Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Исаенко Е.В., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи помощником судьи Селезневой Н.А., рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Строй-Термо», г. Новокузнецк (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области г. Новокузнецк (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения №17 от 18.08.2017; признании оплаты доначисленных сумм налогов смягчающим ответственность обстоятельством и снижении суммы штрафа в 10 раз (с учетом уточнения)

при участии:

от заявителя (до перерыва): ФИО1 – представитель, доверенность от 21.03.2018, паспорт, ФИО2 – директор, приказ от 1.02.2018 №1/02, паспорт

от налогового органа: ФИО3 – специалист 1 разряда, доверенность от 8.11.2016 №03.1-15/19778, служебное удостоверение (до перерыва), ФИО4 – старший государственный налоговый инспектор, доверенность от 14.09.2017 №03.1-15/17930, служебное удостоверение, ФИО5 – главный государственный налоговый инспектор, доверенность от 12.10.2017 №03.1-15/20137 (до перерыва), служебное удостоверение, ФИО6 – старший государственный налоговый инспектор, доверенность от 25.12.2017 №03.1-15/26864, служебное удостоверение,

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью «Строй-Термо» (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Кемеровской области (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения №17 от 18.08.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, признании оплаты доначисленных сумм налогов смягчающим ответственность обстоятельством и снижении суммы штрафа в 10 раз. Впоследствии требования уточнены – решение оспаривается в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 904 872 руб., налога на прибыль организаций в сумме 2 825 637 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, а также в части применения смягчающих ответственность обстоятельств по остальным суммам штрафа.

Заявитель в заявлении и его представители в судебном заседании указывают, что налогоплательщиком правомерно предъявлен к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость (далее – НДС), учтены расходы по налогу на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО «Алтаймонтажкомплект» ИНН <***>, ООО «Агробизнесстрой» ИНН <***>, ООО «Агроконсул» ИНН <***>, ООО «Сибстрой» ИНН <***>. Реальность выполнения работ подтверждена документально, собственными силами выполнить спорные работы заявитель не мог, цена соответствует рыночной. Отдельные несоответствия в датах принятия работ от субподрядчиков и сдачи их заказчикам являются обычными для хозяйственной деятельности в области строительства и связаны с созданием резерва для оплаты возможных претензий по качеству работ. При выборе контрагентов проявлена должная осмотрительность. Все они являлись членами саморегулируемых организаций в сфере строительства (СРО), хотя данное требование и не является обязательным применительно к работам, выполненным для заявителя. Первичные документы и счета-фактуры оформлены надлежащим образом, инспекция экспертизы не проводила, о подписании документов неуполномоченными лицами не заявляла. Надлежащих доказательств недобросовестности контрагентов не представлено. Взаимозависимости контрагентов и заявителя нет. Тот факт, что руководитель заявителя был знаком и ранее работал с представителями контрагентов и те зарекомендовали себя как надежные и грамотные специалисты, свидетельствует не о взаимозависимости, а напротив о проявлении должной осмотрительности. Претензии налогового органа касаются неуплаты НДС контрагентами первого и последующих звеньев, что не влияет на обоснованность вычетов заявителя. Негативные последствия недобросовестного поведения контрагентов не могут быть возложены на заявителя.

В отношении всех сумм штрафов подлежит применению смягчающее ответственность обстоятельство (добровольная уплата налогов и пени по решению инспекции), сумма штрафа подлежит снижению в 10 раз.

