Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Кемеровской области – ФИО2, старший государственный налоговый инспектор правового отдела, доверенность от 07.11.2012г., служебное удостоверение; ФИО3, начальник отдела выездных проверок, доверенность от 17.09.2012г., служебное удостоверение;

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью «Противопожарная автоматика ФЕНИКС», г.Топки (далее – заявитель, налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Кемеровской области № 5 от 30.03.2012г. в части начисления налога на прибыль в размере 395460 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 297526 руб.; налога на имущество организации в размере 7055 руб., соответствующих сумм штрафных санкций по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 79092 руб. по налогу на прибыль, в размере 59505 руб. по НДС, в размере 1411руб. по налогу на имущество, по ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1225 руб. по налогу на имущество за 2010г., соответствующих сумм пени (согласно заявленного ходатайства в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 08.11.2012г.).

Заявленные требования обоснованы тем, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган, неверно определив проверяемый период, неправомерно выставил требование об истребовании у налогоплательщика документов за неподлежащий период проверки с 01.01.2008г. по 26.06.2008г., поскольку Общество было создано лишь 26.06.2008г.; в нарушении пункта 2 стать 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) акт проверки подписан одним из двух проверяющих инспекторов; в нарушение статьи 100, пункта 8 статьи 101 НК РФ к акту проверки, полученному налогоплательщиком 07.03.2012г. не приложены документы (за исключением расчета пени); направление инспекцией 29.05.2012г. налогоплательщику по почте документов к акту проверки, полученные последним 01.06.2012г., не обеспечило возможность обществу представить свои возражения на акт проверки, который был рассмотрен инспекцией 28.03.2012г. и по результатам рассмотрения которого было принято решение 30.03.2012. Налогоплательщиком также указано на то, что доверительный управляющий ФИО4, не имел права получать документы от налогового органа. Заявитель считает, что в решении налоговым органом нормативно не обоснованно начисление налога на имущество, не установлен его порядок и состав правонарушения. Кроме того, налоговая база по налогу на имущество определена без учета амортизационных отчислений согласно ст. 375 НК РФ. При исчислении налога на прибыль по результатам проверки налоговый орган не выявил всех обстоятельств, поскольку налоговый орган в нарушение ст.ст. 264, 272 НК РФ не включил в состав расходов по налогу на прибыль доначисленный налог на имущество. Общество правомерно единовременно списало материальные расходы по приобретенным в 2009г., 2010г. вышке-тур и окрасочного агрегата, поскольку данные объекты не предполагалось использовать более 12 месяцев, и фактически использовались Обществом менее 12 месяцев, так как они эксплуатировались в режиме повышенной сменности связанных с токсичностью, пожароопасностью и взрывоопасностью. Налоговый орган документально не подтвердил и не устанавливал в ходе проверки факт эксплуатации Обществом окрасочного агрегата безвоздушного распыления, документально не подтвердил вывод о единовременном списании Обществом расходов по приобретению данного окрасочного агрегата безвоздушного распыления. Данный агрегат Общество отразило на счете 08.4, он находился на складе, налогоплательщик не составлял акт по форме ОС-1а. В части доначисления налогов, пени и штрафных санкций по хозяйственным операциям с контрагентами, Общество указывает на то, что предоставлены все первичные документы в обоснование правомерности заявленных налоговых вычетов в порядке статей 171, 172 НК РФ и отнесения в расходы затрат по данным операциям в силу главы 25 НК РФ. При этом оплата НДС поставщику не является в силу ст.ст. 171 , 172 НК РФ условием, при соблюдении которого возникает право на вычет, претензии к оформлению первичных документов не являются основанием для отказа в возмещении НДС и признании расходов у Общества, все контрагенты зарегистрированы в ЕГРЮЛ. Обществом в должной степени проявлена осмотрительность. Показания ФИО5 должны расцениваться критически, поскольку он является заинтересованным в уклонении от ответственности лицом. Ненадлежащим доказательствами являются заключения эксперта, поскольку налоговая проверка окончена 01.03.2012г., результат экспертизы был получен налогоплательщиком 07.03.2012, при получении акта проверки от 05.03.2012г., согласно акта проверки экспертизы проведены 01.03.2012 и 05.03.2012, таким образом Общество было лишено возможности ознакомится с экспертизами и заявить возражения, налоговым органом налогоплательщик не вызывался для вручения ему заключений эксперта, налоговым органом не устанавливалась численность работников у организаций, наличие или отсутствие основных средств и имущества. аффиллированность общества с контрагентами, налоговый орган не доказал что контрагенты не ведут хозяйственную деятельность, оплата по хозяйственным операциям произведена налогоплательщиком на расчетные счета контрагентов, налоговым органом не проведен анализ расчетных счетов контрагентов, не допрошен нотариус, ФИО6 допрошен не в период совершения хозяйственной операции

Налоговый орган, наставая на возражениях, ссылается на обстоятельства, которые были установлены в ходе налоговой выездной проверки , которые указывают на то, что документы, представленные налогоплательщиком, содержат недостоверные сведения и не могут подтверждать реальность хозяйственных операций со спорными контрагентами. Нарушения со стороны инспекции, на которые ссылается налогоплательщик, не повлияли на реализацию Обществом предоставленных ему налоговым законодательством прав. В части доначисления налога на имущество без учета амортизационных отчислений и налога на прибыль без учета налога на имущество налоговый орган указывает на то, что налогоплательщик вправе предоставить уточненные налоговые декларации. Более подробно возражения изложены в представленных налоговым органом отзывах.

Как следует из материалов дела налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки (акт от 05.03.2012) принято решение № 5 от 30.03.2012. Не согласившись с решением инспекции, Общество обжаловало его в порядке апелляционного производства в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области, г. Кемерово. Решение оставлено Управлением Федеральной налоговой службы по Кемеровской области без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика – без удовлетворения, что послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, довод заявителя о том, что налоговым органом при выставлении требования о предоставлении документов неправильно определен период проверки (с 01.01.2008) судом принимается, однако данное обстоятельство не повлекло привлечение Общества к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ и не повлияло на период начисления спорных налогов, пени и штрафа. В части довода заявителя о подписании акта проверки одним из двух проверяющих суд указывает на то, что данное обстоятельство не явилось препятствием для налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, предоставления возражений на акт проверки и не является существенным условием рассмотрения материалов проверки по смыслу пункта 14 статьи 101 НК РФ. Кроме того, факт подписания акта налоговой проверки одним из двух проверяющих инспекторов, не может указывать на нарушение существенных прав проверяемого налогоплательщика, поскольку право принятия решения о привлечении к налоговой ответственности принадлежит руководителю (заместителю) налогового органа, а не лицам, подписывающих акт налоговой проверки.

