Гражданский кодекс часть 1

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникации по Кемеровской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Кемерово

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью «ЭЛЕКТРОМОНТАЖ» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Кемеровская область, г. Юрга

Федеральное государственное унитарное предприятие «Радиочастотный центр Сибирского Федерального округа» (ОГРН <***>, ИНН <***>) город Новосибирск

об оспаривании постановлений об административном правонарушении от 07.05.2019 № ПО-42/4/213, от 07.05.2019 № ПО-42/4/212 и признании недействительными представлений от 07.05.2019 № ПР-42/4/5328, от 07.05.2019 № ПР-42/4/5331,

при участии:

от заявителя: ФИО1 - представитель по доверенности от 01.11.2017 года, паспорт;

от административного органа: ФИО2 - представитель по доверенности от 27.05.2014 года, паспорт; ФИО3 - представитель по доверенности от 04.12.2018 года, паспорт;

от третьего лица (от ООО «ЭЛЕКТРОМОНТАЖ»): явку не обеспечили,

от ФГУП «Радиочастотный центр Сибирского Федерального округа»: ФИО4 – представитель по доверенности от 20.09.2019, паспорт;

у с т а н о в и л:

акционерное общество «ЭР-Телеком Холдинг» (далее – заявитель, общество, АО «ЭР-Телеком Холдинг») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникации по Кемеровской области (далее – Управление, Управление Роскомнадзора, административный орган) об оспаривании постановлений об административном правонарушении от 07.05.2019 № ПО-42/4/213, от 07.05.2019 № ПО-42/4/212 и признании недействительными представления от 07.05.2019 № ПР-42/4/5328, от 07.05.2019 № ПР-42/4/5331.

Представитель заявителя требования поддержал. Считает, что оспариваемые постановления и представления вынесены с нарушением требований законодательства Российской Федерации. Указывает на то, что заявитель не эксплуатирует радиоэлектронное средство, расположенное по адресу: <...> (географические координаты места установки: 55°43'00" с.ш., 84°52’25" в.д.), работающее с излучением радиоволн на радиочастоте 5240 МГц, МАС-адрес CC:2D:E0:E0:75:09, SSID: Picaso Sec 2 (Акт филиала ФГУП «ГРЧЦ» по Кемеровской области № 42-0986-01 от 21.03.2019, Протокол филиала ФГУП «ГРЧЦ» по Кемеровской области № 42-1270-19460-11 от 21.03.2019).

Также АО «ЭР-Телеком Холдинг» не эксплуатирует радиоэлектронное средство, расположенное по адресу: <...> (географические координаты места установки: 55°43'00" с.ш., 84°52'25" в.д.), работающее с излучением радиоволн на радиочастоте 5720 МГц, МАС-адрес CC:2D:E0:E0:71:C5, SSID: Picaso Sec 2 (Акт филиала ФГУП «ГРЧЦ» по Кемеровской области № 42-1001-01 от 22.03.2019 г., Протокол филиала ФГУП «ГРЧЦ» по Кемеровской области № 42-1284-19460-11 от 22.03.2019 г.).

Полагает, что протокол измерений и акт поиска не содержат никаких доказательств принадлежности обнаруженного РЭС заявителю.

Представитель административного органа заявленные требования не признал. Считает постановления, представления законными, обоснованными и не подлежащими отмене, а доводы, изложенные в заявлении несостоятельными.

Пояснил, что Управлением Роскомнадзора получен ответ на запрос от ООО «Электромонтаж» согласно которому, размещение трубостойки с антеннами, расположенной по адресу: <...> осуществляется АО Холдинг «ЭР-Телеком» на основании договора № ЮРГ- Ш-101 от 01.08.2014, сведения об иных лицах, размещающих радиоэлектронные средства по адресу: <...> Управлению Роскомнадзора ООО «Электромонтаж» по запросу от 26.03.2019 № 3367-02/4252 предоставлены не были. Таким образом, на момент составления протоколов об административных правонарушениях от 22.04.2019 №№42/2/432-42/2/435 у должностного лица Управления Роскомнадзора имелись достаточные основания, позволявшие составить вышеназванные протоколы в отношении юридического лица - АО «ЭР-Телеком Холдинг» по частям 1 и 2 ст. 13.4 КоАП РФ.

Третье лицо (ООО «ЭЛЕКТРОМОНТАЖ»), извещенное надлежащим образом в судебное заседание явку представителя не обеспечило, отзыв не представило.

