельности. В этом случае действовал бы общий порядок налогообложения, исходя из которого оспариваемым решением произведено доначисление.

Однако суд не соглашается с тем, что соответствующие операции не могли быть оформлены иначе, а именно путем заключения договоров инвестирования строительства с применением порядка налогообложения, вытекающего из специфики инвестиционной деятельности. Статья 1 Федерального закона от 25.02.1999 N39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" определяет инвестиции как денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Инвестиционная деятельность определяется как вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно ч.1 ст.3 Закона №39-ФЗ объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

В соответствии со ст.4 указанного закона субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов.

Т.о. заявитель является субъектом инвестиционной деятельности (заказчиком) и имеет право на применение порядка налогообложения, учитывающего специфику указанной деятельности, при соблюдении требований законодательства РФ о налогах и сборах. При этом довод налогового органа об экономической сущности заключенных договоров, как не относящихся к сфере инвестиций, отклоняется в силу прямого указания закона. По этой же причине суд считает не относимыми представленные заявителем в подтверждение инвестиционной цели договоров доказательства, касающиеся уровня цен на нежилые помещения, право собственности на которые зарегистрировано, и такие же строящиеся помещения, приобретаемые в рамках инвестиционных договоров.

Общий порядок налогообложения согласно пп.1 п.1 ст.146 НК РФ устанавливает в качестве объекта налогообложения по НДС реализацию товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пп.1 п.2 ст.146 и п.пп.4 п.3 ст.39 НК РФ не признается объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Исходя из основных начал законодательства о налогах и сборах, нормы Налогового кодекса РФ и Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации» не могут быть истолкованы как предоставляющие налоговые преимущества налогоплательщику по отношении к другим налогоплательщикам, осуществляющим аналогичную хозяйственную деятельность в зависимости от одного только наименования заключенного им договора.

В случае заключения договоров строительного подряда, купли-продажи сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая перечислению в бюджет формируется как положительная разница между суммой налога, исчисленной со стоимости работ, стоимости реализуемого объекта (товара) и суммой налога, принимаемой к вычету по товарам, работам, услугам, приобретенным при создании (приобретении) данного объекта, т.е. НДС по сути уплачивается с суммы прибыли, полученной при строительстве (продаже) объекта.

В случае заключения инвестиционного договора, который самостоятельным видом договора не является и может содержать в т.ч. и элементы вышеуказанных договоров, соответствующая хозяйственная деятельность не должна исключаться из сферы налогообложения. В данном случае объектом налогообложения по НДС будет являться сумма превышения инвестиционных взносов, полученных застройщиком от второй стороны инвестиционного договора над фактическими затратами по строительству объекта. Сумма указанного превышения (экономия или прибыль застройщика) не может расцениваться как направленная на реализацию инвестиционного проекта, а потому после исполнения инвестиционного договора (передачи объекта) утрачивает свое инвестиционное значение, не подпадает под действие п.4 ч.3 ст.39 НК РФ и становится объектом налогообложения по НДС в соответствии с п.1 ст.146 НК РФ как реализация работ (услуг) застройщика.

При этом вычеты по НДС в данном случае применению не подлежат, поскольку стоимость работ, товаров, услуг, в т.ч. НДС, приобретенных для создания объекта по инвестиционному договору, сформировала сумму фактических затрат. В пределах суммы фактических затрат соответствующие операции налогоплательщика не облагаются НДС ,поскольку носят инвестиционный характер и направлены на создание объекта по инвестиционному договору. Следовательно, налоговые вычеты не предоставляются, как не связанные с осуществлением операций, признаваемых объектами налогообложения НДС (п.1 ч.2 ст.171 НК РФ).

При всех особенностях порядка налогообложения в обоих рассмотренных случаях сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, формируется с учетом разницы между суммой затрат при строительстве объекта и суммой полученной оплаты. Таким образом, соблюдается принцип всеобщности и равенства налогообложения применительно к различному договорному оформлению строительной деятельности.

Принимая во внимание отсутствие по спорному вопросу четкой и непротиворечивой позиции государственных органов, уполномоченных давать разъяснения по применению законодательства о налогах и сборах, с учетом ч.7 ст.3 НК РФ положения законодательства не могут быть истолкованы как ограничивающие право налогоплательщика на выбор модели оформления договорных отношений и соответствующего ей порядка налогообложения.