В части заявленных заявителем доводов о неприложении к акту проверки документов, о необеспечении инспекцией возможности Обществу представить свои возражения на акт проверки, и, как следствие, о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Руководствуясь пунктом 14 статьи 101 НК РФ, согласно которого нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения) является основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Исходя из анализа норм Налогового кодекса Российской Федерации следует, что поскольку приложения к акту проверки представляются руководителю инспекции для принятия решения, то исходя из содержания статьи 100 НК РФ, этими фактическими данными должен располагать и налогоплательщик.

Как следует из материалов дела, 22.02.2012г. ФИО4, директор Общества, лично ознакомился и получил протокол № 2, протокол № 3 об ознакомлении с Постановлениями о назначении почерковедческих экспертиз (листы дела 71, 72, том дела 4); 01.03.2012 ФИО4 получена справка об окончании проведения выездной налоговой проверке (лист дела 89, том дела 2); 05.03.2012, 07.03.2012 ФИО4 ознакомлен с результатами экспертиз (лист дела 156 том 2, лист дела 58 том дела 3); 07.03.2012 ФИО4 получен акт проверки от 05.03.2012 (лист дела 63 том дела 2); 15.03.2012 ФИО4 направлена телефонограмма о необходимости в получении уведомления о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (лист дела 92 том дела 2); 20.03.2012 в адрес Общества и ФИО4 направлено уведомление о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 30.03.2012; 23.03.2012 Обществом получено уведомление № 11-18 от 13.03.2012 о рассмотрении акта проверки и принятия решения 30.03.2012 в 14-00, направленное налоговым органом по почте (лист дела 90, 91 том дела 2); 28.03.2012 акт о невозможности вручения уведомления о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (лист дела 93 том дела 2); 29.03.2012 в адрес налогоплательщика направлена телеграмма о рассмотрении материалов выездной проверки 30.03.2012 в 14-00 (лист дела 87 том дела 2); 06.04.2012 в адрес налогоплательщика направлено решение (лист дела 99 том дела 2); 29.05.2012 в адрес Общества направлены копии документов по выездной налоговой проверки (лист дела 98 том дела 2).

Таким образом, суд установил, что к акту проверки, полученного налогоплательщиком лично, что не опровергнуто заявителем, и подтверждено материалами дела были приложены документы на 13 листах (расчет начисления сумм пени). Представители налогового органа, не отрицая указанного обстоятельства, сослались на то, что сведения о проведенных мероприятиях налогового контроля и их результатах подробно отражены в тексте самого акта проверки, что инспекцией дополнительных мероприятий налогового контроля не проводилось. Документы к акту проверки были направлены в адрес налогоплательщика почтой и получены последним 01.06.2012.

Вместе с тем, оценивая данное обстоятельство, суд учитывает, что акт проверки налогоплательщик получил лично и не был лишен права истребовать у инспекции документы как в момент получения акта проверки, так и после получения акта проверки, а также в ходе рассмотрения материалов проверки в налоговом органе и при рассмотрении апелляционной жалобы. В данном случае налогоплательщиком получен акт проверки надлежащим образом, в соответствии с установленным порядком, доказательств, свидетельствующих о совершении налоговым органом действий, направленных на сокрытие от заявителя документов не представлено, в связи с чем суд считает, что данное обстоятельство в смысле пункта 14 статьи 101 НК РФ не является существенным нарушением прав и законных интересов налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Из материалов дела следует, что Общество своевременно извещено о месте и времени рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом не проводилось. Таким образом, Обществу в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса была предоставлена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки как самому, так и через своего представителя.

Более того, суд считает необходимым отметить, что право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, включающее в себя право на ознакомление с результатами проверки, является именно правом лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка. Объем реализации данного права зависит от самого лица. Данному праву корреспондирует обязанность налоговых органов обеспечить возможность такого участия путем своевременного и надлежащего извещения о дате, месте и времени рассмотрения материалов проверки, с учетом возможности ознакомиться с материалами проверки. Проверяя соблюдение налоговыми органами указанного права лица, в отношении которого проводилась проверка, подлежат выяснению и оценке как обстоятельства исполнения налоговым органом своих обязанностей, так и обстоятельства реализации названным лицом своего права.

В рассматриваемом случае налогоплательщик получил акт проверки, получил справку об окончании проверки, ознакомлен с результатами экспертиз, получил уведомление о дате, времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, однако доказательств о том, что Общество заявляло о необходимости предоставления дополнительного времени для ознакомления с материалами проверки и подготовки возражений в материалы дела не приобщено, невозможность их представления не заявлена и не обоснованна. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ни само Общество, ни его представитель не имели намерений по реализации предоставленных им в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки прав.

Исходя из изложенного, оценив вышеуказанные обстоятельства, суд приходит к выводу, что налоговым органом была обеспечена возможность Обществу участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки как самому, так и через своего представителя и, поскольку налогоплательщик акт проверки получил надлежащим образом, в соответствии с установленным порядком, следовательно, несвоевременное получение заявителем части приложений к акту проверки не является существенным нарушением прав и законных интересов налогоплательщика в смысле пункта 14 статьи 101 НК РФ. Доказательств, свидетельствующих о совершении налоговым органом действий, направленных на сокрытие от заявителя части приложений к актам мероприятий налогового контроля, нераскрытие налогоплательщику представленных инспекцией в суд доказательств, заявителем в ходе судебного разбирательства не представлено.

В части довода Заявителя о том, что налоговым органом нарушен пункт 5 статьи 100 НК РФ судом установлено.

В силу пункта 5 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки вручается лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю. Лицом, в отношении которого проводилась выездная налоговая проверка, являлось ООО "ППА «Феникс».

Согласно пункту 1 статьи 26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено НК РФ. В силу пункта 1 статьи 27 НК РФ законными представителями налогоплательщика-организации признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов. Из положений статьи 40 Федерального закона Российской Федерации от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Федеральный закон N 14-ФЗ) следует, что законным представителем общества является единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и др.), который без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки. В соответствии с пунктом 1 статьи 29 НК РФ уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

Таким образом, в налоговым правоотношениях без доверенности представлять интересы Общества может его законный представитель, в то время как уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия только на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом(пункт 3 указанной статьи).

