Гражданский кодекс часть 1

паспорт; от налогового органа: ФИО3 - заместитель начальника отдела выездных проверок по доверенности (копия в деле), удостоверение; ФИО4 – главный госналогинспектор юридического отдела по доверенности (копия в деле), удостоверение;

Установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Топкинский цемент», г. Топки обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области, г. Кемерово №110 от 30.09.2008г. в части доначисления: налога на прибыль в размере 1263050 руб. (2005г. - 1222694 руб., 2006г. – 40356 руб..), соответствующие суммы пени и штрафные санкции, предусмотренные статьей 122 Налогового кодекса РФ в размере 252610 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 1853805 руб., соответствующие суммы пени и штрафные санкции, предусмотренные статьей 122 Налогового кодекса РФ в размере 370761 руб., в том числе 2005г. – 1823539 руб., в том числе: за апрель 2005г. – 581953, 31 руб.; за май 2005г. – 711046,90 руб.; за июнь 2005г. – 132463,57 руб.; за июль 2005г. – 200839 руб.; за август 2005г. – 50593 руб.; за сентябрь 2005г. – 53547 руб.; за октябрь 2005г. – 41844 руб.; за ноябрь 2005г. – 36803 руб.; за декабрь 2005г. – 14448,58 руб.; 2006г. – 30266 руб., в том числе: за февраль 2006г. – 25872,86 руб.; за апрель 2006г. – 4393,62 руб..

Определением суда от 29.10.2008г. заявление было принято к производству, назначено к разбирательству в предварительном судебном заседании на 24.11.2008г. Определением суда от 24.11.2008г. дело назначалось к разбирательству в судебном заседании на 22.12.2008г. Определением суда от 23.12.2008г. производство по делу откладывалось в порядке п. 5 ст. 158 АПК РФ до 21.01.2009г. В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 27.01.2009г.

Заявитель в ходе судебного разбирательства поддержал доводы и основания обращения в суд. Считает, что оспариваемое решение не соответствует нормам Налогового кодекса РФ, нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В обоснование заявленных требований указывает, что у налогового органа не было правовых оснований для доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость. Относительно доначисления налога на прибыль заявитель указал на то, что норма статьи 252 Налогового Кодекса РФ не была нарушена, так как совершенные сделки являются экономически обоснованными, все документы, подтверждающие произведённые расходы оформлены в соответствии с действующим законодательством, данные расходы направлены на осуществление деятельности, связанной с получением дохода. В отношении доначисления сумм налога на добавленную стоимость налогоплательщик считает, что документально, подтвердил право на налоговые предусмотренные статьями 171 и 172 Налогового Кодекса РФ. По мнению заявителя, им не нарушалась статья 169 Налогового Кодекса РФ, так как счета-фактуры (а также все другие документы), подписаны уполномоченными лицами поставщиков, а именно руководителями, избранными на момент оформления документов. Результаты экспертизы подписей (почерковедческая экспертиза) на документах, не может являться допустимым доказательством. Более подробно обоснование заявленных требований изложены в заявлении, а также в дополнительных основаниях на заявление, представленных в ходе судебного разбирательства.