Заявителем представлены в материалы дела своды затрат по каждому объекту и оборотно-сальдовые ведомости, из которых следует, что сумма затрат по строительству равна размеру финансирования, полученного от инвестора. Размер затрат инспекцией не оспаривается. Следовательно, по данному критерию оснований для доначисления НДС не имеется.

Налоговый орган в обоснование своей позиции ссылается на Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем». Полагает, что заключенные заявителем договоры инвестирования строительства не являются особым видом договора, исходя из их сущности представляют собой договоры купли-продажи недвижимости, которая будет создана в будущем, а потому операции по передаче указанной вещи представляют собой реализацию товаров (работ, услуг) по смыслу ст.39 НК РФ и соответственно объект налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

Судом указанный довод отклоняется в силу следующего.

Согласно п.3 ст. ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. Как следует из преамбулы Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54 оно было принято в целях установления единообразия судебной практики по спорам, вытекающим из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем. Согласно позиции ВАС РФ положения, изложенные в постановлениях Пленума ВАС РФ, не могут быть безусловно применены при разрешении налоговых споров (Постановления Президиума Вас РФ от 22.06.2004 №1416/03, от 15.11.2005 №5348/05). Т.о. содержащиеся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54 разъяснения применяются в сфере гражданско-правовых отношений при разрешении споров между участниками соответствующих сделок. Налоговый орган участником указанных отношений не является, в связи с чем положения указанного постановления применению в настоящем деле не подлежат.

Довод налогового органа о неправомерном уклонении заявителя от регистрации на себя права собственности на построенные объекты не принимается судом, поскольку вопросы возникновения права собственности у того или иного субъекта инвестиционной деятельности на строящийся объект регулируются договором между ними. Закон от 21.07.1997 N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» устанавливает обязанность по регистрации права собственности, но не возлагает ее на какого-либо конкретного субъекта. Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что заявитель получил разрешения на строительство, арендовал на период строительства земельный участок. По окончании строительства договоры аренды были расторгнуты. Регистрировал право собственности на объекты инвестор на себя, договорами инвестирования возложение данной обязанности на застройщика не предусмотрено.

В дополнениях к отзыву инспекцией был заявлен еще один довод – договоры не носят инвестиционного характера, поскольку заявитель осуществлял строительство не только за средства инвестора, но и за собственный счет, начал производить затраты и формировать стоимость объектов задолго до заключения инвестиционных договоров, стоимость одного из объектов полностью сформирована за счет средств заявителя.

Документально данный довод подтверждается оборотно-сальдовыми ведомостями, представленными самим налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки:

по договору №4 от 2.03.2011 на строительство двухэтажного пристроенного нежилого помещения №288, <...>, сумма затрат 2 255 680 рублей сформировалась в период с сентября 2010 по сентябрь 2011 года;

по договору №1 от 2.03.2011 на строительство двухэтажного пристроенного нежилого помещения №287, <...>, сумма затрат 2 289 120 рублей сформировалась в период с февраля 2010 по август 2011 года;

Причем по указанным двум договорам (№4 и №1) сумма затрат первоначально формировалась как по единому объекту – зданию пристроя, не разделяя на помещения. По состоянию на дату заключения договоров инвестирования (март 2011 года) из общей стоимости 4 544 800 рублей сформировалось 2 944 014,53 рублей (т.4 л.д.30).

по договору №2 от 2.03.2011 на строительство пристроенного двухэтажного нежилого здания с цокольным этажом, <...>, сумма затрат 7 251 920 рублей сформировалась в период с февраля 2010 по август 2011 года, к моменту заключения договора инвестирования (март 2011 года) были произведены затраты на сумму 5 844 348,71 рублей (т.4 л.д.30);

по договору №3 от 2.03.2011 на строительство двухэтажного пристроенного нежилого помещения №241, <...>, сумма затрат 2 307 360 рублей сформировалась в период с февраля по май 2010 года (т.4 л.д.13), т.е. к моменту заключения инвестиционного договора сформировалась полностью.