Третье лицо ФГУП «Радиочастотный центр Сибирского Федерального округа» отзыв также не представило. В судебном заседании представитель третьего лица пояснил, что им осуществлялся радиоконтроль, по результатам которого сделаны выводы о нарушении порядка, требований и условий, относящихся к использованию радиочастотного спектра, РЭС и ВЧУ, а именно использование радиочастотного спектра без специального разрешения и использование РЭС без регистрации. Материалы были направлены в административный орган.

Дело рассмотрено в соответствии со статьей 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица (ООО «ЭЛЕКТРОМОНТАЖ»).

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

В Управление Роскомнадзора по Кемеровской области поступили акты мероприятий по радиоконтролю от 21.03.2019 № 42-0986-01, 22.03.2019 № 42-1001/01, которые содержали информацию о нарушении порядка, требований и условий, относящихся к использованию радиочастотного спектра, РЭС и ВЧУ, а именно использование радиочастотного спектра без специального разрешения и использование РЭС без регистрации.

Так в акте мероприятий по радиоконтролю от 22.03.2019 № 42-1001-01 и приложенным к нему и приложенным к нему протоколом измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств от 22.03.2019 № 42-1284-19460-11 зафиксировано, что по адресу: <...>, был установлен факт нарушения правил использования радиочастот и правил регистрации радиоэлектронных средств, а именно: Базовая станция цифровых радиосистем беспроводного доступа Wi-Fi (стандарта IEЕЕ 802.11), МАС-адрес: CC:2D:E0:E0:71:C5, установленная по адресу: <...> (географические координаты места установки: 55°43'00" с.ш. 84°52’25" в.д.), эксплуатируется с излучением радиоволн на радиочастоте 5720,0 МГц без соответствующего разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов и без регистрации данного радиоэлектронного средства.

В акте мероприятий по радиоконтролю от 21.03.2019 № 42-0986-01 и приложенным к нему протоколом измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств № 42-1270-19460-11 от 21.03.2019 зафиксировано, что по адресу: <...>, был установлен факт нарушения правил использования радиочастот и правил регистрации радиоэлектронных средств, а именно: Базовая станция цифровых радиосистем беспроводного доступа Wi-Fi (стандарта IEЕЕ 802.11) , МАС-адрес: CC:2D:E0:E0:75:09, установленная по адресу: <...> (географические координаты места установки: 55°43'00" с.ш. 84°52'25" в.д.), эксплуатируется с излучением радиоволн на радиочастоте 5240,0 МГц без соответствующего разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов и без регистрации данного радиоэлектронного средства.

Вышеназванные факты являются нарушением п. 5 ст. 22, п. 1 ст. 24 Федерального закона от 07.07.2003 № 126 ФЗ «О связи» и образуют объективную сторону административного правонарушения ответственность, за которые предусмотрена ч. 1 и 2 ст. 13.4 КоАП РФ.

Административный орган, посчитав, что субъектом указанных нарушений является АО «ЭР-Телеком Холдинг», составил протоколы об административных правонарушениях в отношении АО «ЭР-Телеком Холдинг».

На основании вышеназванных протоколов старшим государственным инспектором Управления Роскомнадзора по Кемеровской области вынесены постановления по делам об административных правонарушениях от 07.05.2019 №№ ПО-42/4/212, ПО-42/4/213, которыми АО «ЭР-Телеком Холдинг» было признано виновным в совершении административных правонарушений, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 13.4 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде предупреждения. Также старшим государственным инспектором Управления Роскомнадзора по Кемеровской области внесены представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения от 07.05.2019 №№ ПР-42/4/5328, ПР-42/4/5331.

Заявитель, не согласившись с вынесенными постановлениями и представлениями, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В силу ч. 1, 3, 4 ст. 1.5 КоАП РФ, лицо, подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Исходя из данных норм права, бремя доказывания лежит на органе, должностном лице, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, а не на лице, привлекаемом к административной ответственности.

Согласно ч. 5 ст. 210 АПК РФ, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (ст. 24.1 КоАП РФ).

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ, по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в том числе: лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые данным Кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения (п. 2,

В силу пункта 5 статьи 22 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон № 126-ФЗ) средства связи, иные радиоэлектронные средства и высокочастотные устройства, являющиеся источниками электромагнитного излучения, подлежат регистрации. Перечень радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации, и порядок их регистрации определяются Правительством Российской Федерации. Использование без регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации в соответствии с настоящей статьей, не допускается.

На основании пунктов 3, 7 Правил регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2004 № 539 (далее - Правила № 539) регистрация радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций в целях учета источников электромагнитного излучения, влияющих на обеспечение надлежащего использования радиочастот (радиочастотных каналов).