Как следует из материалов дела и установлено судом, в инспекцию явился директор ООО "ППА «Феникс» ФИО4 согласно протокола № 6 внеочередного Общего собрания участников общества от 08.10.2010г. об избрании его директором общества (лист дела 47, том дела 4), который, как следует из материалов дела, являлся и доверительным управляющим доли общества (67%) (лист дела 23, том дела 4). Следовательно, ФИО4 являлся законным представителем ООО "ППА «Феникс», и налоговый орган правомерно вручил ФИО4 справки о проведении выездной налоговой проверки и об окончании налоговой проверки, акт проверки, ознакомил его с заключениями экспертов, протоколом ознакомления с постановлениями о проведении почерковедческих экспертиз.

При этом ссылка Заявителя на то, что в 2010г. не были внесены изменения в ЕГРЮЛ в отношении директора, судом не принимается за несостоятельностью, поскольку согласно нормам гражданского законодательства, изменения вносимые обществом в ЕГРЮЛ, носящие заявительный характер, имеют решающее значение только для третьих лиц. Ссылки налогоплательщика на выводы УФНС России по Кемеровской области судом также не принимаются, как не имеющие правового значения, поскольку согласно предмета спора оспаривается решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Кемеровской области.

Как следует из оспариваемого решения, налоговым органом в ходе проверки установлено занижение налога на имущество в результате невключения Обществом в налоговую базу по налогу на имущество за 2009, 20010 года приобретенного им имущества, что послужило основанием для доначисления налога на имущество, соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ, а также привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на имущество.

По результатам оценки оспариваемого решения довод налогоплательщика в части того, что налоговым органом нормативно не обоснованно начисление налога на имущество и его порядок исчисления, а также не описан состав правонарушения судом не принимается как документально не подтвержденный.

В порядке главы 24 АПК Российской Федерации ненормативный акт оценивается судом по тем основаниям, по которым он вынесен соответствующим органом или лицом, и которые не только положены в основу акта, но и приведены в его содержании, то есть те основания, которые не приведены в оспариваемом акте, не могут быть расценены судом в качестве оснований для его принятия в силу указанных статей.

Оценив расчет доначисленного налога на имущество, отраженного в решении и акте проверки, учитывая пояснения представителя инспекции в судебном заседании, согласно которого остаточная стоимость определена инспекций в виде первоначальной стоимости имущества, суд соглашается с доводом налогоплательщика, что налоговая база по налогу на имущество определена без учета амортизационных отчислений в нарушение статьи 375 НК Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 375 Кодекса налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации. В соответствии с пунктом 17 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Министерства финансов РФ от 30.03.2001 N 26н, стоимость объектов основных средств погашается посредством начисления амортизации.

Однако инспекцией при доначислении налога на имущество организаций не определялись суммы амортизации, и имущество учитывалось по его первоначальной стоимости (по стоимости приобретения), следовательно, налог на имущество исчислен налоговым органом в завышенном размере.

Таким образом, сам по себе расчет доначисленных сумм налога на имущество не может являться достоверным и обоснованным, а произведенные на основании такого расчета взыскания законными, тогда как восполнение судом пробелов и недостатков налоговой проверки в процессе рассмотрения дела в суде нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ не предусмотрено.

С учетом изложенного, доначисление налога на имущество, соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответстственности в виде начисления штрафа по статьям 122, 119 НК РФ неправомерно.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 Кодекса предусмотрено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Кодекса.

Налог на имущество организаций не относится к исключениям, перечисленным в статье 270 Кодекса, и подлежит отнесению на расходы в целях исчисления налога на прибыль. Руководствуясь данной статьей, суд приходит к выводу, что налог на имущество организации подлежал включению инспекцией в состав расходов налогоплательщика при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Возражая в данной части спора, налоговый орган указывает на то, что в силу статей 31, 32 НК РФ у инспекции отсутствует обязанность по корректировке налоговых обязательств налогоплательщика. Поскольку налогоплательщик самостоятельно в силу статей 52, 54 НК РФ исчисляет налог и налоговую базу, следовательно, Общество в силу статьи 81 НК РФ имеет право самостоятельно уточнить налоговые обязательства по налогу на прибыль и налогу на имущество, предоставив уточненные налоговые декларации.

Заслушав представителей сторон, суд отклоняет довод инспекции в связи со следующим.

Так, в соответствии со статьей 87 НК РФ налоговые органы в целях контроля за соблюдением налогоплательщиками (плательщиками сборов, налоговыми агентами) законодательства о налогах и сборах уполномочены проводить налоговые проверки.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ, предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Предмет проверки, проведенной налоговым органом, определен как вопросы правильности исчисления и уплаты в бюджет налогов.

Из статьи 17 НК Российской Федерации следует, что, проверяя правильность исчисления и уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налоговый орган обязан проверить все элементы налогообложения, составляющие этот налог, не исключая расходы и налоговые вычеты.

Как следует из материалов дела, при исчислении налога на прибыль за проверяемые периоды в состав прочих расходов налоговый орган не включило начисленный инспекцией по результатам проверки налог на имущество, а при доначислении налога на имущество, исчислил налог без учета амортизационных отчислений.

В силу статей 30, 89 НК РФ, статьи 1, 6 Федерального закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", задачей налоговых органов, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, является контроль за правильностью исчисления налогов, а не выявление фактов занижения доходов и завышения расходов, занижения налогооблагаемой базы, завышения сумм налоговых вычетов. Соответственно, размер сумм налогов, доначисленных налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки, должен соответствовать реальным налоговым обязательствам налогоплательщика, определенным в соответствии со всеми положениями глав НК Российской Федерации. Таким образом, доводы налогового органа об отсутствии у него обязанности корректировать налоговые обязательства налогоплательщика по результатам выездной налоговой проверки и о необходимости представления налогоплательщиком уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль и налогу на имущество, суд считает необоснованным как несоответствующий предмету выездной налоговой проверки (статья 89 НК РФ) - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты налогов.

В силу статьи 80 НК РФ налоговая декларация представляет собой лишь письменное заявление налогоплательщика о данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налогового платежа, недостоверность и (или) неполнота сведений в которой не могут подменять установленные Законом элементы налогообложения, в том числе подлежащие учету налоговые льготы и произведенные налогоплательщиком расходы. Кроме того, закрепленное в пункте 1 статьи 81 НК РФ право налогоплательщика на внесение необходимых изменений и представление уточненной налоговой отчетности не освобождает налоговый орган от возложенных на него обязанностей по выявлению и учету всех обстоятельств, необходимых для целей исчисления и уплаты налога.

Указанное согласуется с Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2010 г. N ВАС-6070/09, в котором сделан вывод о том, что "Кодекс не освобождает налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки от возложенных на него обязанностей по выявлению всех обстоятельств, связанных с исчислением и уплатой налогов".