Представители налогового органа в судебном заседании требования заявителя не признали. В обоснование возражений указывают, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщиком неправомерно включена в расходы, уменьшающую налоговую базу по налогу на прибыль разницу между ценой посредника (ООО «Инстра») и ценой производителя (ООО «Урал-Гипс»). Кроме того, считают, что денежные средства, перечисленные на ООО «Инстра», пройдя через цепочку недобросовестных контрагентов, обналичивались физическими лицами, которые к деятельности ООО «Инстра» никакого отношения не имели. В отношении контрагентов ООО «Телепродакшн», ООО «Техресурс», указывают, что налогоплательщиком документально не подтверждены расходы, связанные с производством и реализацией продукции (работ, услуг) отнесена стоимость продукции (трубы, арматура) и осадительных электродов, которые фактически не поставлялись. В отношении ООО «Орион» указывают, что налогоплательщиком необоснованно отнесены на расходы за 2005г. затраты на ремонт, которые фактически им не оказывались, а представленные налогоплательщиком документы в обоснование расходов по указанным контрагентам содержат недостоверные сведения.. Также по мнению налогового органа, в нарушение пп. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ, п. 3 ст. 9 Федерального закона РФ от 21.11.1999г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» налогоплательщиком необоснованно отнесены к вычетам суммы НДС, предъявленные ООО «Топкинский цемент» вышеуказанными контрагентами. Кроме того, налоговый орган, сославшись на заключения эксперта, положенное в основу выводов о недобросовестности общества, считает, что выводы экспертизы имеют основное и решающее значение, подтверждающее законность и обоснованность вывода проверяющих об отсутствии у налогоплательщика права на налоговый вычет по НДС и о занижении налога на прибыль. Таким образом, налоговый орган считает, что налогоплательщику правомерно доначислен налог на прибыль в размере 1263050 руб. руб., налог на добавленную стоимость в размере 1853805 руб., а также начислены соответствующие суммы штрафные санкции, предусмотренные статьей 122 НК РФ и пени. Более подробно возражения изложены в письменном мотивированном отзыве на заявление дополнении к отзыву, возражениях на дополнительные основания.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области была проведена выездная налоговая проверка ООО «Топкинский цемент» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость за период с 01.04.2005г. по 31.12.2006г., налога на прибыль, налога на имущество, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006 г., налога на доходы физических лиц с 01.04.2005 г. по 01.11.2007 г., налога на добычу полезных ископаемых с 01.04.2005 г. по 31.12.2006 г., транспортного налога с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., земельный налог с 01.01.2004 г. по 30.09.2007 г., единый налог на вмененный доход с 01.01.2004 г. по 30.09.2007 г.

По результатам проверки составлен акт № 8 от 18 августа 2008г., на основании которого принято решение «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» № 110 от 30 сентября 2008г.

Указанным решением ООО «Топкинский цемент» доначислен налог на прибыль в размере 1263050 руб., соответствующие суммы пени и штрафные санкции, предусмотренные статьей 122 Налогового Кодекса РФ (далее НК РФ) в размере 252610 руб., налог на добавленную стоимость в размере 1853805 руб., соответствующие суммы пени и штрафные санкции, предусмотренные статьей 122 НК РФ в размере 370761 руб.

Не согласившись с принятым решением налогового органа в указанной части, ООО «Топкинский цемент» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд считает заявленное требование обоснованным и подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

1. В части доначисления ООО «Топкинский цемент» (по контрагенту ООО «Инстра») налога на прибыль организаций за 2005 г. составила 600 250 руб., за 2006 г. в сумме 35 059 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 1 376 444 рублей.

Как следует из материалов дела, ООО «Топкинский цемент» приобретало у ООО «Инстра» (<***> <***>) гипсоангидритовый камень по договору № 05/2-27 от 23.12.2004г. и по договору № 05/2-26 от 23.12.2004г. на основании счетов-фактур, выставленных ООО «Инстра» на общую сумму <***>, 02 рублей, в том числе НДС 1 376 443.84 рублей. Помимо гипсового камня были приобретены контейнеры мягкие для сыпучих продуктов из полипропиленновой ткани, товарно-материальные ценности (свело, фреза, резец растачной и др.). Покупка сырья (гипсоаш идритовый камень) для производства цемента у ООО «Инстра» является для ООО «Топкинский цемент» с учетом Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г. разумной, экономической операцией обусловленной деловыми целями и экономическим смыслом.

И гипсовый и гипсоангидритовый камень являются основными составляющими компонентами для производства цемента. Выпуск цемента является основным видом деятельности ООО «Топкинский цемент».Большая часть используемого сырья (гипсового и гипсоангидритового камня) была приобретена у ООО «Инстра». Без использования указанного сырья выпуск цемента был просто бы невозможен. Для производства 1943500 т. цемента в 2005 г. предприятие использовало 121138,1 т гипсового и гипсоангидритового камня. В 2005 г. было реализовано 1 965784 . цемента. С выпущенной и реализованной готовой продукции предприятием были начислены за 2005г. налоги в бюджет в размере 712 635 178 руб. (налог на прибыль 194 722 713 руб., НДС 517 912 465 руб.).

