Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Белово, ОГРН <***>, ИНН<***>, к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Кемеровской области, г. Белово, об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности от 28.01.2013 г. №13021, без вызова сторон

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, предприниматель, ФИО1) обратился в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Кемеровской области (далее - МРИ ФНС №3, административный орган, инспекция) от 28.01.2013 г. № 13021 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ).

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на то, что акт проверки №4 от 10.01.2013 г. был составлен без участия заявителя или его законного представителя; в акте также не указано, что при проверке велась фотофиксация вещественных доказательств; в протоколе об административном правонарушении от 21.01.2013 г. №13021 также отсутствует информация о соблюдении порядка получения фотоснимков, приложенных к акту; считает, что данные фотографии не могут быть признанными судом отвечающими принципам относимости и допустимости. Также ссылается на то, что осмотр платежного терминала № 9150520 был проведен налоговой инспекцией с нарушением процедуры, установленной статьей 27.8 КоАП РФ, в связи с чем, акт проверки и квитанция об оплате являются недопустимыми доказательствами по делу об административном правонарушении; в нарушение части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указаны только фамилия и инициалы свидетеля. Полагают, что фактически налоговым органом была организована и произведена проверочная закупка при отсутствии у налогового органа таких полномочий.

Административный орган в отзыве с требованием не согласился, ссылается на то, что неприменение ФИО1., осуществляющим деятельность по приему платежей физических лиц, контрольно - кассовой техники в платежном терминале, расположенном по адресу: <...>, образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ; доводы заявителя о том, что осмотр платежного терминала проведен с нарушением процедуры, установленной статьей 27.8 КоАП РФ, являются несостоятельными, так как налоговым органом осмотр платежного терминала не осуществлялся, в акте проверки №4 от 10.01.2013 г. на странице 2 имеется запись о применении фотосъемки; также в протоколе на странице 2 указано, что к нему прилагаются документы, подтверждающие правонарушение – акт проверки и протокол опроса свидетеля. В протоколе опроса свидетеля указано полное имя свидетеля. Не согласен налоговый орган и с доводами заявителя о том, что инспекция организовала проверочную закупку, считает, что в данном случае проверочная закупка не осуществлялась, так как должностные лица лично оплату через платежный терминал не осуществляли.

Как установлено судом и подтверждается материалов дела, 10.01.2013 г. инспекцией была проведена проверка платежного терминала индивидуального предпринимателя ФИО1, установленного в мини – маркете «Адонис», расположенного по адресу: <...>, в результате которой выявлены нарушения Федерального закона от 22.05.2003 г. №54-ФЗ «О применении контрольно – кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», а также Федерального закона от 03.06.2009 г. №103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами». В ходе проверки установлено, что в составе платежного терминала , принадлежащего ФИО1, через который был осуществлен наличный денежных расчет путем внесения платы физическим лицом за оказанную услугу сотовой связи, в нарушение указанного выше законодательства, отсутствует контрольно-кассовая техника. По результатам проверки инспекцией был составлен акт от 10.01.2013 г. №4, а 21.01.2013 г. составлен протокол об административном правонарушении №13021 в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ. Постановлением налоговой инспекции от 28.01.2013 г. индивидуальный предприниматель ФИО1 был привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3 000 руб.

Изучив материалы дела, суд признал заявленное требование обоснованным и подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Судом установлено, что факт административного правонарушения в действиях предпринимателя ФИО1 полностью подтверждается материалами дела.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 оказывает услуги по приему платежей от населения с использованием принадлежащего ему платежного терминала, установленного по адресу: <...>.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» ( далее – Федеральный закон № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1.1. статьи 4 Федерального закона №54-ФЗ контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, субагентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, субагентами, должна: быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат; иметь паспорт установленного образца.

Согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона №54-ФЗ индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата.

Пунктом 3 статьи 2 Федерального закона от 15.07.1995 г. №103 – ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее – Закон №103-ФЗ) установлено, что платежным агентом является юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент.

Платежным терминалом вышеуказанным законом признается устройство для приема платежным агентом от плательщика денежных средств, функционирующее в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента (пункт 6).

Пунктом 1 статьи 3 Закона №103-ФЗ под деятельностью по приему платежей физических лиц в целях настоящего Федерального закона признается прием платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), в том числе внесение платы за жилое помещение и коммунальные услуги в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также осуществление платежным агентом последующих расчетов с поставщиком.

В соответствии с частью 12 статьи 4 Закона № 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона № 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека. Частью 3 статьи 8 Федерального закона № 103-ФЗ установлен запрет на прием платежей без применения контрольно-кассовой техники.