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что решение Инспекции не позволяет установить легитимность расчетов в целях определения налоговых обязательств Общества.

Оценивая довод заявителя о правомерном единовременном списании материальных расходов по приобретенным вышке - тур и окрасочным агрегатам, которые не были отнесены к объектам основных средств, поскольку данные объекты не предполагалось использовать более 12 месяцев, так как они эксплуатировались в режиме повышенной сменности связанных с токсичностью, пожароопасностью и взрывоопасностью, суд исходит из следующего

В соответствии со статьей 256 Кодекса амортизируемым имуществом в целях расчета налога на прибыль признается имущество, которое находится у налогоплательщика на праве собственности, используется им для извлечения дохода, и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20000 руб.

Из пункта 1 статьи 257 НК РФ следует, что под основными средствами в целях главы 25 Кодекса понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией.

Основные средства в целях бухгалтерского учета учитываются по правилам Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 N 26н (далее - Положение), пунктом 17 которого определено, что стоимость объектов основных средств погашается посредством начисления амортизации, если иное не установлено Положением.

Согласно статье 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом Классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Таким образом, налогоплательщику предоставляется право самостоятельно определять срок полезного использования объекта основных средств с учетом Классификации основных средств.

Так, в состав амортизируемого имущества входят основные средства (статья 257 Кодекса) согласно Общероссийскому классификатору основных фондов, утвержденному Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 26.12.94 N 359, при этом к основным фондам не относятся предметы, служащие менее одного года, независимо от их стоимости.

Судом установлено, что в связи с высокой степенью подверженности внешним воздействиям при эксплуатации вышки - тур и окрасочных агрегатов заявитель определил срок эксплуатации менее 12 месяцев. Поскольку вышка-тур и окрасочный агрегат не использовались заявителем в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев), и возможность принесения налогоплательщику экономические выводы, составило менее 12 месяцев, то, отсутствуют основания для признания их амортизируемым имуществом.

При этом, как следует из решения и акта проверки, налоговый орган при проведении налоговой проверки ограничился ссылками на нормы Налогового кодекса Российской Федерации и не устанавливал срок полезного использования окрасочных агрегатов и вышки – тур, их использование в производственной деятельности.

Как установлено судом, вышка-тур и окрасочного агрегата списаны Обществом по окончании эксплуатации в связи с потерей их технических свойств и характеристик, о чем составлены акты на их списание, в полном объеме включены в тот отчетный период, в котором они использовались (что нашло подтверждение в судебном заседании, материалах дела и не опровергнуто налоговым органом).

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств настоящего спора вывод инспекции о завышении налогоплательщиком расходов в связи с неправомерным единовременным включением в их состав стоимости окрасочного агрегата и вышки –тур следует признать необоснованным. В данном случае единовременное списание окрасочного агрегата и вышки – тур после их использования в полном объеме не привело к завышению расходов налогоплательщика, поскольку все расходы, связанные со списанием по мере их использования, были им учтены в соответствующем налоговом периоде. Указанные обстоятельства не привели к неуплате Обществом законно установленных налогов. Как следует из материалов дела, Общество единовременно не относило в расходы затраты по приобретению окрасочного агрегата безвоздушного распыления поскольку общество отражало данные расходы на счете 08.4, не составляло акт по форме ОС-1а, данный агрегат находился на складе, что налоговым органом документально не опровергнуто в ходе судебного заседания., подтверждено в отзыве. При этом довод инспекции, изложенный в отзыве от 29.10.2012 о том, что спорный агрегат использовался налогоплательщиком в предпринимательской деятельности, налоговым органом документально не подтвержден, в ходе проверки данные обстоятельства не устанавливались, не возможность представления доказательств в судебное заседание налоговым органом не заявлена и не обоснована.

Таким образом, суд пришел к выводу, что налоговым органом решение в данной части принято по неполно выясненным и установленным обстоятельствам, не соответствует фактическим обстоятельствам. Следовательно, решение о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2009, 2010гг. по данному эпизоду принято неправомерно.

Оценив представленные в материалы дела доказательства (счета- фактуры, товарные накладные, акты на списание) представленные в части подтверждения использования стального диска ГАЗ 3302 Н.Нов и Кама-218 шип автошина, суд приходит к выводу о документальном подтверждении того, что запасные части использовались в предпринимательской деятельности, что не опровергнуто налоговым органом в ходе судебного заседания, и, как следует из оспариваемого решения и акта проверки, не устанавливалось налоговым органом в ходе проверки, инспекция ограничилась только ссылками на нормы права и перечь представленных по требованию документов, анализ которых, как следует из акта и решения, не проводился, что свидетельствует о том, что вывод инспекции о неправомерном отнесении на расходы стоимости запасных частей, поскольку отсутствуют доказательства использования их в предпринимательской деятельности, принят по неполно выясненным и установленным обстоятельствам. С учетом изложенного требования в данной части подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности – достоверны.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации (статьи 171, 171, 166, 169, 247, 252), ФЗ от 21.11.1996г. «О бухгалтерском учете» документы, представляемые налогоплательщиком в налоговый орган, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми НК РФ связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль.

Вместе с тем, с учетом требований статьи 252 НК РФ, статей 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001г. № 3-П и в Определении от 25.07.2001г. № 138-О, правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» наличие у налогоплательщика соответствующих документов не может являться безусловным доказательством реальности хозяйственных операций без проверки достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщиком с контрагентом.

Согласно пункта 5 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53, о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Как уже было отражено выше, применение налоговых вычетов по НДС и отнесение сумм, уплаченных поставщику товаров (работ, услуг), на расходы при исчислении налога на прибыль, правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Оценивая доводы сторон и материалы дела по хозяйственной операции с субподрядчиком ООО «Эдельвейс - Сервис» (ИНН <***>) согласно договора субподряда от 11.06.2009 № 00111, акта о приемке выполненных работ от 15.12.2009 по монтажу кабельных сетей и оборудования на Центральной базе ФГУ ДЭП № 231, счета - фактуры от 15.12.2009, подписанных ФИО7 со стороны ООО «Эдельвейс- Сервис», суд исходит из следующего.

Как следует из оспариваемого решения, доначисляя налог на прибыль и НДС по хозяйственной операции с ООО «Эдельвейс- Сервис», налоговый орган исходил из того, что по системе ЭОД организация не имеет в собственности складских помещений, транспортных средств, численность составляет 1 человек, в ЕГРЮЛ отсутствуют сведения о наличии у организации лицензии, работы обществом сданы раньше, чем приняты у субподрядчика.