Согласно пункту 5 Перечня радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2004 № 539 подлежат регистрации радиоэлектронные средства сухопутной подвижной связи. Из содержания пункта 8 Правил № 539 следует, что заявление о регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств подается в территориальный орган Роскомнадзора, на территории деятельности которого планируется использование радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, с указанием, в частности, номера и даты разрешения на использование радиочастот (радиочастотных каналов) для радиоэлектронных средств.

Таким образом, из системного анализа указанных норм права следует, что владелец радиоэлектронного средства и (или) высокочастотного устройства вправе использовать их только при наличии регистрации данных средств и устройств с получением оформленного в установленном порядке свидетельства.

Как следует из материалов дела 22.03.2019 установлено использование радиоэлектронного средства (РЭС беспроводного доступа), т.е. технических средств, предназначенных для передачи и (или) приема радиоволн (частоты электромагнитных колебаний, установленной для обозначения единичной составляющей радиочастотного спектра (параметры излучения РЭС) 5240 МГц, а также 5720 МГц, установленного по адресу: <...> (Далее - Здание), без соответствующего разрешения на использование радиочастот и радиочастотного канала. В ходе рассмотрения административного дела установлено, что на Здании были установлено оборудование марки Mikrotikls.

По мнению Управления АО «ЭР-Телеком Холдинг» эксплуатирует радиоэлектронное средство, расположенное по адресу: <...> (географические координаты места установки: 55°43'00" с.ш., 84°52’25" в.д.), работающее с излучением радиоволн на радиочастоте 5240 МГц, МАС-адрес CC:2D:E0:E0:75:09, SSID: Picaso Sec 2 (Акт филиала ФГУП «ГРЧЦ» по Кемеровской области № 42-0986-01 от 21.03.2019 г., Протокол филиала ФГУП «ГРЧЦ» по Кемеровской области № 42-1270-19460-11 от 21.03.2019 г.).

Также, по мнению Управления, АО «ЭР-Телеком Холдинг» эксплуатирует радиоэлектронное средство, расположенное по адресу: <...> (географические координаты места установки: 55°43'00" с.ш., 84°52'25" в.д.), работающее с излучением радиоволн на радиочастоте 5720 МГц, МАС-адрес CC:2D:E0:E0:71:C5, SSID: Picaso Sec 2 (Акт филиала ФГУП «ГРЧЦ» по Кемеровской области № 42-1001-01 от 22.03.2019 г., Протокол филиала ФГУП «ГРЧЦ» по Кемеровской области № 42-1284-19460-11 от 22.03.2019 г.).

В приложении №2 к Акту филиала ФГУП «ГРЧЦ» по Кемеровской области № 42-1001-01 от 22.03.2019 в качестве РЭС, нарушающего действующее законодательство, на фотографии указан сектор базовой станции широкополосного радиодоступа АО «ЭР-Телеком Холдинг» КМР-ЮРГ-МБС-002 марки Rocket М5, работающий в соответствии с разрешением на использование радиочастот и радиочастотных каналов № 93-рчс-18-0301 от 22.02.2018 на частоте излучения 5245 МГц (свидетельство о регистрации РЭС 42 18 № 04378 от 25.05.2018) и имеет МАС-адрес: DC:9F:DB:56:97:42.

Вместе с тем из протокола измерений и акта поиска не усматривается наличия доказательств принадлежности обнаруженного РЭС заявителю.

Административный орган в обоснование своего довода об установлении лица, совершившего административные правонарушения, ссылается на запрос от 26.03.2019 № 3367-02/42, адресованный ООО «Юрга Электромонтаж», и ответ ООО «Электромонтаж» от 04.04.2019 № 3, то есть в постановлениях № 1, 2 принадлежность РЭС Обществу установлена на основе письма ООО «Электромонтаж».

По смыслу запроса, административный орган запрашивал сведения о принадлежности радиоэлектронных средств, обозначенных на фотографиях.

Между тем, ответ содержит только сведения о размещении трубостойки с антеннами АО «ЭР-Телеком Холдинг» на основании договора №_ЮРГ-Ш-101_ от 01.08.2014, без их конкретизации, и привязки к фотографиям, ответ не содержит информации в части принадлежности РЭС, обозначенных на фотографиях.

Договор №_ЮРГ-Ш-101_ от 01.08.2014 не содержит данных, позволяющих индивидуализировать трубостойки с антеннами, подлежащие размещению.

АО «ЭР-Телеком Холдинг» в письменных пояснениях от 23.04.2019 № СВД-02-05/00036 сообщало административному органу о размещении только базовой станции широкополосного радиодоступа КМР-ЮРГ-МБС-002 марки Rocket М5, МАС-адрес: DC:9F:DB:56:97:42, сектор которой обозначен на фотографии приложения № 2 к акту РЧЦ от 22.03.2019 № 42-1001-01 (в отношении данного РЭС нарушений не выявлено), и указывало, что отношений к спорным РЭС не имеет.