Как установлено в ходе судебного разбирательства, налоговый орган не ставил под сомнение выпуск готовой продукции и реализацию ее потребителям с начисление всех возникающих налогов. Каким образом ООО «Топкинский цемент» могло бы произвести и реализовать цемент без использования гипсового и гипсоангидритового камня, налоговым органом не исследовано, также не был исследован и вопрос поступления, хранения сырья и готовой продукции на предприятии, не анализировался технологический процесс.

Сырье (гипсовый и гипсоангидритовый камень) поступало на предприятие железнодорожным транспортом, что подтверждено материалами дела, а именно первичными документами - счетами-фактурами поставщика, железнодорожными накладными.

Факт оприходования и реализации сырья подтверждается движением по складу предприятия, актами на выпуск готовой продукции, счетами фактурами на отгрузку покупателям и товаротранспортными накладными на отпуск готовой продукции (цемента).Факт оплаты поставщику подтверждается выписками банков об оплате поставок сырья денежными средствами на расчетный счет <***>, 02 руб.

Из материалов дела следует, что приобретение продукции по договорам (гипсового и гипсоангидритового камня) в 2005 году от ООО «Инстра» отражено в бухгалтерском учете ООО «Топкинский цемент» согласно первичным документам (согласно спецификациям и приложениям, дополнительным соглашениям к договорам, счетам-фактурам, с выделенными отдельной строкой налогом на добавленную стоимость, платежным поручениям по оплате товаров в том числе, налога на добавленную стоимость, товарным накладным, транспортным железнодорожным накладным) оприходовано и отражено в учете проводками дебет балансовых счетов 10.01 «Материалы», 19.03 «Налог на добавленную стоимость» в корреспонденции с кредитом балансового счета 60.01 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками».

Списание гипсового и гипсоангидритового камня в производство отражается в бухгалтерских регистрах на основании производственных отчетов по выпуску готовой продукции, актов на списание материалов в производство.

С учетом Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г. суд считает, что покупка указанного сырья у ООО «Инстра» является для ООО «Топкинский цемент» разумной, экономической операцией обусловленной деловыми целями и экономическим смыслом. Без использования указанного сырья выпуск цемента был просто бы невозможен.

Фактически налоговым органом вообще не исследовался и не оценивался факт поступления, хранения сырья и готовой продукции на предприятии, не анализировался технологический процесс.

Факт оплаты поставщику подтверждается выписками банков об оплате поставок сырья денежными средствами на расчетный счет.

В ходе судебного разбирательства не представлено доказательств, что договоры, заключенные с ООО «Инстра» не исполнялись и по ним не создавались юридические последствия для сторон.

Из пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ следует, что в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса РФ).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены статьей 252 Налогового кодекса РФ. Согласно пункту 1 названной статьи (в редакции, действовавшей в проверяемый период) расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно ст. 272 НК РФ, расходы, принимаемые для целей налогообложения налогом на прибыль с учетом положений главы 25 НК РФ признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318-320 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 272 НК РФ датой осуществления материальных расходов признается: дата передачи в производство сырья и материалов - в части сырья и материалов, приходящихся на произведенные товары (работы, услуги); дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ) - для услуг (работ) производственного характера.

При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Довод налогового органа о том, что затраты предприятия в размере в сумме 2108 273 рублей из 9023354 рублей не могут быть приняты в налоговом учете, так как это наценка продавца ООО «Инстра» суд не принимает, так как на основании какой нормы налогового Кодекса налоговый орган делают такой вывод оспариваемое решение не содержит.

В соответствии пунктом 2 статьи 254 НК РФ стоимость материально-производственных запасов, включаемых в материальные расходы, определяется исходя из цен их приобретения (без учета налога на добавленную стоимость и акцизов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом), включая комиссионные вознаграждения, уплачиваемые посредническим организациям, ввозные таможенные пошлины и сборы, расходы на транспортировку и иные затраты, связанные с приобретением материально-производственных запасов.

Согласно пункта 1 статьи 40 НК РФ - если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Возможность установления цены на товар по обоюдному решению сторон с учетом определенных обстоятельств, зафиксирована п. 3 ст. 485 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случая, если содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Иными словами, продавец товара свободен при определении цены на него. Налоговый орган не ставит в оспариваемом решении вопрос о соответствии или не соответствии цены на приобретаемую продукцию рыночным ценам. Соответственно цена товара, в силу действующих норм налогового и гражданского кодексов определяется сторонами участниками сделки.