Как следует из материалов дела, инспекцией не оспаривается, что ООО «Эдельвейс-Сервис» являлось юридическим лицом, что документы подписаны неустановленным и неуполномоченным лицом, что документы содержат недостоверные сведения. При этом установленные в отношении данного контрагента обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о том, что ООО «Эдельвейс-Сервис» не существует как хозяйствующий субъект и не опровергают реальность совершения сделок. При этом установление обстоятельств по сведениям, содержащимся только в ЕГРЮЛ, ЭОД и ссылка на то, что работы Заказчику Заявителем сданы ранее, чем приняты у контрагента, не являются безусловным основанием для отказа налогоплательщику в применении налоговых вычетов, поскольку в данном случае отсутствуют доказательства, опровергающие реальность произведенных работ.

Согласно части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает допустимость, относимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Следовательно, каждое представленное стороной доказательство должно быть подкреплено иными доказательствами, имеющимися в материалах дела и в своей совокупности не противоречить и дополнять друг друга, образуя единую доказательственную базу. Доказательства, свидетельствующие о каких-либо отдельных фактах, являются косвенными и не могут служить полноценными, однозначно и достоверно подтверждающими те или иные обстоятельства дела.

Таким образом, в рассматриваемом случае обстоятельства, установленные инспекцией, не образуют единую доказательственную базу.

По мнению суда, вышеуказанные обстоятельства могли иметь юридическое значение для разрешения данного вопроса только в том случае, когда налогоплательщик действовал недобросовестно, то есть умышленно совершал действия, направленные на незаконное изъятие денежных средств из федерального бюджета либо на уклонение от исполнения конституционной обязанности по уплате налогов.

При этом, как следует из содержания пункта 6 статьи 108 НК РФ, бремя доказывания недобросовестности налогоплательщика возложено на налоговый орган.

Однако несмотря на требования закона налоговым органом не представлено соответствующих доказательств в порядке статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, подтверждающих, что данные обстоятельства каким-то образом привели к искусственному завышению расходов и неправомерному применению заявителем налогового вычета по НДС, тогда как сами по себе эти обстоятельства не опровергают факта осуществления спорной хозяйственной операции, их оплаты налогоплательщиком и проявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента, как следует из материалов дела (том дела 4).

С учетом изложенного, у налогового органа отсутствуют правовые основания для доначисления НДС, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа по хозяйственной операции Общества с ООО «Эдельвейс-Сервис».

По результатам проверки инспекция, поставив под сомнение реальность произведенной хозяйственной операции по приобретению Обществом товара (арматура, швеллер, трубы, круги, балки, рулоны дерн) у ООО «СТК Атекс» (ИНН <***>) согласно счет - фактуры от 21.12.2008 № 112, товарной накладной к ней, исходила из недостоверности сведений в представленных в налоговый орган документов, учитывая обстоятельства, установленные в ходе проведения проверки

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ доводы сторон и представленные в материалы дела документы в их совокупности и взаимосвязи, суд, принимая решение в данной части, исходит из следующего.

Согласно оспариваемого решения Общество приобрело товар (теплоизоляция) у ООО «СТК Атекс» (место регистрации: г. Москва) согласно счет - фактуре и товарной накладной к ней, подписанных учредителем, руководителем ФИО5 Вместе с тем, ФИО5 согласно протокола допроса (лист дела 142, том дела 3) отрицает подписание документов, доверенностей, отрицает отношении к данной организации, указывает, что в г. Москве никогда не был, является безработным. Показания данного лица не опровергаются проведенной налоговым органом в порядке статьи 95 НК РФ результатом почерковедческой экспертизы. Доказательств, опровергающих показания свидетеля, результата экспертизы Заявителем не представлено, следовательно, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), в силу которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, не опровергнут вывод инспекции, положенный в основу решения о подписании документов неуполномоченным лицом. Материалы дела не содержат доказательств наличия у других лиц полномочий на подписание первичных документов от имени руководителя контрагента, в связи с чем суд приходит к выводу о том, что счет-фактура от ООО «СТК-Атекс» содержит недостоверные сведения, так как не подписана руководителем или иными уполномоченным лицом указанной организации, соответственно, счет-фактура, составленная с нарушением пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не подтверждает налоговые вычеты по НДС и не может служить основанием для подтверждения обоснованности понесенных расходов в целях налогообложения налогом на прибыль (статьи 169, 252 НК РФ, статья 9 Закона РФ № 129-ФЗ). Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 11.11.2008г. № 9299/08, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.11.2009г. № ВАС 15154/09, от 30.06.2009г. № ВАС-7514/09, согласно которой счета – фактуры, подписанные неуполномоченными и неустановленными лицами, не имеют юридической силы и не могут подтверждать факт реального совершения хозяйственных операций.

Что касается заключения эксперта, то экспертиза, являясь одним из предусмотренных статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, в силу статьи 86 названного Кодекса исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу. Правовой статус заключения экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Оценив представленное в суд на обозрение подлинное заключение эксперта № 12/7/26 от 05.03.2012 (копия - лист дела 157, том дела 2), суд установил что, экспертиза начата в период проведения проверки и закончена в день составления акта проверки, что с заключением эксперта налогоплательщик ознакомлен 05.03.2012г., тогда как в направленной налоговым органом в адрес налогоплательщика копии экспертизы отсутствует дата ознакомления с заключением эксперта (лист дела 148 том 3). При этом в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что 05.03.2012г. налоговый орган ознакомил налогоплательщика или вызывал налогоплательщика для ознакомления с заключением эксперта. Однако заключения содержат подписи ФИО4, что свидетельствует о том, что данное лицо было ознакомлено с экспертным заключением. С учетом изложенного суд приходит к выводу, что директор общества был ознакомлен заключением эксперта № 12/7/26 от 05.03.2012, но не 05.03.2012г. Из фактических обстоятельств спора следует, что данное экспертное заключение налогоплательщик получил 01.06.2012г., что подтверждается заявителем. Вместе с тем, суд не принимает довод налогоплательщика о том, что данное заключение является недопустимым, поскольку, как следует из материалов дела, назначение и проведение данной экспертизы проведено налоговым органом в соответствии с нормами НК РФ, что не опровергнуто налогоплательщиком.

Исходя из смысла статьи 95 НК РФ, заключение эксперта представляет собой источник информации относительно обстоятельств, установленных в ходе налогового контроля, и не влечет для налогоплательщика возникновения каких-либо обязанностей, не устанавливает отсутствие у него каких-либо прав. Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 16.07.2009 № 928-О-О, привлечение эксперта в порядке статьи 95 НК РФ позволяет получить при осуществлении мероприятий налогового контроля достоверную и объективную информацию для целей налогообложения и не может рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод налогоплательщика.