Налогоплательщик полагает, что фактически затраты по объектам строительства сложились в периоды, указанные в сводах затрат (с марта по май 2011 года). Указанные в оборотно-сальдовых ведомостях сведения, недостоверны, поскольку данный документ является внутренним документом налогоплательщика, отражает не фактические, а планируемые затраты. Впоследствии представители заявителя признали, что оборотно-сальдовые ведомости являются регистрами бухгалтерского учета, отражают фактические, а не планируемые хозяйственные операции, и в соответствии с учетной политикой заявителя также относятся к регистрам налогового учета. В качестве причины недостоверности сведений заявитель сослался на допущенные им ошибки в отражении затрат, однако не смог пояснить в связи с чем эти возникли эти ошибки, исправленных и достоверных по его мнению ведомостей не представил. Спорные объекты являются пристроями к жилым домам, поэтому их строительство осуществлялось после возведения указанных домов, хотя разрешение на строительство получали задолго до начала строительства вместе с разрешениями на строительство жилых домов. В силу небольшой площади объектов и наличия собственных производственных мощностей и штатной численности работников, строительство было произведено собственными силам в короткий срок, который соответствует сроку исполнения инвестиционных договоров.

Суд признает обоснованным довод инспекции о том, что своды затрат представлены только в судебное заседание, а не в ходе проверки, составлены исключительно заявителем и на основе отчетов работников заявителя, противоречат документам самого заявителя, представленным им в период, когда вопрос о периоде формирования затрат по объектам не являлся спорным.

Кроме того, заявитель не оспаривает, тот факт, что «нулевой цикл» (земляные работы, забивка свай) осуществлялись одновременно по жилым домам и пристроям к ним (спорным объектам), т.е. задолго до заключения инвестиционных договоров, что соответствует данным оборотно-сальдовых ведомостей. Согласно ведомостей часть затрат была сформирована после передачи объектов (май 2011 года) вплоть до августа – сентября 2011 года, что также соответствует представленным заявителем актам о технологическом присоединении к электросетям, утвержденными органом Ростехнадзора (август – октябрь 2011 года).

Суд не признает относимыми доказательствами представленные заявителем в обоснование периода формирования затрат счета-фактуры и другие документы, поскольку они не содержат сведений о том, для строительства каких объектов приобретались соответствующие материалы.

С учетом изложенного, основываясь на сведениях, содержащихся в оборотно-сальдовых ведомостях, суд приходит в выводу о том, что хозяйственные операции по договору №3 не носили инвестиционного характера, поскольку полная сумма затрат по данному объекту сформировалась в период с февраля по май 2010 года, т.е. задолго до заключения договора инвестирования (март 2011 года). Следовательно, объект был построен заявителем на собственные средства, а не на средства инвестора. В соответствующей части оспариваемое решение инспекции является законным и обоснованным.

Вопросы регистрации права собственности на объект, как объект недвижимого имущества, для целей налогообложения значения не имеют, поскольку согласно ст.146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по передаче не только недвижимого имущества, но и иных товаров, работ, услуг. В данном случае построенный объект был предан как результат выполнения строительных работ или как будущая недвижимая вещь.

По остальным трем договорам суд полагает, что осуществление частичного финансирования строительства объектов заявителем до заключения инвестиционных договоров не свидетельствует об отсутствии у данных договоров инвестиционного характера. Целевое назначение инвестиционных средств в данном случае сохраняется, часть из них направляется на компенсацию затрат застройщика, а часть – непосредственно на строительство. Готовый объект в момент заключения договора отсутствует.

В связи с этим подлежит отклонению довод инспекции о том, что разрешения на ввод в эксплуатацию всех объектов были получены 25.03.2011 вскоре после заключения договоров 2.03.2011, следовательно, объекты были готовы к передаче 25.03.2011, а не 11-12.05.2011 (дата подписания актов приема-передачи по договорам). Согласно п.1.4. договоров объекты передаются инвестору в готовом виде с выполнением строительно-монтажных и иных работ согласно паспорта отделки. Следовательно, сам по себе ввод объекта в эксплуатацию (с технической точки зрения) не означал его готовность в коммерческом отношении, затраты по ним заявитель продолжал нести.

Оценивая довод налогоплательщика о запрете взыскания в бесспорном порядке, если основанием доначисления явилась переквалификация сделки, суд отмечает следующее.