Налоговый орган требования не признал в полном объеме. В отзыве на заявление и в судебном заседании сослался на следующие обстоятельства. Основания для применения налоговых вычетов по НДС у заявителя отсутствуют. Создан фиктивный документооборот в отсутствие реальных хозяйственных операций с заявленными контрагентами. Руководитель заявителя лично знаком с «представителями» контрагентов – фактическими организаторами работ ФИО7, ФИО8 Контрагенты не обладают ресурсами для самостоятельного выполнения работ, третьих лиц не привлекали, имеют чрезмерно высокий коэффициент налоговых вычетов, из членов СРО исключены за неуплату членских взносов, ООО «Агроконсул» представило недостоверные сведения о своем персонале для вступления в СРО. Поступающие от заявителя денежные средства участвуют в транзитных расчетах, обналичиваются. Руководители контрагентов являются формальными. Часть работ выполнена с привлечением физических лиц без надлежащего оформления и налогообложения, часть – собственными силами заявителя. Имеются несоответствия по срокам сдачи работ. Реальный размер расходов определен исходя из заработной платы организатора работ и бригады промышленных альпинистов по их свидетельским показаниям. По результатам анализа представленных налогоплательщиком доказательств на доводе о выполнении работ собственными силами инспекция не настаивает, соответствие примененных расценок рыночному уровню не оспаривается.

Правонарушения совершены налогоплательщиком умышленно.

Уплата налогов не относится к смягчающим ответственность обстоятельствам.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, судом установлено следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя за 2013-2015 годы, а по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ) с 1.01.2013 по 31.07.2016, по результатам проверки вынесено решение №17 от 18.08.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Доначислен НДС в размере 2 904 872 руб., налог на прибыль организаций в размере 2 825 637 руб., соответствующие суммы пени и штрафа по п.3 ст.122 НК РФ по взаимоотношениям с контрагентами по строительным работам; налог на прибыль организаций по доходу в виде кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности и расходам непроизводственного характера в размере 703 543 руб., соответствующая сумма пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ; а также штраф 223 092,43 руб. и пеня 58 173,48 руб. по налогу на доходы физических лиц (далее – НДФЛ), предложено перечислить удержанный НДФЛ в размере 296 555,63 руб.

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением №840 от 23.10.2017 апелляционную жалобу налогоплательщика оставило без удовлетворения. Решение получено 26.10.2017.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд. Заявление сдано на почту 25.01.2018.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, которая предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно п.1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Если установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам; иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль. Данная правовая позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 6.12.2011 года №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, подписавших договоры поставок, счета-фактуры должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В силу изложенного право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшение полученного дохода на сумму произведенных расходов непосредственно связано с представлением организацией соответствующих подтверждающих документов. Причем, документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения права должны содержать достоверную информацию.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 года «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п.4). Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (п.9).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 года № 3-П и в Определении от 25.07.2001 года № 138-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

При этом исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 года № 93-О обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

В п.31 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №1 (2017)" от 16.02.2017, отмечено, что противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

При решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов судом учитываются не только наличие документов, подтверждающих факты оформления сделки, оформления принятия товара к бухгалтерскому учету, его оплаты в том числе, налога на добавленную стоимость, но и результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов; оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает предоставление права на вычет. То есть, оцениваются все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Как следует из материалов дела, заявитель выполнял строительные работы по договорам подряда с заказчиками как собственными силами, так и с привлечением субподрядчиков. В частности в проверяемом периоде ООО «Строй-Термо» для ЗАО «Ремсиецстрой», ООО «Ронекс ТДСК» и ЗАО «СУ ТДСК» выполняло работы по отделке фасадов на объектах мкр. №№ 12, 12а, 13 Рудничного района, г. Кемерово и ул. Петухова,3,5, г. Новосибирск; по выполнению подготовительных работ по ремонту коллектора № 1,5 Дозовский мост, по устройству по фермам настила и рабочих площадок с последующим демонтажем; по ремонту канализационного коллектора на объекте ГНС-103 камера гашения правобережной канализации, г. Новокузнецк.

В 2013-2015 годах были учтены расходы по налогу на прибыль организаций и применены налоговые вычеты по НДС по взаимоотношениям со следующими субподрядчиками:

ООО «Алтаймонтажкомплект» - расходы на сумму 6 064 144,67 руб. (из них инспекцией не принято 5 164 144 руб.), НДС 1 091 545,74 руб. (2, 3, 4 кварталы 2013 года);

ООО «Агробизнесстрой» - расходы на сумму 4 294 779,80 руб. (из них инспекцией не принято 3 844 780 руб.), НДС 773 060,36 руб. (1, 2, 3 кварталы 2014 года);

ООО «Агроконсул» - расходы на сумму 3 771 519,72 руб. (из них не принято 3 471 519 руб.), НДС 678 873,55 руб. (2, 3 квартал 2015 года);

ООО «Сибстрой» - расходы на сумму 2 007 741,11 руб. (из них не принято 1 647 742 руб.), НДС 361 393,39 руб. (2, 3 кварталы 2015 года).