Как следует из обстоятельств спора, данное заключение было получено налогоплательщиком после принятия налоговым органом оспариваемого решения (01.06.2012). Вместе с тем решение вопроса о том, повлекло ли указанное нарушение принятие незаконного (в соответствующей части) решения налогового органа по результатам проверки должно быть произведено судом на основании оценки всех материалов дела.

Так, из заключения эксперта не следует, что представленные для исследования материалы были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителей подписей, директор налогоплательщика был ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, ему разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, однако какие-либо замечания к протоколу и к постановлению о назначении экспертизы он не указал; выводы эксперта по существу заявитель в судебном заседании не оспаривает, в том числе ходатайств о необходимости назначения повторной экспертизы в ходе рассмотрения дела в суде не заявлено, соответствующих доказательств, опровергающих выводы эксперта самостоятельно не представил, при этом выводы эксперта согласуются в полной мере с протоколом допроса свидетеля ФИО5 Из материалов налоговой проверки также следует, что по направленным налоговым органом требованиям контрагент не представил документы, налогоплательщиком не представлены документы о доставке груза (арматуры, швеллер, трубы, круги, балки, рулоны дерн) от контрагента в адрес Заявителя, между сторонами не заключен договор на поставку груза, контрагент зарегистрирован в г. Москве, расчетные счета контрагента закрыты, в связи с чем отсутствуют доказательства оплаты.

Ссылка налогоплательщика на наличие кредиторской задолженности между сторонами при установленных налоговым органом обстоятельств не является однозначным доказательством факта оплаты по спорной счет – фактуре. Кроме того, суд не соглашается с налогоплательщиком, что право на налоговые льготы налоговым законодательством не поставлено в зависимость от факта оплаты, поскольку из анализа норм главы 21 НК РФ следует, что право на налоговый вычет у налогоплательщика возникает при наличии в бюджете источника, сформированного для возмещения налога на добавленную стоимость. В то время как Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 04.11.2004г. № 324-О указал, что отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно (пункт 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19.02.1996 № 5-О, пункт 2 Определения КС РФ от 05.07.2005 № 301-О, пункт 2 Определения КС РФ от 16.03.2006 № 70-О) в своих решениях указывал, что обязанность налогоплательщиков представлять налоговым органам и их должностным лицам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы, служит обеспечению исполнения каждым налогоплательщиком конституционной обязанности по уплате налогов, согласуется с принципом равенства всех перед законом и не может рассматриваться как необоснованная либо ухудшающая положение налогоплательщиков.

Следовательно, обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения возникшего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующих порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате налога, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей и отсутствие злоупотребление правом.

Таким образом, в силу пункта 1 статьи 252 НК РФ при отсутствии документального подтверждения заявителем фактического несения расходов по оплате товара у суда отсутствуют основания считать, что налогоплательщик понес расходы на приобретение данного товара (работы, услуги). Отсутствие оплаты свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных связей с данным контрагентом и исключают право налогоплательщика на налоговые льготы по данной операции

В части проявления должной осмотрительности со стороны налогоплательщика суд считает, что доказательств, свидетельствующих о принятии мер по установлению надлежащей деловой репутации контрагента по гражданско-правовым договорам, бремя получения которых не может быть возложено на контролирующий орган, Заявителем в материалы дела не представлено. Ссылка представителя заявителя на наличие свидетельств о государственной регистрации и принятия на налоговый учет контрагента судом не принимается, поскольку с учетом изложенных обстоятельств суд приходит к выводу, что Общество не проявило должной осмотрительности и надлежащим образом не проверило полномочие руководителя, от имени которого подписывались первичные документы, полномочия представителя, необходимых производственных и трудовых ресурсов тем самым, взяв на себя негативные последствия указанной сделки. Кроме того, заявитель в ходе судебного разбирательства не пояснил, каким образом был осуществлен выбор подрядчика для заключения с ним устного договора и были получены свидетельства о государственной регистрации и постановки на учет контрагента.

С учетом изложенного, суд, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172, Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53), во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, а также принимая во внимание показания свидетеля, заключение эксперта, отсутствие договора, разовость сделки, отсутствие факта оплаты за поставленный товар, отсутствие должной осмотрительности, предоставление нулевой налоговой отчетности пришел к выводу, что контрагент, от имени которого составлены документы, спорной хозяйственной операции не совершал; документы, представленные налогоплательщиком в обоснование сделок с контрагентом, не имеют к данной хозяйственной операции никакого отношения, следовательно, у Общества отсутствует право на налоговую выгоду.

С учетом изложенного требования по данному эпизоду не подлежат удовлетворению.

Оценивая в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по хозяйственной операции Общества с ООО «Аспект» (ИНН <***>) по договору субподряда от 12.06.2009 № 0029, акту о приемке выполненных работ от 07.07.2009, счет - фактуре № 98 от 07.07.2009, суд установил, что налоговый орган поставив под сомнение реальность хозяйственной операции (услуг: монтаж и сдача в эксплуатацию пожарно-охранной сигнализации на объект ФГУ ДЭП № 231) исходил из следующих, установленных в ходе проверки обстоятельств: первичные документы подписаны неустановленным лицом, согласно протокола допроса ФИО6, допрошенного в ФБУ ИК-13 от 01.06.2009 (том дела 3), отсутствие у организации численности и квалифицированных работников, регистрация организации по адресу массовой регистрации, предоставление организаций нулевых деклараций (последняя представлена за 2009), отсутствие лицензии, отсутствие пропусков для работников контрагента для работы на объекте Заказчика, не согласовывание Заявителем привлечения работников контрагента к работам на объектах Заказчика, как того требует заключенный договор, невозможность установить объекты проведения работ по представленному налогоплательщику акту, не представление контрагентом документов по запросу инспекции, нахождение ФИО6 в местах лишения свободы, уставная деятельность организации (оптовая торговля пищевыми продуктами) не соответствует видам выполненных работ, отрицание заказчиком, ФИО8, руководителем ФГУ ДЭП № 231 (протокол допроса) выдачи данной организации пропусков и привлечение организации для выполнения работ.

Доводы представителя налогоплательщика, что ФИО6, являющийся руководителем еще 51 организации на момент спорной операции мог и не находиться под стражей и что в ФБУ ИК-13 налоговым органом допрошено не то лицо, судом не принимаются как документально не подтвержденные в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом суд соглашается с заявителем, что свидетель допрошен до заключения спорной сделки. Вместе с тем, как следует из протокола допроса, свидетель дал показания о том, что не учреждал, не регистрировал организацию, не руководит данной организацией, не подписывал документы, отчетность, договоры данной организации.