Суд считает, что у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, в связи со следующим.

В силу пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров, приобретаемых для осуществления производственной деятельности либо для перепродажи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 173 Налогового кодекса РФ положительная разница между суммой налоговых вычетов и общей суммой налога, исчисленного по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-2 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 Налогового кодекса РФ.

Объектом налогообложения, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ, признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, определяется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса РФ (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Налогового кодекса РФ) общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ.

В силу пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ (в редакции действовавшей в период спорных правоотношений) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенное гей, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса РФ, и при наличии первичных документов. Для заявления налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в соответствии ст. 171 и ст. 172 НК РФ (действовавших в проверяемый период), необходимо, чтобы: работы были оформлены надлежащими первичными документами на основании ст. 169 НК РФ (счета-фактуры); оплачены;товар доставлялся железнодорожным транспортом, доставка оформлена ж/д накладными, приобретены для деятельности облагаемой НДС; приняты на учет и отражены на счетах учета предприятия.

Налогоплательщиком ООО «Топкинский цемент» при заявлении вычетов по НДС все вышеуказанные требования были выполнены.

Таким образом, основанием для применения налоговых вычетов и уменьшения налоговой базы за соответствующий налоговый период являются выставленные продавцами товаров (работ, услуг) счета-фактуры и документы, подтверждающие факт уплаты налогоплательщиком сумм налога на добавленную стоимость (НДС), указанных в этих счетах-фактурах.

Этот вывод соответствует и положениям пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ, согласно которому счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению суда, при заключении договоров с контрагентом ООО «Топкинский цемент» проявило должную осмотрительность, при заключении сделки и при осуществлении хозяйственных связей с вышеназванным контрагентом убедилось в наличии у него статуса юридического лица, сделки заключены были на длительный срок. Хозяйственные операции осуществлены по месту нахождения налогоплательщика и в целях его производственной деятельности. Кроме того, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности с ООО «Инстра».

ООО «Топкинский цемент» проверил юридическую правоспособность контрагента, общество убедилось, что предприятие-контрагент зарегистрировано в установленном порядке, поставлено на налоговый учет, ему присвоен идентификационный номер (<***> <***>), открыт расчетный счет (ОАО «УРСА-банк»), предприятие зарегистрировано в установленном порядке, что в полной мере подтвердило его правоспособность.

«7.12. Подлинность собственноручных подписей лиц, наделенных правом первой или второй подписи, может быть удостоверена нотариально.

7.13. Карточка может быть оформлена без нотариального свидетельствования подлинности подписей в присутствии уполномоченного лица в следующем порядке:

7.13.1. Уполномоченное лицо устанавливает личности указанных в карточке лиц на основании представленных документов, удостоверяющих личность.

7.13.2. Уполномоченное лицо устанавливает полномочия указанных в карточке лиц на основе изучения учредительных документов клиента, а также документов о наделении лица соответствующими полномочиями.

7.13.3. Лица, указанные в карточке, и присутствии уполномоченного лица проставляют собственноручные подписи в соответствующем ноле карточки».

Таким образом, расчетные счета открываются исключительно самим руководителем организаций. Следовательно, вывод налогового органа том, что ФИО5 не являлся руководителем ООО «Инстра» является не доказанным.

При регистрации предприятия правоспособность и полномочия юридического лица при создании проверяет налоговый орган, так как именно налоговый орган регистрирует открытие юридического лица; аналогичная процедура проводится банком при открытии расчетного счета на основании Инструкции Центрального Банка РФ от 14.09.2006 № 28-И, зарегистрировано в Минюсте 18.10.2006. № 8388 «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам).

Таким образом, говоря о недобросовестности ООО «Топкинского цемента» налоговый орган берет за основу показания физических лиц, что свидетельствует о том, что налоговый орган ставит под сомнение добросовестность нотариуса, должностных лиц банка, должностных лиц налогового органа, который регистрировал предприятие.

