Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа: ФИО2 - специалист первого разряда юридического отдела, доверенность от 11.02.2008г. № 16-04/60, удостоверение; ФИО3 – начальник отдела выездных проверок, доверенность от 17.03.2008г. разовая (в деле), удостоверение; ФИО4 – старший государственный инспектор отдела выездных проверок, доверенность от 17.03.2008г. разовая (в деле), удостоверение; ФИО5 - специалист первого разряда отдела выездных проверок, доверенность от 17.03.2008г. разовая (в деле), удостоверение

установил: закрытое акционерное общество «Отраслевой Дом Представительств « Оргстрой» (далее Общество или ЗАО «ОДП « Оргстрой») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 26.12.2007г. № 208, принятое Инспекцией Федеральной налоговой службы по городу Кемерово в части начисления налога на доходы физических лиц за 2004 год в размере 36 283 руб., сумм пеней 10 851 руб. и штрафных санкций, рассчитанных по статье 123 Налогового Кодекса РФ в сумме 7 256 руб.; в части начисления единого социального налога за 2004 год в размере 95 801 руб., сумм пеней 43 541 руб. и штрафных санкций, рассчитанных по статье 122 Налогового Кодекса РФ в сумме 19 160 руб., а так же в части начисления суммы налога на добавленную стоимость за 1 и 2 кварталы 2004 года в размере 70 187 руб. и сумм пеней в размере 30 780 руб. ( требования уточнены в соответствии со статьёй 49 Арбитражного Процессуального Кодекса РФ).

Заявление обосновано тем, что у налогового орган отсутствовали правовые основания начислять сумму НДС, так как все представленные документы, подтверждающие расчёт налоговых вычетов, предусмотренные статьёй 172 Налогового Кодекса РФ, представлены поверяющим.

По мнению заявителя, у Общества отсутствовали основания для применения налоговых вычетов в 2003 году, так как счета-фактуры поступили от поставщиков только в 1 и 2 квартале 2004 года. После регистрации счетов-фактур в книге покупок в 2004 году, у Общества возникло право на налоговый вычет.

В отношении начисления ЕСН и НДФЛ в 2004 году, заявитель указал, что Справки, выданные трём работникам, для получения ссуды (оформления поручительства) не являются доказательством выплаты дохода этим физическим лицам.

Все другие доказательства, полученные при проведении налоговой проверки, так же не подтверждают выплату доходов работникам Общества.

Налоговый орган требования не признал в полном объёме, полагая, что в 1 и 2 квартале 2004 года, налогоплательщик необоснованно уменьшил сумму НДС на налоговые вычеты в размере 70 187 руб., так как товары (работы, услуги) приобретены (произведены, оказаны) в 2003 году. Норма статей 171 и 172 Налогового Кодекса РФ, то есть право налогоплательщика, не связано с датой получения счетов-фактур. По мнению налогового органа, налогоплательщик должен был в 2004 году (то есть после получения счетов-фактур) представить уточнённую налоговую декларацию по НДС за 2003 год и уточнить сумму налоговых вычетов, соответственно и сумму налога к уплате либо к возмещению, а так же представить все документы, подтверждающие правомерность расчёта налоговых вычетов.

В части начисления НДС и ЕСН, а так же соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, налоговый орган указал, что все полученные, в ходе проведения выездной налоговой проверки, документы (Справки из банка, заявление в Центр занятости, объяснения работников Общества, запросы на предыдущее место работы физических лиц, ответы Статуправления, анализ прожиточного минимума) подтверждают несоответствие сведений налогоплательщика при исчислении НДФЛ и ЕСН, а именно, сумма фактической выплаты доходов физическим лицам ( работникам Общества) больше, чем отражено в бухгалтерском и налоговом учёте Общества, то есть получение работниками Общества «конвертной» заработной платы.

Изучив материалы дела, дополнительно представленные доказательства, и выслушав пояснения представителей сторон, суд считает требования правомерными и обоснованными частично.

31 октября 2007 года Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Кемерово (далее Инспекция) провела выездную налоговую проверку ЗАО « ОДП «Оргстрой» (далее Общество) по вопросам соблюдения налогового законодательства.

При проведении налоговой проверки было установлено нарушение законодательства, а именно, неуплата налога на добавленную стоимость за 1 и 2 квартал 2004 года в размере 70 187 руб., неуплата налога на доходы физических лиц в 2004 году в размере 36 283 руб., и неуплата единого социального налога в 2004 году в размере 95 801 руб.