В ходе налоговой проверки инспекция пришла к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций с указанными контрагентами и несформированности соответствующего источника для применения налоговых вычетов по НДС, завышении реально принятых объемов работ и расходов по налогу на прибыль организаций, доначислила НДС в полном объеме, налог на прибыль исходя из размера реальных по мнению инспекции расходов, пени, штраф. Налогоплательщику вменен умысел в совершении налогового правонарушения.

Все контрагенты по юридическому адресу фактически не располагаются, имеют высокий коэффициент налоговых вычетов, минимальное значение которого в период взаимоотношений с заявителем составляет по ООО «Алтаймонтажкомплект» 99,8%, ООО «Агробизнесстрой» - 99,3%, ООО «Агроконсул» - 98,5%, ООО «Сибстрой» - 99,2%.

Денежные средства, поступающие от заявителя в последующем обналичиваются.

Имущество отсутствует, численность не превышает 1 человека.

Из членов СРО контрагенты исключены за неуплату членских взносов, ООО «Агроконсул» представило недостоверные сведения о своем персонале для вступления в СРО.

Руководители одновременно являются учредителями, но сведения о выплате им доходов от деятельности своих организаций в налоговые органы не представляются.

Первые две организации (ООО «Алтаймонтажкомплект» ИНН <***>, ООО «Агробизнесстрой» ИНН <***>) зарегистрированы по одному адресу: <...>. Руководителем и учредителем первой числится ФИО9, в своих свидетельских показаниях руководство и подписание документов подтвердила, однако на вопросы по существу хозяйственной деятельности содержательного ответа не дала. Руководителем и учредителем второй числится ее сын ФИО10, который в свидетельских показаниях подтвердил свой формальный статус, указал, что у организации не было возможности выполнить строительные работы, сторонние организации не привлекались.

ООО «Агроконсул» ИНН <***> зарегистрировано в <...>. Руководителем и учредителем значится ФИО11, на допрос в инспекцию не явился.

Фактическим организатором выполнения работ, заявленных от данных трех организаций, являлся ФИО7 Он указал на свое трудоустройство в данных организациях, однако сведения о доходах в отношении него контрагентами не представлялись.

ООО «Сибстрой» ИНН <***> зарегистрировано в <...>. Директором и учредителем является ФИО12, имеет высшее юридическое и строительное образование, подтвердил взаимоотношения с заявителем, обозначил сущность работ, назвал ответственного за их выполнение – ФИО8, исполнителей работ не помнит, это были альпинисты с другого объекта. IP-адрес, которым пользуется ФИО12 для управления расчетным счетом ООО «Сибстрой», зарегистрирован на его знакомого ФИО13 (согласно свидетельским показаниям последнего).

ООО «Сибстрой» представило информацию о том, что спорные работы для налогоплательщика ООО «Сибстрой» выполняло с привлечением ООО «Гермес». ООО «Гермес» представлена заявка и договор аутстаффинга от 05.06.2015 № 1/05-06, однако в данных документах промышленные альпинисты не указаны. Справку о доходах ООО «Гермес» представило только на директора и только за 2 месяца, по расчетному счету выплаты персоналу отсутствуют.

Таким образом, все привлеченные заявителем контрагенты были включены в формальный документооборот при фактическом выполнении работ физическими лицами, не являющимися плательщиками НДС, с оплатой обналиченными денежными средствами.

