Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Исаенко Е.В., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Белокопытовым И.А., рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Кузбассметаллоконструкция», Кемеровская область, г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово , Кемеровская область, г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>

о признании недействительным решения №85 от 28.06.2013 года «о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения»

при участии в судебном заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «Кузбассметаллоконструкция»: ФИО1 – представитель по доверенности от 29.11.2013 года, паспорт;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово : главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок № 3 ФИО2 – представитель по доверенности от 16.01.2013 года, служебное удостоверение; главный государственный налоговый инспектор юридического отдела ФИО3 – представитель по доверенности от 23.08.2011 года, служебное удостоверение,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Кузбассметаллоконструкция» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово от 28.06.2013 года №85 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в полном объеме.

В судебном заседании 23.12.2013 заявитель уточнил заявленные требования в части штрафа по ст.123 НК РФ по НДФЛ, не оспаривая основания привлечения к ответственности, просит уменьшить размер штрафа с учетом смягчающих обстоятельств.

Заявитель в заявлении, письменных пояснениях и его представитель в судебном заседании указывает, что налогоплательщиком правомерно произведены вычеты по НДС, учтены расходы по налогу на прибыль по хозяйственным операциям с ООО «ОптТогрСервис», ООО «УглеМетСиб». При заключении договоров проявлена должная осмотрительность, заявитель не знал и не должен был знать о предоставлении контрагентами недостоверных сведений в счетах-фактурах, не несет ответственность за их недобросовестные действия. Сам по себе факт подписания первичных документов неустановленными лицами не свидетельствует о неправомерности получения налоговой выгоды. Инспекцией не установлено аффилированности с контрагентами, сделки не признаны недействительными или ничтожными, заявитель не контролировал осуществление расчетов контрагентами. Инспекцией не представлено безусловных доказательств недобросовестности контрагентов как налогоплательщиков, непричастности их руководителей к деятельности данных организаций. Имеются нарушения при проведении допроса ФИО4, ФИО5, нарушения при проведении почерковедческой экспертизы. Все хозяйственные операции в действительности имели место. Весь товар, изготовленный ООО «ОптТоргСервис» (металлоконструкции), впоследствии продан ООО «Сибирский завод металлических конструкций»; товар, приобретенный у ООО «УглеМетСиб» (металлоконструкции, сварная балка), частично использован в производственной деятельности заявителя, частично находится на складе, представлены соответствующие доказательства. Данные операции учтены заявителем, в т.ч. для целей налогообложения. В обоснование реальности хозяйственных операций с ООО «ОптТоргСервис» заявителем в суд представлены товарно-транспортные накладные на вывоз давальческого металла для изготовления металлоконструкций, на перевозку готовых металлоконструкций в ООО «СЗМК», решение третейского суда при ООО «Гарант» от 30.09.2013 года о частичном удовлетворении иска ООО «Серебряный шар» - правопреемника ООО «ОптТоргСервис» к заявителю. Ранее указанные документы отсутствовали у заявителя и получены им в третейском суде, а также по запросу в ООО «СЗМК». Штраф по ст.123 НК РФ за несвоевременное перечисление удержанного НДФЛ исчислен без учета смягчающих обстоятельств.