Из материалов дела следует, что ООО «Инстра» в спорном периоде состояло в Едином государственном реестре юридических лиц, государственная регистрация данного юридического лица не была признана недействительной в установленном законом порядке и на момент совершения сделок с ООО «Топкинский цемент» обладал правоспособностью.

В соответствии с ч. 2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ). Согласно п. 3 ст. 8З, п. 7 ст. 84 НК РФ постановка на налоговый учет с присвоением <***> организации в налоговом органе по месту нахождения осуществляется на основании сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ. В соответствии с п. 4 ст. 5 ФЗ № 129-ФЗ сведения, содержащиеся в едином государственном реестре юридических лиц, считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений.

В нарушение ст. 65. п. 5 ст. 200 АПК РФ налоговым органом не представлено доказательств того, что заявитель на момент заключения договора с ООО «Инстра», либо на стадии их исполнения знало или должно было знать о том, что данные юридические лица окажутся недобросовестными налогоплательщиками

Таким образом, говоря о недобросовестности ООО «Топкинский цемент», контролирующий орган не приводит ссылок на нормы действующего законодательства, согласно которым налогоплательщик мог бы проверить своего контрагента и предпринять дополнительные меры, чтобы проявить должную осмотрительность в отношении контрагента.

Между тем, говоря о добросовестности налоговый (регистрирующий) орган со своей стороны не принял ни каких мер для ликвидации такого контрагента и не обратился с заявлением в суд о признании недействительной государственной регистрации юридического лица.

Поскольку ООО «Топкинский цемент» при заключении сделки и при осуществлении хозяйственных связей с вышеуказанными контрагентами убедился в наличии у них статуса юридического лица, сделки были заключены на длительный срок, то есть не носили разового характера, эти контрагенты не относятся к категории лиц, создавших организации в целях одной конкретной сделки, хозяйственные операции осуществлены в целях производственной деятельности, суд считает, что но смыслу, изложенному Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении № 53 от 12.10.2006г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» ООО «Топкинский цемент» не может быть отнесен к категории налогоплательщиков заключивших вышеназванные сделки исключительно в целях получения налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость и в виде уменьшения налога на прибыль.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС № 5801/06 от 24.10.2006 налоговые органы должны не просто назвать обнаруженные ими обстоятельства, но и доказать, что данные обстоятельства были использованы компанией именно для необоснованного получения налоговой выгоды.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 12.10.1998г. № 24-П, а также в Определении Конституционного Суда РФ от 25.07.2001г. № 138-О установленный законодательством о налогах и сборах порядок возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета распространяется только на добросовестных налогоплательщиков. При этом следует иметь в виду, что согласно указанной правовой позиции Конституционного Суда РФ налогоплательщик не обязан доказывать свою добросовестность при осуществлении предпринимательской деятельности. Обнаружившуюся недобросовестность налогоплательщика, также как и законность решения, в котором содержится вывод об этом, должен доказать налоговый орган, проводивший налоговую проверку.

С учетом вышеизложенного, суд считает, что при осуществлении хозяйственной деятельности с ООО «Инстра» ООО «Топкинский цемент» проявил в полной мере должную осмотрительность, что, исключает наличие вины налогоплательщика в совершении налогового правонарушения как в форме умысла, так и форме неосторожности.

Налоговый орган в решении отмечает, что первичные документы по операциям с ООО «Инстра», составленные с нарушением требований законодательства о бухгалтерском и налоговом учете, а именно пункта 2, 3 статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», пункта 1 статьи 252 НК РФ не могут подтвердить факт реального осуществления хозяйственных операций между ООО «Топкинский цемент» и ООО «Инстра», и не могут являться подтверждающими документами для принятия налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогу на прибыль.

В соответствии со статьей 9 Федерального Закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Своевременное и качественное оформление первичных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Негативные правовые последствия, следующие за несоблюдением требований, предъявляемых Федеральным законом от 21.11.1996 №129-ФЗ "О бухгалтерском учете" к первичным бухгалтерским документам, могут быть применены к налогоплательщику лишь тогда, когда выполнение таких требований, зависело от налогоплательщика, на выполнение которых последний мог повлиять, но не повлиял, не предприняв всех зависящих от него мер.