По результатам проверки составлен Акт № 184, на основании которого, а так же с учётом возражений налогоплательщика, принято 26.12.2007г. решение № 208 о начислении недоимки по налогам, расчёте сумм пеней и применения меры ответственности по статьям 123 и 122 Налогового Кодекса РФ.

Налогоплательщик не согласился с частью выводов контролирующего органа и оспорил решение № 208 в судебном порядке (за минусом части сумм пеней по НДФЛ и ЕСН).

Суд не может согласиться с заявленными требованиями Общества в полном объёме.

Как следует из описательной части решения № 208, Общество в 1 и 2 кварталах 2004 года при исчислении налога на добавленную стоимость включила в налоговые вычеты сумму 70 187 руб. за работы и услуги фактически выполненных (оказанных) и оплаченных в 2003 году.

Заявитель считает, что налоговые вычеты могу быть рассчитаны в том налоговом периоде, когда поступили и зарегистрированы счета-фактуры, то есть право применения налоговых вычетов (в каком налоговом периоде) зависит от регистрации счетов-фактур.

Суд считает, что данные доводы не соответствуют налоговому законодательству.

Согласно положениям статьи 171 Налогового Кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьёй 166 Налогового Кодекса РФ, на установленные данной статьёй налоговые вычеты.

Пункт 4 статьи 166 Налогового Кодекса РФ устанавливает, что общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктом 1-3 пункта 1 статьи 164 Налогового Кодекса РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный статьёй 167 Налогового Кодекса РФ, относится к соответствующему налоговому периоду, с учётом всех изменений, увеличивающих и уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Пункт 2 статьи 173 Налогового Кодекса РФ предоставляет возможность возмещения налогоплательщику суммы налога на добавленную стоимость в случае превышения налоговых вычетов, указанных в налоговой декларации, над суммами налога, исчисленного в связи с реализацией товара (работ, услуг), применительно к определённому налоговому периоду.

С учётом данных норм налогового законодательства невозможно уменьшить сумму налога на добавленную стоимость в одном налоговом периоде на сумму налоговых вычетов рассчитанных в другом налоговом периоде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового Кодекса РФ (в редакции, действующей в 2004 году) налоговые вычеты, предусмотренные статьёй 171 Налогового Кодекса РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров ( работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат только сумы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им (то есть налогоплательщиком) при приобретении товара ( работ, услуг), после принятия на учёт указанных товаров ( работ, услуг) с учётом особенностей, предусмотренных статьёй 172 Налогового Кодекса РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Пункт 1 статьи 169 Налогового Кодекса РФ устанавливает, что счёт-фактура является документом, на основании которого покупатель (заказчик) может принять к вычету налог на добавленную стоимость, который он уплатил поставщикам.

Таким образом, налогоплательщик (в проверяемый период) имеет право воспользоваться налоговыми вычетами (уменьшить сумму налога, подлежащего к уплате в бюджет на сумму налоговых вычетов) в конкретном налоговом периоде, только при соблюдении трёх условий – это предъявления счёта-фактуры, оплаты суммы товара и НДС по этому счёту-фактуре и принятия на учёт этих товаров ( работ, услуг).

Инспекция ФНС по городу Кемерово, при проведении выездной налоговой проверки, установила, что Общество не имеет право на налоговый вычет на сумму 70 187 руб. в 1 и 2 квартале 2004 года, но контролирующий орган не опроверг это право в 2003 году.

Как следует из пояснений представителей сторон, Общество в 2003 году заключило с поставщиками договора поставки и на оказания услуг ( ООО « Вектор плюс», ООО « Крокус», ОАО « Кузбассэнерго»).

Так же, в 2003 году Общество оплатило эти товары и услуги (имеются платёжные поручения).

Но, поскольку, контрагенты не выставили счета-фактуры в 2003 году, то Общество не имело право воспользоваться налоговыми вычетами.

Представленные заявителем дополнительно доказательства свидетельствуют о том, что Общество действительно не уменьшало в 2003 году налог на добавленную стоимость на вычеты при реализации товаров ( работ, услуг) с поставщиками ООО «Вектор плюс», ООО « Крокус и ОАО « Кузбассэнерго».

Поскольку, счета-фактуры выставлены в 1 и 2 квартале 2004 года, то ЗАО «ОДП « Оргстрой», собрав все документы для налогового вычета, уменьшающие НДС за 2003 год, должно было внести изменения в налоговую декларацию за 2003 год, и рассчитать сумму НДС за 2003 год уже с учётом налоговых вычетов в размере 70 187 руб.