Налоговый орган требования не признал в полном объеме. В отзыве на заявление, дополнениях к нему и в судебном заседании в обоснование своих возражений сослался на следующие обстоятельства. Налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Контрагенты не находятся по юридическому адресу, не владеют имуществом. «ОптТоргСервис» не имеет штата сотрудников. В ООО «УглеМетСиб» числится 1 человек, сведения о выплате доходов физическим лицам не предоставлялись. Формальный руководитель ООО «ОптТоргСервис» ФИО4 отрицает свою причастность к деятельности возглавляемой им организации, первичные документы и отчетность не подписывал. Руководитель ООО «УглеМетСиб» ФИО5 отрицает свою причастность к деятельности возглавляемой им организации хотя учреждение не отрицает, передавал паспорт за вознаграждение, подписывал чистые листы, первичные документы и отчетность не подписывал. Имущество, в т.ч. транспортные средства, численность работников отсутствует. Налоговая отчетность представлялась ООО «ОптТоргСервис» минимальная, ООО «УглеМетСиб» - нулевая. Денежные средства со счета ООО «ОптТоргСервис» направлялись на приобретение акций по агентскому договору и на погашение основного долга и процентов по договору поручительства, со счета ООО «УглеМетСиб» - на погашение основного долга и процентов по договору поручительства, товары, работы, услуги не оплачивались. Все первичные документы от имени контрагентов подписаны не руководителями, а иными лицами, что подтверждается результатами почерковедческой экспертизы. Товарно-транспортные накладные на вывоз давальческого металла ООО «ОптТогрСервис» и на перевозку готовых металлоконструкций в адрес ООО «СЗМК» представлены только в суд, указанный в них автомобиль был поставлен на учет с соответствующим государственным номером с 25.06.2011, в то время как хозяйственные операции имели место в 2010 году. Работник ООО «СЗМК», принимавший товар, в августе 2010 года не получал доход от данной организации, хотя указан в ТТН за соответствующий период. Никто из работников заявителя в т.ч. и руководитель, ничего не пояснили по реальному взаимодействию с контрагентами, выбору данных организаций, передаче им чертежей, согласованию технических вопросов, приемке товара. Согласно пояснений работников заявителя у ООО «Кузбассметаллоконсрукция» имелась техническая возможность самостоятельно изготовить весь спорный товар.

Полагает, что все указанные обстоятельства в совокупности опровергают реальность хозяйственных операций по приобретению услуг по изготовлению металлоконструкций и самих металлоконструкций. Заявитель самостоятельно изготовил их, документооборот создан искусственно с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Последующая реализация и использование в собственном производстве не опровергает указанный вывод. Нарушений законодательства при допросе свидетелей и проведении почерковедческой экспертизы налоговым органом не допущено. В отношении штрафа по ст.123 НК РФ за неправомерное неперечисление в установленный законом срок удержанных сумм налога на доходы физических лиц инспекция указанные заявителем обстоятельства смягчающими не считает.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей налогового органа, явившихся в судебное заседание, судом установлено следующее:

Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Кемерово проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Кузбассметаллоконструкция», по результатам проверки вынесено решение от 28.06.2013 года №85 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением доначислен налог на прибыль в сумме 2 017 051 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 2 073 079 рублей, соответствующие суммы пени и штрафа, начислен штраф по ст.123 НК РФ в сумме 57 151 рублей, соответствующие суммы пени.

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением от 12.09.2013 года №522 апелляционную жалобу оставило без удовлетворения утвердило решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово от 28.06.2013 года №85.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово от 28.06.2013 года №85.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, которая предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, подписавших договоры поставок, счета-фактуры должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В силу изложенного право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшение полученного дохода на сумму произведенных расходов непосредственно связано с представлением организацией соответствующих подтверждающих документов. Причем, документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения права должны содержать достоверную информацию.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 года «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Вовлечение во взаиморасчеты юридических лиц, зарегистрированных по подложным документам, отсутствие юридических лиц по адресам, указанным в правоустанавливающих документам, ненадлежащее исполнение либо неисполнение контрагентами конституционных обязанностей по уплате налогов и по представлению в налоговый орган достоверной отчетности, может свидетельствовать о том, что налогоплательщиком не проявляется должная осмотрительность, допускается попустительство и беспечность при выборе участников хозяйственных операций.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 года № 3-П и в Определении от 25.07.2001 года № 138-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

При этом исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 года № 93-О обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 года (пункт 10) отмечено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, тогда как последняя может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

Одной из мер, предотвращающих возможность принятия к учету документов, содержащих недостоверные сведения, является проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов. Причем осмотрительность должна быть проявлена не только в части хозяйственных рисков (риск неплатежеспособности, ненадлежащего выполнения принимаемых контрагентом обязательств), но и в части налоговых рисков (недобросовестность контрагента как налогоплательщика, недостоверность сведений о нем, подлежащих внесению в документы, которые будут являться основанием для получения налогоплательщиком налоговой выгоды). Оценка степени проявления налогоплательщиком осмотрительности при выборе контрагента производится с учетом возможных и разумных мер, которые могли быть им предприняты и других обстоятельств дела.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 года налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Следуя, указаниям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при решении вопроса о правомерности получения налоговой выгоды судом учитываются не только наличие документов, подтверждающих факты оформления сделки, оформления принятия товара к бухгалтерскому учету, его оплаты в том числе, налога на добавленную стоимость, но и результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов; оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает получение налоговой выгоды.