Однако административный орган каких-либо уточняющих запросов не направлял.

Исследовав письмо, суд установил, что данное письмо подтверждает наличие оборудования, установленного по адресу: <...>, принадлежащего обществу.

Между тем в письме не указывается, что именно радиоэлектронное средство, расположенное по адресу: <...> (географические координаты места установки: 55°43'00" с.ш., 84°52'25" в.д.), работающее с излучением радиоволн на радиочастоте 5720 МГц, МАС-адрес CC:2D:E0:E0:71:C5, SSID: Picaso Sec 2, а также радиоэлектронное средство, расположенное по адресу: <...> (географические координаты места установки: 55°43'00" с.ш., 84°52'25" в.д.), работающее с излучением радиоволн на радиочастоте 5240 МГц, МАС-адрес CC:2D:E0:E0:75:09, SSID: Picaso Sec 2 - принадлежит АО «ЭР-Телеком Холдинг».

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Представленным в дело письмом от 21.05.2019 № 96 АО «ЭР-Телеком Холдинг» просило ООО «Юрга Электромонтаж» опровергнуть письмо от 04.04.2019 № 3, адресованное Управлению Роскомнадзора по Кемеровской области.

Ответом от 27.05.2019 № 39 ООО «Электромонтаж» сообщило, что данная организация не контролирует, кто и какие антенны устанавливает на трубостойки; наряду с АО «ЭР - Телеком Холдинг» правами по размещению трубостоек с антеннами пользуются еще пять мобильных операторов. Своим письмом от 04.04.2019 № 3 ООО «Электромонтаж» предоставило административному органу лишь сведения о договоре, по которому АО «ЭР - Телеком Холдинг» арендует трубостойки.

При таких обстоятельствах, достоверно установить, что владельцем и (или) пользователем РЭС является АО «ЭР-Телеком Холдинг» не представляется возможным.

Кроме того, определением суда от 12.09.2019 на лиц, участвующих в деле, судом возложена обязанность по проведению совместного осмотра спорной трубостойки для установления идентичности с трубостойкой, принадлежащей заявителю.

В соответствии с актом обследования от 25.09.2019 на крыше здания, расположенного по адресу <...>, расположены две трубостойки, с размещёнными на них РЭС, соответствующими по параметрам, содержащихся в разрешениях, выданных обществу.

Вместе с тем, на крыше установлены ещё четыре РЭС и зафиксирована их работа без разрешения на использование радиочастот и регистрации РЭС, одно из РЭС работающее с излучением радиоволн на радиочастоте 5240 МГц, которое было выявлено в ходе мероприятий по радиоконтролю. РЭС, работающее с излучением 5720 МГц, не выявлено.

Определить их владельцев путём внешнего осмотра не представляется возможным.

Довод административного органа о том, что частоты работы оборудования общества могут быть легко изменены, судом отклоняется, поскольку в данном случае отсутствуют доказательства того, что в ходе мероприятий по радиоконтролю выявлено излучение именно оборудования общества, а не иных четырёх РЭС, принадлежащих неустановленных лицам.

Как следует из материалов дела контроль осуществлялся удалённо, что позволяло сделать вывод о том, что источник излучения находился на крыше здания, расположенного по адресу <...>, но не определить конкретный источник излучения

Предположение о том, что источником излучения являются РЭС, изображённые на фотографиях, основано на том, что иные трубостойки с места наблюдения не просматривались и были обнаружены только при непосредственном осмотре крыши здания.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах суд признает требования АО «ЭР-Телеком Холдинг» обоснованными и признает постановление от 07.05.2019 № ПО-42/4/212, постановление от 07.05.2019ПО-42/4/213 незаконными.

Представления № ПР-42/4/5328, № ПР-42/4/5331 вынесены в целях устранения причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения АО «ЭР-Телеком Холдинг» на основании оспариваемых постановлений.

В связи с тем, что судом постановления от 07.05.2019 № ПО-42/4/212, постановление от 07.05.2019 ПО-42/4/213 признаны незаконными, то и представления от 07.05.2019 № ПР-42/4/5328, от 07.05.2019 № ПР-42/4/5331 признаются недействительными.

В силу ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, вопрос о судебных расходах судом не разрешается.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области от 07.05.2019 N ПО-42/4/212.

Признать недействительным представление Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области об устранении причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения от 07.05.2019 N ПР-42/4/5328.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья Ю.Ф. Дружинина