Как следует из статьи 81 Налогового Кодекса РФ ( в редакции, действующей в 2004 году), при обнаружении не отражения или неполноты отражения сведений, а ровно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей к уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

Однако, после получения счетов-фактур в 2004 году, заявитель не исполнил данную обязанность.

Предъявления налога на добавленную стоимость к вычету, в период получения счёта-фактуры, без привязки к моменту совершения операции по приобретению товара, оказанию услуг, налоговым законодательством не предусмотрено.

С учётом изложенного, ЗАО « ОДП « Оргстрой» необоснованно уменьшило в 1 и 2 квартале 2004 года сумму налога на добавленную стоимость на сумму налоговых вычетов в размере 70 187 руб., рассчитанных за реализацию товара ( работ, услуг) в 2003 году.

Таким образом, в части начисления НДС в размере 70 187 руб., соответствующих сумм пеней и штрафных санкций по статье 122 Налогового Кодекса РФ, отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

В отношении оспоренных сумм НДФЛ и ЕСН, а так же соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, рассчитанных по статьям 122 и 123 Налогового Кодекса РФ, суд полностью соглашается с заявителем.

По мнению суда, полученные Инспекцией ФНС по городу Кемерово, при проведении выездной проверки доказательства ( справки, ответы, запросы, заявки, сведения) не подтверждают получение тремя работниками Общества заработной платы ( получения дохода) в заниженных размерах.

Как следует из описательной части решения № 208, первоначально, налоговый орган установил несоответствие сведений ( суммы, выплаченной работникам Общества ФИО6, ФИО7 и ФИО8 заработной платы) между ведомостями начисления заработной платы и Справкой кредитного учреждения для оформления кредита ( поручительства), а так же ответом Государственного учреждения « Центр занятости населения г. Кемерово».

После изучения представленных налогоплательщиком возражений на акт проверки № 184, контролирующий орган провел дополнительные контрольные мероприятия, а именно, запросил дополнительные документы у Общества, запросил дополнительную информацию у кредитного учреждения, оформил запросы и получил ответы о получаемых доходах работников Общества по предыдущему месту работы, о среднеотраслевой заработной плате по г. Кемерово по аналогичным видам деятельности за 2004 и 2005 годы.

После исследования всех полученных доказательств, Инспекция ФНС по городу Кемерово, установила не уплату в полном объёме в 2004 году, как суммы НДФЛ, так и суммы ЕСН, в связи с чем, в решении № 208 начислены суммы недоимки, рассчитаны суммы пени и применены меры ответственности по статьям 122 и 123 Налогового Кодекса РФ.

Таким образом, основанием для начисления вышеуказанных двух налогов явилось одно обстоятельство – недостоверная информация в ведомостях начисления и выдачи заработной платы ( занижение сумм дохода, выплачиваемых трём работникам Общества - ФИО6, ФИО7, ФИО8).

Согласно статье 226 Налогового Кодекса РФ, в редакции, действующей в 2004 году, российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Налогового Кодекса РФ с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Вышеуказанные российские организации, именуются налоговыми агентами.

Пункт 2 статьи 226 Налогового Кодекса РФ предусматривает, что исчисление сумм и уплата налога в соответствии с данной статьей, производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Налогового Кодекса РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Исчисление суммы налога производится без учета доходов, полученных налогоплательщиком от других налоговых агентов, и удержанных другими налоговыми агентами сумм налога.

Согласно данной норме налогового законодательства налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика. Невозможностью удержать налог, в частности, признаются случаи, когда заведомо известно, что период, в течение которого может быть удержана сумма начисленного налога, превысит 12 месяцев.

Так же, в обязанность налоговых агентов входит перечисление суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках ( пункт 6 ).

В пункте 9 статьи 226 Налогового Кодекса РФ определено, что уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается. При заключении договоров и иных сделок запрещается включение в них налоговых оговорок, в соответствии с которыми выплачивающие доход налоговые агенты принимают на себя обязательства нести расходы, связанные с уплатой налога за физических лиц.

Согласно действующему законодательству (статья 235 Налогового Кодекса РФ) ЗАО « ОДП « Оргстрой» является налогоплательщиком по единому социальному налогу ( ЕСН).

Объектом налогообложения по единому социальному налогу, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам (статья 236 Налогового Кодекса РФ).

Как установлено статьёй 237 Налогового Кодекса РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника или членов его семьи, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в их интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 настоящего Кодекса).

Налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзаце четвертом подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и вознаграждений, предусмотренных пунктом 2 статьи 236 настоящего Кодекса, за налоговый период в пользу физических лиц.