То есть, оцениваются все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности контрагентов заявителя «ОптТоргСервис», ООО «УглеМетСиб» как налогоплательщиков и недостоверности сведений о них, включенных в документы, представленные заявителем в обоснование налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Кроме того инспекция полагает, что материалами дела опровергается реальность хозяйственных операций с указанными контрагентами. Заявитель самостоятельно изготовил металлоконструкции и сварную балку, документооборот создан искусственно с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела следует, что контрагенты не владеют имуществом. «ОптТоргСервис» не имеет штата сотрудников. В ООО «УглеМетСиб» числится 1 человек, сведения о выплате доходов физическим лицам не предоставлялись.

В отношении довода инспекции о ненахождении контрагентов по юридическому адресу суд отмечает следующее. Заявитель обоснованно указывает, что протоколы осмотра (т.4 л.д.1в-8) по адресам, заявленным как юридические адреса контрагентов, произведены в 2013 году, т.е. после реорганизации и смены адреса «ОптТоргСервис» и после исключения из ЕГРЮЛ ООО «УглеМетСиб». Следовательно, протоколы осмотра не являются безусловным подтверждением отсутствия данных организаций по указанным адресам в период совершения спорных хозяйственных операций. Пояснения, данные присутствующими при осмотре должностными лицами организаций – владельцев соответствующих объектов недвижимости о том, что с 2010 года ООО «ОптТоргСервис» и ООО «УглеМетСиб» там не находились, договоры аренды не заключались, суд также не может принять в качестве доказательств. Данные пояснения к осмотру помещений не относятся, т.к. не основаны на визуальном наблюдении излагаемых обстоятельств, одновременно они не имеют статуса свидетельских показаний, т.к. соответствующие лица в качестве свидетелей не допрошены, об ответственности не предупреждены.

Вместе с тем, формальные руководители контрагентов, допрошенные в качестве свидетелей, пояснили, что реальной хозяйственной деятельности они не осуществляли, в т.ч. и по юридическим адресам возглавляемых ими организаций. Из свидетельских показаний директора Шахрая В.С. и других сотрудников ООО «Кубассметаллоконструкция» следует, что заявитель также контактов с контрагентами по указанным и каким-либо другим адресам не осуществлял, сам ФИО6 встречался с представителем ООО «ОптТоргСервис» Владиславом в общественных местах для передачи документов либо документы поступали вместе с товаром.

Формальный руководитель ООО «ОптТоргСервис» ФИО4 отрицает свою причастность к деятельности возглавляемой им организации, первичные документы и отчетность не подписывал (протокол допроса - т.4 л.д.26-32).

Заявитель полагает, что указанный протокол является недопустимым доказательством в связи с нарушением ряда требований Уголовно-процессуального кодекса РФ. Указанные требования подлежат применению к налоговым правоотношениям в силу ст.11 НК РФ, поскольку сам Налоговый кодекс РФ требований к форме протокола допроса свидетеля не содержит. Так, по мнению заявителя, протокол неправомерно составлен в форме анкеты, разъяснение прав и предупреждение об ответственности содержится на отдельном листе, отсутствует подпись свидетеля на каждом листе, не указано, как записаны ответы (со слов или собственноручно). Суд отклоняет довод заявителя о применении спорным правоотношениям требований именно уголовно-процессуального законодательства, как не основанные нормах права. На первом листе протокола имеется указание на разъяснение свидетелю прав и обязанностей со ссылкой на ст.90 НК РФ, предупреждение об ответственности, подтвержденное его подписью, поэтому ознакомление с письменным текстом норм о правах и ответственности свидетеля на отдельном листе не может расцениваться как нарушение. Анкетные данные на первом листе и текст ответов на вопросы очевидно написаны разными лицами – инспектором, проводившим допрос, и самим свидетелем. Иные лица в допросе не участвовали, о чем указано на первом листе протокола. В связи с этим отсутствие подписи свидетеля на заполненном им листе и отсутствие специального указания о личности заполнявшего не умаляет доказательственной силы протокола. Замечания к протоколу со стороны допрашиваемого лица не поступили.