Не применение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения является основанием для привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона № 54-ФЗ.

Таким образом, индивидуальный предприниматель ФИО1 являясь платежным агентом и осуществляя деятельность по приему платежей физических лиц с использованием платежного терминала, обязан в соответствии с вышеуказанными законами использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала.

Из материалов дела усматривается, что платежный терминал, расположенный в мини-маркете «Адонис», принадлежащий ФИО1, не имеет в своем составе контрольно-кассовую технику, при оплате услуги сотовой связи физическому лице не был выдан кассовый чек, что свидетельствует о наличии в действиях ФИО1 состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Судом не приняты доводы заявителя о том, что акт проверки и квитанция об оплате являются недопустимыми доказательствами по делу об административном правонарушении, так как осмотр платежного терминала был проведен налоговым органом с нарушением статьи 27.8 КоАП РФ, как необоснованные.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключением эксперта, иными документам, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Следовательно, доказательствами по делу об административном правонарушении могут быть любые документы, содержащие данные, свидетельствующие о событии правонарушения и вине лица, привлекаемого к административной ответственности, а не только протокол осмотра, составленный в соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ.

Совокупность представленных доказательств ( акт проверки, протокол опроса свидетеля, квитанция, договор безвозмездного пользования ) достаточна для вывода о наличии в действиях ФИО1 вменяемого административного правонарушения.

При этом заявитель не отрицает по существу административное правонарушение, не отрицает принадлежность платежного терминала ему и отсутствие в нем контрольно-кассовой техники. Установлена и вина предпринимателя в совершении административного правонарушения. При этом заявителем не представлены суду доказательства не возможности исполнения действующего законодательства о применении контрольно-кассовой техники и принятия им всех возможных мер в целях исполнения законодательства.

Не приняты и доводы заявителя о нарушении части 2 статьи 28.2 КоАП РФ и о том, что налоговой инспекции фактически организована и проведена проверочная закупка, как необоснованные.

Указание в протоколе только фамилии и инициалов свидетеля вместо полных сведений об имени и отчестве и об адресе свидетеля не является существенным процессуальным нарушением, влекущим за собой признание незаконным постановления о привлечении к административной ответственности.

Факт проведения проверочной закупки заявителем не подтвержден документально.

Ссылки заявителя на то, что выдача потребителю квитанции без признаков фискального чека является нарушением прав потребителей, но не может служить доказательством по делу об административном правонарушении, нормативно не обоснованы и не имеют юридического значения для оценки оспариваемого постановления.

Вместе с тем, оспариваемое постановление подлежит отмене как незаконное в связи с допущенными процессуальными нарушениями при составлении протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу требований, установленных статьей 28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составляется с участием физического лица, в отношении которого ведется производство по делу, ему должны быть разъяснены права и обязанности, предоставлено право давать объяснения по факту правонарушения и замечания по составлению протокола об административном правонарушении.

Частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В соответствии с частью 1 статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие предпринимателя, при отсутствии доказательств о его надлежащем извещении о времени и месте составления протокола.

Уведомление о дате (21.01.2013г.) и месте составления протокола направлено ФИО1 заказным письмом с уведомлением 11.01.2013 г., и получено его представителем 25.01.2013 г. согласно почтовой карточке уведомления №65260057016325 (копия в деле). Вместе с тем протокол об административном правонарушении составлен 21.01.2013 г.

Таким образом, на момент составления протокола ФИО1 не был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола, уведомление им получено уже после даты составления протокола.

Представленные налоговым органом выписки с сайта почты России, в которых отражена информация о вручении 15.01.2013 г. письма за №65260057016325 судом не принимаются как доказательства надлежащего извещения, поскольку данные сведения противоречат информации, содержащейся непосредственно в почтовой карточке уведомления, имеющейся в деле об административном правонарушении.

Доказательства об извещении ФИО1 о времени и месте составления протокола иным способом в деле отсутствуют.

Составление протокола об административном правонарушении, при отсутствии сведений о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте его составления, является существенным процессуальным нарушением, влекущим отмену постановления о привлечении к административной ответственности.

Указанные обстоятельства являются безусловным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления, независимо от наличия в действиях состава административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 180,181, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Требование удовлетворить.

Признать незаконным и полностью отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Кемеровской области от 28 января 2013 г. №13021 по делу об административном правонарушении, которым на индивидуального предпринимателя ФИО1 назначено административное наказание в виде штрафа в размере 3000 рублей по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.П. Обухова