Налогоплательщики, указанные в подпункте 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

Таким образом, налоговое законодательство ставит обязанность налогового агента и налогоплательщика по исчислению и уплате в бюджет НДФЛ и ЕСН в зависимость от факта выплаты доходов физическим лицам ( налогоплательщикам).

Инспекция ФНС по городу Кемерово, утверждая о законности начисления НДФЛ и ЕСН в 2004 году, ссылается на доказательства выплаты трём физическим лицам, работникам Общества, доходов в 2004 году, а именно,

1) на Справку о заработной плате, выданной работникам, для получения ссуды ( оформления поручительства), в которой указаны сведения о среднемесячном доходе за последние 6 месяцев ( лист дела 112, 113 и 114 , том 3);

2) на ответ Государственного учреждения Центра занятости населения г. Кемерово ( лист дела 145 – 147, том 3), в котором указаны вакансии бухгалтера, слесаря-сантехника, электрика, плотника, столяра за 2005 и 2006 годы;

3) на сведения Территориального органа Федеральной службы Государственной статистике по Кемеровской области ( лист дела 142, 143, том 3), в которых отражена информация о среднемесячной заработной платы работников организаций муниципальных образований за июнь 2007 года;

4) на сведения с предыдущих мест работы двух работников Общества ( лист дела 121 – 141, том 3), в отношении которых выплаченные в 2004 году доходы не проверялись;

5) на объяснения ФИО6 и ФИО8 ( лист дела 95-98, 103-106, том 3), которые получены в отношении оформления ссуды.

В судебном заседании, представитель заявителя указал, что данные документы не могут быть приняты судом в качестве доказательств, ссылаясь при этом на статью 68 Арбитражного Процессуального Кодекса РФ.

Суд не может согласиться с данным утверждением представителя заявителя.

Согласно статьям 71 и 75 Арбитражного Процессуального Кодекса РФ арбитражный суд принимает вышеуказанные документы в качестве доказательств, и оценивает их наряду с другими документами.

После исследования всех документальных подтверждений, представленных в материалы дела, суд установил, что документы, на которые ссылается налоговый орган, документально не подтверждают занижение Обществом дохода, полученного в 2004 году тремя работниками - ФИО6, ФИО7, ФИО8

С учётом норм как налогового, так и бухгалтерского законодательства Справка, выданная работникам Общества для представления в кредитное учреждение для оформления ссуды (поручительства) не является доказательством выплаты доходов эти работникам и удержания НДФЛ с суммы дохода.

В соответствии со статьёй 9 Федерального Закона № 129-ФЗ « О бухгалтерском учёте», пунктов 12 и 13 « Положения по ведению бухучёта» ( приказ Министерства финансов РФ № 34Н), все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

Эти документы являются документами первичного бухгалтерского учёта. Первичные учётные документы принимаются к учёту только в том случае, если составлены по форме, которая содержится в альбомах унифицированных форм . Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2001г. № 1 утверждены формы первичной учётной документации по учёту труда и его оплаты.

Согласно пункту 1 статьи 230 Налогового Кодекса РФ и на основании данных бухгалтерского учёта ведётся налоговый учёт. Приказом Министерства по налогам и сборам Российской Федерации от 31.10.2003г. утверждена карточка формы 1-НДФЛ.

Так же в соответствии с пунктом 2 статьи 230 Налогового Кодекса РФ, налоговые агенты предоставляют сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ (приказ МНС РФ от 31.10.2003г. и ФНС РФ от 13.10.2006г.).

В доказательство ведения бухгалтерского учёта, и отражению сведений по учёту труда и оплаты в отношении трёх работников - ФИО6, ФИО7, ФИО8, заявитель представил в суд штатное расписание от 29.12.200-3г., трудовые договоры, платёжные ведомости формы Т-53 за 2004 год №№ с 1 по 15, карточки учёта доходов по форме 1-НДФЛ (первичный документ налогового учёта), сведения о доходах по форме 2-НДФЛ (составляется на основании данных 1-НДФЛ) от 16.03.2005г.

Как следует из пояснений представителя заявителя, в 2004 году Общество при выдаче своим работникам дохода (с учётом всего бухгалтерского учёта), исчисляли, удерживали у налогоплательщиков (физических лиц) и уплачивали в бюджет суммы налога на доходы физических лиц, а так же рассчитывали суммы единого социального налога.

В отношении информации от Центра занятости и Федеральной службы статистике суд указывает, что эти документы не относятся к проверяемому периоду – 2004 год (содержат информацию за 2005 – 2007 годы), вакантные должности не соответствуют должностям трёх работников Общества, не учитывают объем и сложность работы в Закрытом акционерном обществе (частная собственность).