Из свидетельских показаний руководителя заявителя ФИО2 (протокол допроса №1 от 15.02.2017г., протокол допроса №2 от 12.04.2017г.) следует, что представителем ООО «Алтаймонтажкомплект», ООО «Агробизнесстрой», ООО «Агроконсул» являлся ФИО7, которого ФИО2 знает очень давно, представителем ООО «Стройсиб» - ФИО8, с работниками и руководителями контрагентов ФИО2 не знаком, все вопросы по подписанию документов решались через ФИО7 и ФИО8

ФИО7 (протокол допроса б/н от 01.03.2017г.) пояснил, что в 2013 году он искал работу и позвонил ФИО2, с которым был давно знаком. ФИО2 предложил провести работы по окраске фасада. ФИО7, в свою очередь, предложил ФИО2 заключить договоры?субподряда с организациями ООО «Алтаймонтажкомплект», ООО «Агробизнесстрой», ООО «Агроконсул». Работников у этих организаций не было, поэтому он пригласил четырех знакомых альпинистов, в том числе ФИО14, выплата зарплаты производилась наличными (примерно 70 000 рублей каждому) директорами данных организаций.

Согласно свидетельским показаниям ФИО8 (протокол допроса б/н от 20.02.2017г.) с ФИО2 он знаком с 2010 года, в 2015 году он не был официально трудоустроен, для ООО «Строй-Термо» он выполнял работы по окраске фасада вместе с привлеченными им промышленными альпинистами (6 человек), которые работали на соседнем участке, за выполненную работу ООО «Строй-Термо» перечисляло денежные средства на расчетный счет ООО «Сибстрой», которые снимались руководителем ООО «Сибстрой» ФИО12 и передавались ему, из полученных денежных средств свидетель рассчитывался с бригадой привлечённых работников (промышленных альпинистов).

Как видно заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов, основным критерием выбора явилась надежность, опыт и техническая подготовленность фактических организаторов данных работ ФИО7 и ФИО8 При этом общество не придавало значения тому, через каких контрагентов они будут выполнять работы, каким образом характеризуются данные контрагенты, фактического взаимодействия с контрагентами не было.

Вынося оспариваемое решение, налоговый орган исходил из наличия умысла в действиях налогоплательщика. В основу были положены обстоятельства личного знакомства директора заявителя и фактических организаторов работ, а также вывод о завышении реальных объемов принятых от контрагентов работ (о чем налогоплательщик не мог не знать).

Однако по результатам анализа представленных заявителем документов инспекция на доводе о завышении объемов работ не настаивала.

Обстоятельства личного знакомства, по мнению суда, также не подтверждают умысел на совершение налогового правонарушения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ООО «Алтаймонтажкомплект», ООО «Агробизнесстрой» зарегистрированы в Алтайском крае, ООО «Агроконсул» - в республике Алтай. Там же проживает ФИО7, оттуда же по словам руководителя заявителя были промышленные альпинисты. Заявитель зарегистрирован в г.Новокузнецке и осуществляет деятельность в основном в Кемеровской области.

Из свидетельских показаний руководителя и работников заявителя следует, что они не осуществляли технический контроль за ходом выполнения работ, порученных контрагентам, не подбирали соответствующий персонал и не обеспечивали условия его труда.

Материалами проверки не установлен также и контроль заявителя за финансовой деятельностью контрагентов. Напротив, управление счетом ООО «Сибстрой» и обналичивание денежных средств осуществлял руководитель контрагента ФИО12

Доходы непосредственным организаторам работ заявитель не выплачивал, отношения подчинения, родственные связи с ними также не установлены.

То, что в отношениях с заказчиком ЗАО «СУ ТДСК» ФИО7 был указан в качестве прораба, мастера общества, изданы соответствующие приказы, характерно для строительного бизнеса и призвано урегулировать отношения в области безопасности и согласованности работ разных организаций на одном объекте вне зависимости от фактических правоотношений между подрядчиком и ответственным лицом (трудовые, гражданско-правовые, иные). Данный факт не свидетельствует о направленности умысла заявителя на совершение налогового правонарушения.

Таким образом, достаточных доказательств наличия вины общества в совершении налогового правонарушения в форме умысла инспекцией не представлено.

Вместе с тем заявитель привлечен к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ.