Оценивая довод инспекции по настоящему делу о непроявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, суд принимает во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 25.05.2010г. № 15658/09, в соответствии с которой субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагента и осуществления деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» обязанности обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия. По условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела документы в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу о том, что Обществом как участником по спорной сделке с ООО «Аспект» не представлено доказательств того, что Общество действовало с должной осмотрительностью и осторожностью. Невозможность представления доказательств в судебное заседание не заявлено.

Как следует из обстоятельств спора, налогоплательщик не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента (не представлены правоустанавливающие документы, лицензия, доказательства установления личности представителя контрагента или лица подписавшего первичные документы, иные доказательства). Доказательств в судебное заседание не представлено, невозможность представления доказательств не заявлена и не обоснованна.

Таким образом, суд, руководствуясь положениями статей 90, 169, 171-173, 247, 252 НК РФ, статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", принимая во внимание позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", оценив в совокупности и взаимосвязи доводы инспекции и Общества, пришел к выводу, что инспекцией по результатам проведения выездной налоговой проверки уставлены не только недостоверность представленных Обществом в обоснование заявленных вычетов по НДС и отнесения в расходы по налогу на прибыль документов, но и невозможность в силу требований законодательства оказания услуг (выполнение работ) заявленным Обществом контрагентом ООО «Аспект»).

С учетом изложенного, требования в данной части не подлежат удовлетворению.

Поставив под сомнение реальность хозяйственных операций между Обществом и ООО «Пром-оборудование» (ИНН <***>) ( поставка товара, услуг – нанесение огнезащитного состава на электрические кабели на объекте ОАО «Кузбассэнерго» (заказчик) и договор подряда с ФГУ ДЭП № 231 (монтаж и модернизация охранного телевидения) налоговый орган исходил из следующих установленных в ходе проверки обстоятельств: уставная деятельность организации - оптовая торговля, первичные документы содержат недостоверные сведения и, как следствие, не подтверждают выполнение работ контрагентом и приобретение ТМЦ, поскольку согласно результатам почерковедческой экспертизы руководитель. ФИО9 не подписывал первичные документы, ФИО9 является руководителем еще 6 организаций, организация представляет нулевую налоговую отчетность, последняя отчетность представлена за 2009, контрагент не имеет производственных складских помещений, а также транспортных средств; численность организации составляет 1 человек, отсутствуют сведений о наличии у организации лицензии на проведение спорных работ, контрагентом по запросу инспекции не представлены документы. подтверждающие продажу в адрес Заявителя товаров и оказания Заявителю услуг по договорам, представленная товарная накладная не содержит сведений о поступлении товара на склад, не представлены доказательства доставки товара транспортом контрагента в адрес Заявителя, отсутствуют доказательства подтверждающие аттестацию персонала контрагента, необходимую для доступа к работе на объекте ОАО «Кузбассэнерго», отсутствует акт-допуск для производства работ на территорию подразделения ОАО «Кузбассэнерго», согласно условиям договора подряда с ОАО «Кузбассэнерго» Заявитель должен выполнять работы лично без привлечения субподрядных организаций, отсутствие доказательств согласования привлечения субподрядчика с заказчиком (ФГУ ДЭП № 231) и, как следствие, подписание дополнительных соглашений согласно условиям договора, отрицание заказчиком, ФИО8, руководителем ФГУ ДЭП № 231 (протокол допроса) выдачи данной организации пропусков и привлечение организации для выполнения работ, представленные формы КС-2, КС-3 по выполненным работам не содержат сведений о привлечении к работам субподрядчика- контрагента.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд считает заявленные требования необоснованными и не подлежащими удовлетворению в данной части по следующим основаниям.

Исходя из правовой позиции определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. № 93-О обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками, и налогоплательщик не может быть освобожден от обязанности доказывания реальности хозяйственных операций, достоверности сведений, изложенных в первичных бухгалтерских документах, осуществляющих отражение бухгалтерских операций.

Таким образом, налогоплательщик обязан предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

Суд соглашается с выводом налогового органа о том, что представленные первичные документы содержат недостоверные сведения и в своей совокупности с учетом установленных инспекцией при проведении мероприятий налогового контроля обстоятельств не являются доказательствами, однозначно и непротиворечиво подтверждающими реальность хозяйственных операций Заявителя с ООО «Пром-оборудование», в связи с чем не могут служить основанием для предоставления налогоплательщику налоговых вычетов по НДС и отнесения спорных затрат в расходы.

Налоговым органом установлено, что первичные документы не подписывались руководителем ООО «Пром-оборудование» ФИО9 Доказательств обратного налогоплательщиком в порядке статьи 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований или возражений, в материалы дела не представлено.

Следовательно, первичные документы содержат недостоверные сведения, так как не подписаны руководителем или иным уполномоченным лицом указанной организации, соответственно, счета-фактуры, составленные с нарушением пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации не подтверждают налоговые вычеты по НДС и не могут служить основанием для подтверждения обоснованности понесенных расходов в целях налогообложения налогом на прибыль (статьи 169, 252 НК РФ, статья 9 Закона РФ № 129-ФЗ). Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 11.11.2008г. № 9299/08, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.11.2009г. № ВАС 15154/09, от 30.06.2009г. № ВАС-7514/09, согласно которой счета – фактуры, подписанные неуполномоченными и неустановленными лицами не имеют юридической силы и не могут подтверждать факт реального совершения хозяйственных операций.

Доказательств, опровергающих выводы эксперта, Заявителем также не представлено, следовательно, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), в силу которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, не опровергнут вывод инспекции о том, что документы содержат недостоверные сведения, вследствие чего они не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих право на применение налогового вычета и не являются надлежащими документальными доказательствами понесенных расходов.

Как уже было отражено выше, экспертное заключение в силу норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследуется и оценивается судом наряду с другими доказательствами по делу и не имеет заранее установленной силы.

Изучив подлинный экземпляр заключения эксперта № 12/7/24 от 01.03.2012г. и экземпляр, который был направлен в адрес налогоплательщика, суд приходит к выводу, что директор Общества был ознакомлен с данным заключением, однако установить из представленных документов дату ознакомления по документам не представляется возможным, поскольку в подлинном экземпляре дата проставлена карандашом. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что 07.03.2012 налоговый орган вызывал налогоплательщика для ознакомления с заключением эксперта. Как следует из фактических обстоятельств дела, данное заключение получено налогоплательщиком 01.06.2012г. Таким образом, суд приходит к выводу, что 07.03.2012 налогоплательщик не был ознакомлен с данным экспертным заключением. Вместе с тем неознакомление проверяемого лица с заключением эксперта является несоблюдением части 9 статьи 95 НК РФ, а не пункта 14 статьи 101 НК РФ, и в соответствии с НК РФ не является безусловным основанием для отмены (признания незаконным) решения налоговой инспекции. Кроме того, Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает сроков для ознакомления проверяемого лица с заключением эксперта.