Сведения с предыдущих мест работы ФИО9 и ФИО10 не могут являться доказательствами ( даже косвенными доказательствами) получения доходов ФИО6, ФИО7, ФИО8

Протоколы допросов ФИО6, ФИО7 и ФИО8 так же не подтверждают выплату Обществом доходов в заниженных размерах, так как вопросы задавались в отношении получения ссуды.

Таким образом, вышеуказанные документы не подтверждают правомерность выводов Инспекции ФНС по городу Кемерово, в частности, законность начисления НДФЛ и ЕСН за 2004 год.

Суд так же отмечает, что налоговый орган вообще не имел права начислять налоговому агенту сумму налога на доходы физических лиц.

Как предусмотрено пунктом 9 статьи 226 Налогового Кодекса РФ уплата НДФЛ за счёт средств налоговых агентов не допускается.

В силу пункта 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами являются лица, на которых налоговым законодательством возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.

Налогоплательщиками же согласно ст. 19 Налогового кодекса Российской Федерации являются организации и физические лица, на которых возложена обязанность уплачивать налоги.

Согласно статьи 207 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Из пункта 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик должен самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на уплату соответствующего налога при наличии достаточного денежного остатка на счете налогоплательщика, а при уплате налогов наличными денежными средствами - с момента внесения денежной суммы в счет уплаты налога в банк или кассу органа местного самоуправления либо организацию связи федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области связи.

Если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом (абзац 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации). До момента удержания налоговым агентом суммы налога обязанность по его уплате лежит на налогоплательщике.

Таким образом, в случае неисчисления и неудержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, то есть именно он является должником перед бюджетом.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налоговый агент должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Пунктами 4, 6 и 9 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. При этом уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Таким образом, налоговый агент обязан удержать сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика.

Согласно пункту 4 статьи 24, пункту 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты перечисляют в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации для уплаты налога налогоплательщиком, только удержанные налоги. Следовательно, лишь в случае удержания суммы налога налоговым агентом он становится обязанным лицом по перечислению (уплате) в бюджет этой суммы и соответствующей уплате пеней, установленных ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд установил, что Общество в 2004 году фактически не удержала суммы НДФЛ с доходов налогоплательщиков в размере 36 283 руб.

Ссылка представителей инспекции на Справки о заработной плате, выданные трём работника для оформления ссуды (поручительства) не принята судом в качестве доказательств удержания подоходного налога.

Поскольку нормы Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие порядок уплаты налогов, установленный для налогоплательщиков, применяются к налоговым агентам только в отношении удержанных с налогоплательщиков сумм налогов, то арбитражный суд считает неправомерным взыскание Инспекцией с Общества НДФЛ, доначисление пеней на суммы не удержанных предпринимателем налогов и применения штрафных санкций по статье 123 Налогового Кодекса РФ.

Данные выводы соответствуют позиции кассационной инстанции, изложенной в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 11.10.2005г. № Ф04-7093/2005 (15633-А67-29).

С учётом изложенного имеются основания для удовлетворения заявленных требований в части начисления НДФЛ и ЕСН, соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, рассчитанных согласно статьям 122 и 123 Налогового Кодекса РФ.

Уплаченная заявителем государственная пошлина взыскивается с налогового органа как судебные расходы с учётом обеспечительных мер и удовлетворённым требованиям.

Руководствуясь статьями 167, 170, 180, 181 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

заявление Закрытого акционерного общества «Отраслевой Дом Представительства « Оргстрой» удовлетворить частично.

Признать незаконным, как нарушающим нормы Налогового Кодекса РФ, решение от 26.12.2007г. № 208, принятое Инспекцией Федеральной Налоговой Службы по городу Кемерово, в части начисления НДФЛ за 2004 год в размере 36 283 руб., соответствующих сумм пеней – 10 851 руб. и штрафных санкций в размере 7 256 руб.; в части начисления ЕСН за 2004 год в размере 95 801 руб., соответствующих сумм пеней 43 541 руб. и штрафных санкций в размере 19 160 руб.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово в пользу Закрытого акционерного общества «Отраслевой Дом Представительств «Оргстрой» судебные расходы в сумме 2 000 руб.

После вступления решения в законную силу выдать исполнительный лист.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с момента его изготовления в Седьмой апелляционный арбитражный суд, а так же в двухмесячный срок в кассационную инстанцию.

Судья

Арбитражного суда

Кемеровской области И.В. Дворовенко