Таким образом, суд считает, что предъявляя претензии к ООО «Топкинский цемент», Инспекцией ФНС России по г. Кемерово не учтено, что счета-фактуры составляло (выставляло) и подписывало не ООО «Топкинский цемент», а его контрагент.

Следует отметить, что нормами налогового законодательства (ст. 169. ст. 171, ст. 172 ПК РФ) право на вычет не связано с требованием об обязанности проверки подписей, проставленных на счетах-фактурах на предмет их соответствия с подписями, проставленными в правоустанавливающих документах контрагентов. Тем более что подобные проверки просто не реальны к исполнению, поскольку ООО «Топкинский цемент» осуществляет хозяйственные связи с более чем 1500 юридическими лицами и предпринимателями, которые в свою очередь, выставляют в адрес налогоплательщика не по одному счету-фактуре в месяц.

Таким образом, суд считает, что у ООО «Топкинский цемент» отсутствовали какие-либо основания сомневаться в добросовестности контрагента, как участников хозяйственных операций, так и в субъекте налоговых правоотношений, так контрагент выполнял взятые на себя обязательства.

Из материалов дела следует, что в оспариваемом решении налоговый орган установил, что «из выписки по операциям на счете ООО «Инстра», полученной по запросу от Кемеровского филиала ОАО «УРСА-банк», следует, что денежные средства, полученные от ООО «Топкинский цемент» за гипс, были в свою очередь перечислены ООО «Сибирь-цемент-сервис» (<***> <***>) за гипс и цемент, ООО «Сибирские партнеры» (<***> <***>) за гипс, ООО «Урал-гипс» (<***> <***>) за гипс, а также ОАО «Сибакадембанк» на приобретение векселей.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО «Урал-Гипс» установлено следующее:

Как следует из Федеральных баз данных ГГРН и ЕГРЮЛ ООО «Урал-Гипс» (<***> <***>) состоит на налоговом учете с 17.11.1999г. в Межрайонной ИНФС России по Пермскому краю учредителем и руководителем которого является ФИО6.

Из информации Межрайонной ИФНС России №5 по Пермскому краю об истребовании документов у ООО «Урал-Гипс» (<***> <***>) установлено, что ООО «Урал-Гипс» предоставляет в полном объеме и в установленные сроки бухгалтерскую отчетность и налоговые декларации. По вопросу взаимоотношений с ООО «Инстра» (<***> <***>) по факту заключения 18.11.2004г. договора №16/Ц, согласно представленным документам ООО «Урал-Гипс» представил следующие документы: договор №16/Ц, заключенный 18.11.2004г. с ООО «Инстра» (поставщик гипсового камня)». То есть налоговый орган не отрицает наличие отношений производителя гипса ООО «Урал-Гипс» с оптовым покупателем ООО «Инстра».

Деятельность по реализации ТМЦ, в том числе продажа через оптовиков, не запрещена действующим законодательством.

Анализируя движение денежных средств по расчетному счету ООО «Инстра», налоговый орган указывает, что часть денежных средств была направлена на приобретение векселей. И согласно данным представленным КФ ОАО «Урса-Банк» часть векселей были погашены следующими организациями:

ООО «Тонкинский цемент» (<***> <***>) на счет № 40702810907120000095, открытый в КФ ОАО «УРСА Банк». БИК 043207784, <***> <***>, и на счет № 40702810226020103537, открытый в Сибирском Банке Сбербанка РФ, БИК 045004641, <***> <***> на сумму 5 680 000 руб.;

При этом, по мнению налогового органа, данные векселя попали на предприятие ООО «Топкинский цемент» от ООО «Сибирь-цемент-сервис» за реализацию цемента (векселя: серия 05-17-S № 0073988 на сумму 650 000 руб.; серия 05-17-S № 0073987 от 03.06.2005г. на сумму 1 500 000 руб.: серия 05-17-S№ 0073981 от 14.06.2005г. на сумму 530 000 руб.; серия 05-17-S№ 0060811 от 17.07.2005г. на сумму 1 000 000 руб.; серия 05-17-S№ 0060813 от 18.07.2005г. на сумму 2 000 000 руб.. эмитент ОАО «Урса-банк») по следующим счетам-фактурам: №6318-ц от 30.05.2005г. №6320-ц от 31.05.2005г.