В компетенцию суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти входит оценка соответствующих решений и действий на предмет их правомерности, суд не наделен правом переквалификации совершенных правонарушений и привлечения налогоплательщиков к ответственности по надлежащему основанию (в частности п.1 ст.122 НК РФ).

В связи с этим суд приходит к выводу об обоснованности доначисления НДС, соответствующих пени и признает незаконным привлечение заявителя к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ по НДС и налогу на прибыль организаций.

Анализируя доводы сторон в отношении доначисления по налогу на прибыль организаций и соответствующих сумм пени, суд исходит из следующего.

Из представленных договоров субподряда и актов выполненных работ следует, что по документам от контрагентов были приняты следующие работы:

ООО «Алтаймонтажкомплект»:

- подготовительные работы по ремонту коллектора №1,5. Дозовский мост. Устройство по фермам настила и рабочих площадок с последующим демонтажем;

- отделка фасада на объектах: 1). КПД27,в мкр. №13, Рудничного района г. Кемерово, общей площадью 11971,88м2, 2).КПД37, в мкр. №13 Рудничного района г. Кемерово общей площадью 11971,88м2, 3).КПД№34 Рудничного района г. Кемерово общей площадью 12571,2м2 с использованием материалов подрядчика;

- ремонт канализационного коллектора на объекте ГНС-103 камера гашения правобережной канализации, Дозовский мост, с использованием материалов подрядчика;

- отделка фасада на объекте КПД №36 мкр. № 13, Рудничного района г. Кемерово, общей площадью 1 1332м2;

ООО «Агробизнесстрой»:

- работы по черновой отделке квартир (лестничная клетка чистовая отделка) на объекте КПД № 35, подъезд №1 этажи с 13-17(включительно) в мкр. №13, Рудничного района г. Кемерово, общей площадью 1548,72м2, с использованием материалов и механизмов Подрядчика (ООО «Строй-Термо»)

- работы по окраске фасада общей площадью 12 977 м2, окраске входов в подъезды, офисы, окраска потолков и стен тамбуров общей площадью 316,67м2, огрунтовка и шпатлевка боковых стоек лоджий и АЦ общей площадью 2910м2, окраска стоек лоджий и АЦ по подготовительной поверхности общей площадью 2910 м2, на объекте КПД №35 в мкр. № 13 Рудничного района г. Кемерово, с использованием материалов и механизмов Подрядчика (ООО «Строй-Термо»);

ООО «Агроконсул»:

- работы по черновой отделке квартир, общей площадью 1261,42м2, работы по чистовой отделке квартир №№ 41, 44, 48, 53, 54, 58, 60, 62, 66, 67, 71, 79 общей площадью 652,98 м2, работы по чистовой отделке лестничной клетки, подвального помещения, электрощитовой, узла управления, консъержной, наружной отделке входа, машинного помещения, на объекте по адресу г. Кемерово, мкр. № 12, Рудничного р-на, КПД№5, подъезд №2, этажи 1-10 в объемах согласно проекта, с использованием материалов Подрядчика (ООО «Строй- Термо»).

ООО «Сибстрой»:

- работы по окраске фасада жилых домов № 3,5 (согласно генплана) по ул. Петухова в Кировском районе г. Новосибирска, с использованием материалов Подрядчика (ООО «Строй-Термо»).

При вынесении решения налоговый орган исходи из того, что часть работ выполнена собственными силами заявителя. Поэтому реальный размер расходов был определен исходя из заработной платы организатора работ и бригады промышленных альпинистов.

В судебном заседании исследовался вопрос о возможности выполнения работ силами заявителя; о соответствии объема работ, принятого от субподрядчиков, объему, переданному заказчикам.

Налогоплательщик представил доказательства занятости собственных работников на других объектах, на других участках работ на тех же объектах, составил таблицы сопоставления.

По результатам анализа представленных налогоплательщиком доказательств инспекция на доводе о выполнении работ собственными силами общества не настаивает.