Довод налогоплательщика о том, что данное заключение является недопустимым, суд не принимает по основаниям, изложенным выше, и с учетом обстоятельств, установленных по данному эпизоду налоговым органом.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств может свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды. Учитывая обстоятельства, установленные налоговым органом, руководствуясь пунктом 5 данного постановления суд приходит к выводу, что наличие установленных налоговым органом в ходе проверки обстоятельств исключает возможность заключения спорных договоров и исполнения спорных работ контрагентом

С учетом изложенного, у суда отсутствуют основания считать, что ООО «Пром-оборудование» фактически вступало с Заявителем в какие-либо гражданско-правовые отношения в части оказания услуг по спорным договорам подряда, договору поставки с влекущие налоговые последствия, и подтверждать несение Обществом затрат по оплате товаров (работ, услуг), включая НДС названным контрагентом в спорной сумме.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела документы в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу о том, что Обществом доказательств принятия мер по проверке деловой репутации, платежеспособности контрагента, наличия у него необходимых ресурсов, соответствующего опыта и т.п. заявителем в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ при рассмотрении настоящего спора не представлено. В материалах дела отсутствуют доказательства, что налогоплательщик действительно затребовал документы, приобщенные в материалы дела (том дела 4) у контрагента до заключения спорных договоров. Кроме того, заявитель в ходе судебного разбирательства не пояснил, каким образом был осуществлен выбор контрагента. Наличие данных документов у налогоплательщика не является достаточным условием для вывода о проявлении Обществом должной осмотрительности при заключении спорных сделок.

При вышеизложенных обстоятельствах реальность хозяйственных операций с ООО «Пром-оборудование» вызывает сомнение, а налоговая выгода не может быть признана обоснованной.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность. Однако налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он в свою очередь претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия. С учетом того, что Общество не проявило должную осмотрительность, не удостоверилось в правоспособности поставщика, подрядчика, субподрядчика на момент заключения сделок и подписания первичных документов, не представило доказательств, свидетельствующих о принятии мер по установлению надлежащей деловой репутации контрагента по гражданско-правовым договорам, бремя получения которых не может быть возложено на контролирующий орган, а также учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд считает, что они характеризуются совокупностью признаков, свидетельствующих о привлечении в качестве контрагента по сделкам именно в целях извлечения необоснованной налоговой выгоды.

При этом реальное существование предмета спорных договоров (товара, выполненных работ, оказанных услуг) в совокупности с названными в данной части спора обстоятельствами по делу не могут быть приняты в качестве безусловного доказательства осуществления хозяйственных операций налогоплательщика с контрагентом, в то время как в обоснование правомерности спорных затрат и правомерности предъявления соответствующих сумм НДС к вычету заявитель ссылается на взаимоотношения именно с указанным контрагентом. Оплата за приобретенные товары и оказанные услуги в совокупности с установленными в судебном заседании обстоятельствами не могут опровергнуть факт представления налогоплательщиком документов, содержащих недостоверные сведения, и отсутствия реальных финансово-хозяйственных связей между заявителем и спорным контрагентом. Сам по себе факт перечисления денежных средств в безналичном порядке по хозяйственным операциям с контрагентом не обосновывает право налогоплательщика на получение налоговых льгот.

Тот факт, что контрагент зарегистрирован в ЕГРЮЛ, в данном случае не может однозначно служить доказательством ни добросовестности заявителя по делу, ни принятия последним необходимых и достаточных мер при выборе контрагента для осуществления хозяйственной деятельности.

При отсутствии в материалах дела бесспорных доказательств наличия умысла на уход от уплаты налогов, в действиях налогоплательщика усматривается неосторожность. Последствиями недостаточной осмотрительности налогоплательщика в хозяйственной деятельности может явиться ущерб бюджету в виде непоступления обязательных платежей.

Таким образом, суд, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, а также, принимая во внимание установленные налоговым органом обстоятельства, пришел к выводу, что контрагент, от имени которого составлены документы, спорной хозяйственной операции не совершал; документы, представленные налогоплательщиком в обоснование сделок с ООО «Пром-оборудование» не имеют к данной хозяйственной операции никакого отношения, следовательно, у Общества отсутствует право на налоговую выгоду.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют основания считать, что ООО «Пром-оборудование» фактически вступало с Заявителем в какие-либо гражданско-правовые отношения в части оказания услуг по спорным договорам, влекущие налоговые последствия, и подтверждать несение Обществом затрат по оплате товаров (работ, услуг), включая НДС названным контрагентом в спорной сумме.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, требования Общества о признании решения инспекции по данному эпизоду суд признает необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Учитывая, что требования Общества подлежат частичному удовлетворению, расходы в виде уплаченной государственной пошлины в сумме 4000 рублей подлежат взысканию с налогового органа в пользу заявителя.

В соответствии с пунктом 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятые арбитражным судом определением от 16.07.2012г. обеспечительные меры отменяются с даты вступления решения суда в законную силу.

Руководствуясь статьями 101, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Требование Общества с ограниченной ответственностью «ППА «Феникс», г. Топки, удовлетворить частично.

Признать недействительным решение инспекции Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Кемеровской области № 5 от 30.03.2012 в части доначисления налога на прибыль за 2009г. в размере 10059 руб., за 2010г. в размере 54813 руб. по эпизоду необоснованного единовременного списания в расходы, за 2010г. в размере 8443 руб. по эпизоду необоснованного включения в расходы стоимость запасных частей не используемых в деятельности, за 2009г. в размере 87146 руб., по эпизоду с контрагентом ООО «Эдельвейс-Сервис», соответствующих сумм пени и штрафных санкций; в части доначисления НДС за 2009 г. в размере 165577 руб. по эпизоду с контрагентом ООО «Эдельвейс-Сервис», соответствующих сумм пени и штрафных санкций; в части доначисления налога на имущество за 2009г. в размере 2971 руб., за 2010г. в размере 2010 руб. соответствующих сумм пени и штрафных санкций по ст. 119 НК Российской Федерации в размере 1225 руб. и по статье 122 НК Российской Федерации.

В остальной части заявленные требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Кемеровской области, г.Юрга, в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ППА «Феникс», <...> рублей (четыре тысячи рублей) государственной пошлины.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Судья Т.А. Мраморная