Руководитель ООО «УглеМетСиб» ФИО5 отрицает свою причастность к деятельности возглавляемой им организации, хотя учреждение не отрицает, передавал паспорт за вознаграждение, подписывал чистые листы, первичные документы и отчетность не подписывал (протокол допроса – т.4 л.д.38-44).

Заявитель полагает, что указанный протокол является недопустимым доказательством, поскольку отсутствует подпись свидетеля на каждом листе протокола, свидетель допрошен до начала выездной налоговой проверки. Требование о подписании протокола допроса свидетеля на каждом листе при проведении мероприятий налогового контроля не предусмотрено законодательством. Кроме того, свидетель писал ответы собственноручно, о чем прямо указано на 4 листе протокола допроса. Допрос свидетеля, проведенный в рамках иных мероприятий налогового контроля, до начала выездной проверки, принимается судом в качестве доказательства, поскольку соответствующий запрет законодательством не предусмотрен, свидетель допрошен по обстоятельствам учреждения и участия в осуществления хозяйственной деятельности спорного контрагента ООО «УглеМетСиб». В п.27 Постановления Пленума ВАС РФ №57 от 30.07.2013 года содержится правовая позиция, согласно которой налоговый орган вправе использовать при проведении проверки доказательства, полученные до ее начала.

Кроме того, показания свидетелей подтверждаются результатами почерковедческой экспертизы. Все первичные документы от имени контрагентов подписаны не руководителями, а иными лицами (заключения эксперта – т.4 л.д.9-25).

Заявитель полагает, что заключения эксперта не являются допустимыми доказательствами, поскольку неясно кто и когда предупреждал эксперта об ответственности за отказ от дачи заключения и за дачу заведомо ложного заключения, экспертиза выполнена по копиям документов, не подтверждена квалификация эксперта, не представлен договор с инспекцией, на основании которого эксперт выполнял свои обязанности. Суд отклоняет указанные доводы по следующим основаниям.

Как следует из экспертных заключений, эксперт-криминалист ФИО7 предупрежден об ответственности 29.04.2013. Заключения датированы 13 и 15 мая 2013 года. Расписка эксперта о предупреждении об ответственности следует непосредственно перед текстом экспертных заключений на первом листе. Из расписки недвусмысленно следует, что эксперт об ответственности предупрежден, при этом личность предупреждавшего не влияет ни на полноту осведомленности, ни на меру ответственности эксперта, следовательно, отсутствие соответствующего указания не влияет на доказательственную силу экспертного заключения. Дата предупреждения указана 29.04.2013, т.е. предшествует дате подписания экспертных заключений. Законодательством не установлено требование об оформлении предупреждения на отдельном листе, не установлен запрет на дублирование ранее состоявшегося предупреждения дополнительно перед текстом экспертного заключения.

Что касается объекта исследования – копии документов, то запрет на применение соответствующей методики законодательством не установлен, заявитель при назначении экспертизы возражений не заявил. В случае, если копии документов окажутся непригодными или недостаточными для исследования, то эксперт в соответствии с п.5 ст.95 НК РФ может отказаться от дачи заключения.

Наличие договорных отношений между налоговым органом и экспертом подтверждается представленным в материалы дела государственным контрактом №03/13 от 21.03.2013. Квалификация эксперта – приложенными к контракту копиями диплома и свидетельством на право самостоятельного производства судебных экспертиз. При этом требования о сроке действия указанных документов, об обязанности проходить курсы повышения квалификации с той или иной периодичностью для лиц, выступающих в качестве экспертов в рамках арбитражного судопроизводства, законодательством не установлены. Возражений по кандидатуре эксперта при назначении экспертизы не заявлено.

Имущество, в т.ч. транспортные средства, численность работников в ООО «УглеМетСиб» отсутствует.

Налоговая отчетность представлялась ООО «ОптТоргСервис» минимальная, ООО «УглеМетСиб» - нулевая. Денежные средства со счета ООО «ОптТоргСервис» направлялись на приобретение акций по агентскому договору и на погашение основного долга и процентов по договору поручительства, со счета ООО «УглеМетСиб» - на погашение основного долга и процентов по договору поручительства (выписки по счетам – т.9 л.д.1б-31). Хозяйственные расходы не производились, заработная плата не выплачивалась, денежные средства за готовые металлоконструкции и сварную балку, а также за материалы и услуги, необходимые для их изготовления, не выплачивались.