Согласно пп.3 ч.2 ст.45 НК РФ взыскание налога в судебном порядке производится с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

В соответствии с п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации" при установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов (начисленных пеней, штрафов).

Т.е. для решения налогового органа о доначислении сумм недоимки и привлечении к налоговой ответственности в таком случае не предусмотрена какая-либо особая процессуальная форма или порядок принятия. Ограничения (судебный порядок) распространяются лишь на процедуру взыскания.

Предметом рассмотрения по настоящему делу является законность решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности, а не действия или решения, по осуществлению процедуры принудительного взыскания на его основании. Т.о. данный довод не влияет на законность оспариваемого решения.

Кроме того суд отмечает, что поскольку инвестиционный договор не является самостоятельным видом гражданско-правового договора и может содержать в себе элементы различных договоров, то речь не может идти о его переквалификации в договор иного вида. Оспариваемым решением произведено доначисление на основании соответствующего толкования инспекцией норм налогового законодательства исходя из содержания договора, безотносительно его наименования.

Заявитель указал, что неправомерно инспекция не учла при доначислении НДС сумму вычетов по данному налогу, которые он мог бы применить, если бы изначально учитывал спорные операции как реализацию. Суд отклоняет данный довод исходя из следующего.

Согласно п.5 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" право на налоговую льготу, не использованную в предыдущих налоговых периодах, налогоплательщик может реализовать путем подачи уточненной налоговой декларации, заявления в рамках проведения выездной налоговой проверки (в части льгот, имеющих отношение к предмету проводимой проверки и проверяемому налоговому периоду) либо заявления в налоговый орган при уплате налога на основании налогового уведомления.

Налогоплательщик имел возможность в ходе налоговой проверки подать уточненную декларацию по НДС либо, не признавая факт правонарушения, мог заявить о необходимости учета неприменных им вычетов. Однако в ходе проверки своим правом налогоплательщик не воспользовался, в связи с чем у инспекции не было оснований для применения вычета по собственной инициативе.

Суд признает обоснованным довод налогового органа о том, что если вычеты будут учтены судом в соответствии с расчетом заявителя, то это повлечет искажение налоговых обязательств по налогу на прибыль (появится налог к доплате, который в решении отсутствует и самостоятельно заявителем не скорректирован). При поступлении соответствующего волеизъявления налогоплательщика в ходе проверки инспекция имела бы возможность, учтя вычет по НДС, самостоятельно сформировать адекватные налоговые обязательства по налогу на прибыль.

Удовлетворяя требования заявителя в части, суд относит судебные расходы по уплате государственной пошлины, в т.ч. и за обеспечение иска, на налоговый орган.

Излишне уплаченные суммы государственной пошлины по заявлениям об оспаривании решения и об обеспечении (по 4000 рублей вместо 2000 рублей) подлежат возврату заявителю в порядке п.1 ч.1 ст.333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Требования Общества с ограниченной ответственностью «Новокузнецкий домостроительный комбинат» имени Косилова Анатолия Викторовича удовлетворить частично. Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 Кемеровской области №09 от 28.06.2013 года «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления сумм налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и штрафа по хозяйственным операциям с ООО «Новокузнецкая домостроительная компания», оформленных следующими договорами инвестирования строительства нежилого помещения:

- договор №4 от 2.03.2011 на сумму 2 255 680 рублей;

- договор №1 от 2.03.2011 на сумму 2 289 120 рублей;

- договор №2 от 2.03.2011 на сумму 7 251 920 рублей.

В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 Кемеровской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Новокузнецкий домостроительный комбинат» имени Косилова Анатолия Викторовича 4 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу заявления об оспаривании решения и заявления о применении обеспечительных мер, уплаченной по платежным поручениям №4734, №4735 от 4.09.2013 года.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью «Новокузнецкий домостроительный комбинат» имени Косилова Анатолия Викторовича справку на возврат из бюджета государственной пошлины в размере 4 000 рублей, излишне уплаченной по платежным поручениям №4734, №4735 от 4.09.2013 года.

Отменить обеспечительные меры в виде частичного приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 Кемеровской области №09 от 28.06.2013 года «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» с момента вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок с даты изготовления решения полном объеме.

Судья Е.В. Исаенко