Соответствие примененных расценок рыночному уровню не оспаривается. Из материалов дела следует, что принятые от субподрядчиков работы реализованы заказчикам по цене не ниже, чем была согласована с субподрядчиками, следовательно, цена не завышена. Дополнительно заявителем представлены договоры с другими субподрядчиками, договор сторонней организации на аналогичные услуги в том же регионе с третьим лицом, из которых следует сопоставимость расценок с фактически примененными заявителем в отношениях с контрагентами.

Также суд отмечает, что содержащийся в решении расчет налогового органа основан исключительно на противоречивых показаниях свидетелей. Так организатор работ по 3 контрагентам ФИО7 показал, что его доход и доход альпинистов составлял 70 000 руб. в месяц, работник его бригады ФИО14 дал показания о том, что его заработная плата составляла 15 000 - 20 000 руб. в месяц. При этом никто из свидетелей не заинтересован в завышении сумм своего дохода, имея в виду, что НДФЛ с сумм данного дохода не уплачивался. Инспекцией в расчет взят доход ФИО7 70 000 руб., альпинистов – по 20 000 руб. на человека.

В расчет включен только предполагаемый доход промышленных альпинистов, при этом не учтен значительный объем работ по черновой отделке квартир (который выполняется силами низкоквалифицированных рабочих, а не промышленных альпинистов). Не учтены иные присутствующие в актах выполненных работ затраты, не относящиеся к материалам (материалы были предоставлены заявителем).

Отсутствие согласований заказчиков в привлечении субподрядчиков, отдельные несоответствия по датам оформления актов приемки выполненных работ от субподрядчиков и передачи работ заказчикам являются обычными для хозяйственной деятельности в сфере строительства и не опровергают факт приобретения спорных работ заявителем.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, при непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Соответствие фактически понесенных расходов рыночному уровню надлежащими доказательствами не опровергнуто, в связи с чем суд приходит к выводу о незаконности решения в части доначисления по налогу на прибыль организаций, пени в оспариваемой части.

Заявитель просил суд учесть в качестве смягчающего ответственность обстоятельства полную уплату сумм недоимки и пени по оспариваемому решению. Часть платежей произведено добровольно, до принятия решения о взыскании доначисленных сумм за счет денежных средств заявителя.

Инспекция возражала.

С учетом положений статей 112, 114 НК РФ, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 15.07.1999 года N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", а также в Постановлении от 14.07.2005 года N 9-П, п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 года N 57 и обстоятельств рассматриваемого дела суд не находит оснований для оценки указанного заявителем обстоятельства в качестве смягчающего ответственность и соответственно для уменьшения размера штрафных санкций.

Суд учитывает, в частности, что по НДФЛ обществом на дату принятия решения допущено неперечисление удержанного у своих работников налога за 6 месяцев, просрочка в уплате тех сумм НДФЛ, которые были перечислены в бюджет, составила примерно от нескольких дней до 6 месяцев.

Частично удовлетворяя требования заявителя, суд в соответствии со статьями 101, 110 АПК РФ, судебные расходы в виде уплаченной заявителем государственной пошлины в размере 3000 рублей, относит на налоговый орган.

При изготовлении резолютивной части решения судом была допущена опечатка – в качестве лица, ведущего протокол судебного заседания вместо Селезневой Н.А. указана ФИО15

Пунктом 3 статьи 179 АПК РФ арбитражному суду предоставлено право по заявлению лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе исправить допущенные описки, опечатки и арифметические ошибки, не затрагивая существа судебного акта. Учитывая, что исправление ошибки не затрагивает по существу выводы суда, суд счел возможным исправить допущенную опечатку.

Руководствуясь статьями 101, 110, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Кемеровской области №17 от 18.08.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в размере 657 144,80 руб., по налогу на прибыль организаций в размере 1 130 254,80 руб., доначисления налога на прибыль организаций в сумме 2 825 637 руб., соответствующих сумм пени.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области г. Новокузнецк (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строй-Термо», г. Новокузнецк (ОГРН <***>, ИНН <***>) 3 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Отменить обеспечительные меры в виде частичного приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Кемеровской области №17 от 18.08.2017.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок с даты изготовления решения полном объеме.

Судья Е.В. Исаенко