Налогоплательщик ссылается на проявление им должной осмотрительности. Вместе с тем из показаний директора и других сотрудников заявителя следует, что договоры заключал и взаимодействовал с контрагентами только директор. Причину выбора данных контрагентов директор не пояснил, обстоятельств заключения договора и по чьей инициативе они заключены директор не помнит. С уполномоченными представителями и руководителями не взаимодействовал, правоспособность организаций проверялась по учредительным документам, однако представленные в ходе проверки копии учредительных документов ООО «ОптТоргСервис» не содержат даты их заверения, по ООО «УглеМетСиб» - не представлены.

С учетом изложенного суд соглашается с доводом налогового органа о непроявлении заявителем должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Принимая во внимание тот факт, что материалами дела подтверждается недостоверность сведений, внесенных в документы, представленные заявителем для получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, оспариваемое решение инспекции в части доначисления НДС, соответствующих сумм пени является законным, а требования заявителя удовлетворению не подлежат независимо от выводов суда о реальности или о фактическом отсутствии хозяйственных операций.

Относительно реальности хозяйственных операций суд исходит из следующего.

Как было указано ранее, из материалов дела следует невозможность осуществления контрагентами спорных хозяйственных операций. Для производства металлоконструкций необходим квалифицированный персонал (как рабочие, так и технические специалисты), специальное оборудование, которое у данных организаций отсутствовало.

Согласно выписок по счетам в банках хозяйственные расходы контрагентами не производились, заработная плата не выплачивалась, денежные средства за готовые металлоконструкции и сварную балку, а также за материалы и услуги, необходимые для их изготовления, не перечислялись.

Как следует из показаний директора (т.4 л.д.45-50) и других сотрудников заявителя, договоры с контрагентами заключал и взаимодействовал только директор. По утверждению директора, никто из сотрудников не может ничего пояснить по взаимоотношениям с указанными контрагентами. Сам он на вопрос о приемке работ от ООО «ОптТоргСервис» отвечает, что в Новокузнецке встречался с неким представителем Владиславом и подписывал полученные от него акты приема-передачи, относительно товара ничего не помнит. По приемке товара от ООО «УглеМетСиб» кто принимал не помнит, документы о приемке подписывал сам.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснила, что приемкой готовых металлоконструкций, балки в ООО «Кузбассметаллоконструкция» занимаются ответственные сотрудники, проверяя технические параметры поступивших изделий. Однако из материалов дела следует, что ни директор, ни кто-либо из допрошенных сотрудников заявителя в указанном порядке товар от контрагентов не принимал.

В соответствии с обычной хозяйственной практикой и свидетельскими показаниями технических специалистов заявителя на стадии заключения и исполнения договора как на изготовление так и на покупку металлоконструкций и балки сварной осуществляется согласование технических вопросов, передача чертежей, определение норм расхода металла для его передачи исполнителю и последующего списания при получении готовых металлоконструкций. В материалах дела отсутствуют доказательства такого взаимодействия со спорными контрагентами.

Имеющиеся в материалах дела чертежи получены заявителем от ООО «Сибирский завод металлических конструкций» («СЗМК») - заказчика, для которого заявитель изготавливал металлоконструкции самостоятельно, а также согласно его пояснений с привлечением ООО «ОптТоргСервис». Само по себе наличие чертежей не подтверждает, что фактически работу по ним выполняло ООО «ОптТоргСервис».

Согласно свидетельских показаний работников заявителя: заместителя директора по производству ФИО8, начальника производственно-технического отдела ФИО9, слесарей-сборщиков металлоконструкций ФИО10, ФИО11 и других заявитель имел техническую возможность самостоятельно изготовить спорные металлоконструкции. Привлечение сторонних организаций для выполнения спорных работ ряд сотрудников заявителя отрицают, утверждают, что справлялись собственными силами, некоторые сотрудники говорят, что при большом количестве заказов субподрядчики привлекаются, однако не указывают ни период, ни наименование привлекаемых организаций.

В связи с этим сам по себе факт реализации спорных металлоконструкций ООО «СЗМК», использование в производственной деятельности заявителя, частичное наличие их на складе не являются доказательствами их приобретения у спорных контрагентов.

В обоснование реальности хозяйственных операций с ООО «ОптТоргСервис» заявителем в суд представлены копии товарно-транспортных накладных на перевозку готовых металлоконструкций в адрес ООО «СЗМК», решение третейского суда при ООО «Гарант» от 30.09.2013 года о частичном удовлетворении иска ООО «Серебряный шар» - правопреемника ООО «ОптТоргСервис» к заявителю. Как указывает заявитель, ранее указанные документы у него отсутствовали и получены в третейском суде, а также по запросу в ООО «СЗМК».

Вместе с тем указанный в товарно-транспортных накладных (ТТН) автомобиль был поставлен на учет с соответствующим государственным номером лишь с 25.06.2011, что подтверждается ответом ГИБДД и копией паспорта транспортного средства, в то время как хозяйственные операции датированы 2010 годом. В качестве лица, перевозящего груз, в ТТН указан житель Кемеровской области ФИО12 Он стал собственником данного автомобиля также с 25.06.2011. Ранее автомобиль имел другой номер и принадлежал организации, расположенной в Алтайском Крае.

Заявитель ссылается на неполноту указания в ТТН номера автомобиля (не указаны последние 2 цифры – код региона) и как следствие неотносимость вышеуказанных доказательств. Суд отклоняет данный довод, поскольку согласно представленных инспекцией в судебное заседание сведений из федеральной базы транспортных средств не территории России имеется только три транспортных средства с таким же номером (исключая цифры, обозначающие принадлежность к региону). Только один автомобиль грузовой той же марки, что указана в спорных ТТН, две оставшиеся машины легковые, что исключает возможность их участия в перевозке многотонных металлоконструкций.

Т.о. представленные заявителем копии ТТН не могут служить доказательством реальности хозяйственных операций, подтверждают создание искусственного документооборота.

Кроме того, работник ООО «СЗМК» ФИО13, принимавший товар, в августе 2010 года не получал доход от данной организации, хотя указан в ТТН за соответствующий период. Суд критически оценивает ответ ООО «СЗМК» от 16.12.2013 на запрос заявителя о том, что данный работник в 2010 году являлся ответственным лицом за приемку готовых изделий. Из данного ответа четко не следует, с какого конкретно периода времени трудился данный работник. Тем самым представленные копии ТТН также частично содержат недостоверную информацию о принявшем товар лице.

Согласно договора ООО «ОптТогрСервис» изготавливало металлоконструкции из металла, предоставленного заявителем (заказчиком). Заявителем представлены в суд копии товарно-транспортных накладных на вывоз давальческого металла, в которых указан тот же автомобиль и тот же водитель, в связи с чем суд приходит к выводу о фактическом отсутствии данных операций.

Кроме того, в ходе проверки главный бухгалтер заявителя ФИО14, допрошенная в качестве свидетеля, пояснила каким образом в бухгалтерском учете отражались хозяйственные операции с ООО «ОптТоргСервис», указала все бухгалтерские проводки. Среди них отсутствовали проводки, связанные с движением передаваемого в переработку металла (счет 10 «материалы» согласно Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденного Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 N94н). Однако в судебном заседании представитель заявителя дала противоположные пояснения и представила в материалы дела оригиналы накладных на отпуск материалов на сторону (т.16 л.д.3-46). Суд отмечает, что визуально данные документы заполнены одной пастой, хотя датированы с 20.07.2010 по 19.10.2010, представитель заявителя не смогла пояснить, как и где они хранились с 2010 года, почему не были предоставлены в ходе выездной проверки.

Что касается решения третейского суда при ООО «Гарант» от 30.09.2013 года (т.16 л.д.1-2), суд также критически оценивает его. Решение вынесено о частичном удовлетворении иска ООО «Серебряный шар» - правопреемника ООО «ОптТоргСервис» к заявителю. В решении указано, что в заседание третейского суда явился директор истца ФИО4, причем на странице 2 решения указано, что он был допрошен третейским судом в качестве свидетеля. В материалах дела имеются свидетельские показания ФИО4 о непричастности к хозяйственной деятельности многочисленных зарегистрированных на его имя организаций, в т.ч. и ООО «ОптТоргСервис», а также подтверждающее их заключение почерковедческой экспертизы. Суд отмечает, что копия третейского соглашения от 9.07.2010 года в ходе проверки вместе с договором в инспекцию не представлена, оригинал соглашения у заявителя отсутствует. На период выездной проверки задолженность перед контрагентом отсутствовала, однако в решении суда описаны документы, касающиеся всего периода взаимоотношений с заявителем, в т.ч. и те по которым факт оплаты не оспаривался, в т.ч. и товарно-транспортные накладные на отпуск давальческого металла, хотя данные документы к предмету заявленного требования об оплате готовых металлоконструкций не относятся, со стороны ООО «Кузбассметаллоконструкция» не было заявлено ни соответствующих возражений, ни встречного иска. Согласно уставных документов третейского суда, копии которых представлены заявителем в материалы дела, стороны при обращении в суд уплачивают третейский сбор. Однако председатель третейского суда и генеральный директор ООО «Гарант», при котором действует суд, ФИО15 не получает доходов от деятельности в данной организации, а получает доход от ООО «ОПТОВЫЙ РЫНОК». Данные обстоятельства подтверждаются представленными инспекцией в материалы дела выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Гарант» и сведениями о доходах ФИО15

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу об отсутствии реального движения товарно-материальных ценностей от контрагентов ООО «ОптТоргСервис», ООО «УглеМетСиб». Документооборот создан искусственно с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Последующая реализация и использование в собственном производстве не опровергает указанный вывод.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 года налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При подтверждении заявителем собственных расходов на изготовление спорных металлоконструкций и балки, либо иных действительных источников приобретения указанного товара и несения соответствующих расходов, заявитель вправе скорректировать свои налоговые обязательства путем подачи уточненной налоговой декларации.

Таким образом, расходы заявителя по налогу на прибыль документально не подтверждены, оспариваемое решение в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа является законным, а требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Оценивая доводы заявителя относительно применения смягчающих ответственность обстоятельств суд исходит из следующего.

Согласно п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 года N 57, если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Налогового кодекса Российской Федерации. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в Постановлении от 15.07.1999 года N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", а также в Постановлении от 14.07.2005 года N 9-П, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, бесспорно смягчающие ответственность правонарушителя, и при учете таких обстоятельств в решении вопроса о применении налоговых санкций является наличие причинно-следственной связи между этими обстоятельствами и совершенным правонарушением. Вместе с тем, согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд вправе признать в качестве смягчающих ответственность иные обстоятельства.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявителем в качестве смягчающих ответственность обстоятельств указывает: несоразмерность штрафа тяжести совершенного правонарушения, тяжелое экономическое положение – наличие убытка по итогам 6 месяцев 2010 года 259 236 рублей, полное и добровольное погашение задолженности по НДФЛ и пене, отсутствие умысла на совершение правонарушения – просрочка в перечислении из-за несвоевременного поступления оплаты от контрагентов.

Как следует из расчета, приведенного в оспариваемом решении, всего за 3 проверенных года заявитель удержал у работников и должен был уплатить в бюджет 348 016 рублей, пеня за указанный период начислена в сумме 18 827 рублей, штраф составил 57 151 рубль.

Заявитель постоянно допускал значительные просрочки в перечислении удержанного налога, так по сроку уплаты 31.10.2010 следовало перечислить всего 3 391 рубль, просрочка в оплате составила 1 год 7 месяцев 12 дней. В период с 13.12.2010 по 13.06.2012, т.е. более полутора лет платежи по НДФЛ не производились вовсе. Заявителем не представлено доказательств, что у него все это время имелись объективные препятствия для исполнения обязанностей по перечислению удержанного налога в бюджет.

Наличие промежуточного убытка (за 6 месяцев, а не по итогам налогового периода) не является доказательством тяжелого материального положения и не правдывает полуторогодовое неперечисление налога в бюджет.

Уплата недоимки и пени по налогу в период проверки также сама по себе не может расцениваться в качестве смягчающего ответственность обстоятельства.

При таких обстоятельств суд не усматривает наличия смягчающих ответственность обстоятельств и приходит к выводу о законности решения в части привлечения к ответственности по ст.123 НК РФ.

Т.о. оспариваемое решение является законным, требования заявителя удовлетворению не подлежат. Судебные расходы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Кузбассметаллоконструкция» отказать.

Отменить обеспечительные меры в виде частичного приостановления действия решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово №85 от 28.06.2013 года «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» с момента вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок с даты изготовления решения полном объеме.

Судья Е.В. Исаенко