В чем заключается нарушение в указанной части налоговым органом в ходе судебного разбирательства не указано. Кроме того, налоговый орган ставя под сомнение затраты и возмещение НДС по операциям с ООО «Инстра» не сторнировало выручку у заявителя по встречной реализации цемента (и налоги начисленные с указанной выручки) приобретенного ООО «Сибирь-цемент-сервис», который производил оплату за цемент средствами полученными от ООО «Инстра».

Статьей 30 НК РФ установлено, что основная функция налоговых органов - это контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления налогов и сборов. Поэтому если сделки налоговым органом не принимаются и предприятие неверно начислило налоги с «несуществующей» реализации, налоговый орган в силу действующих норм НК РФ, должен был привести в соответствие с действующим законодательством платежи в бюджет не только исключив затраты и НДС к возмещению, но и сторнировать «излишне» начисленные налоги с реализации в адрес ООО «Сибирь-цемент-сервис» и в адреса третьих лиц.

Данные обстоятельства, в силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ не могут быть приняты судом в качестве доказательства наличия «схемы в целях получения налоговой выгоды» исходя из следующего.

Факты указанных банковских операций не свидетельствует о том, что данные операции являются единичными, либо бестоварными. Между предприятиями существовали самостоятельные договорные отношения, которые влекли самостоятельные правовые и налоговые последствия, во исполнение которых и произведены перечисления.

Таким образом, суд считает, что вышеуказанные выводы налогового органа не основаны на нормах законодательства, не могут являться основанием доначисления налогов.

Указанные обстоятельства являются неотносимыми доказательствами, в виду отсутствия причинно-следственной связи между сделкой, заключенной между ООО «Топкинкий цемент» и контрагентом по приобретению товарно-материальных ценностей. Не могут являться подтверждением вины ООО «Тонкинский цемент».

Выводы же налогового органа, что вина ООО «Топкинский цемент» и необоснованная налоговая выгода получена в результате того, что контрагент перечисляли денежные средства третьим лицам не может являться свидетельством нарушений налогового законодательства ООО «Топкинский цемент».

По мнению суда, ссылки налогового органа в оспариваемом решении на обстоятельства о том, что документы подписаны не руководителем контрагента Общества ФИО7, а другим неустановленным лицом, организация-контрагент по юридическому адресу не находятся, представляют "нулевую" налоговую отчетность, либо не представляют вообще, отсутствуют на их балансе основные и оборотные средства, не являются доказательством получения ООО «Топкинский цемент» необоснованной налоговой выгоды.

В силу статьи 3 НК РФ - каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Обязанность по уплате или неуплате налога в бюджет возникает у юридического лица в силу действующих норм законодательства и не зависит от действий третьих лиц, которые в свою очередь самостоятельно уплачивают налоги и несут ответственность в силу норм Налогового Кодекса РФ.

Определением от 16 октября 2003г. № 329-О Конституционный Суд Российской Федерации в п. 2 указал, что истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в много стадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 №329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

По смыслу положения, содержащего в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Таким образом, у ООО «Тонкинский цемент» отсутствовали какие-либо основания сомневаться в добросовестности указанных контрагентов, как участников хозяйственных операций, так и в субъекте налоговых правоотношений, так контрагент выполняло взятые на себя обязательства.

Из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

При проведении налоговой проверки, налоговым органом не установлено факта осведомленности ООО «Тонкинский цемент» о допускаемых ООО «Инстра» нарушениях, так же не установлено наличия факта взаимозависимости или аффилированности между контрагентами - ООО «Тонкинский цемент» и ООО «Инстра».

Налоговым органом в ходе судебного разбирательства не доказано, что ООО «Тонкинский цемент» было известно о нарушениях, допущенных контрагентами «по цепочке» и что деятельность заявителя сознательно направлена на совершение операций по неправомерному получению налоговой выгоды. Налоговым органом не указано на основании каких норм права, ООО «Топкинский цемент» должно было проверять деятельность третьих лиц и каким образом это можно было бы осуществить в рамках действующего законодательства. Если у налогового органа есть информационная база по недобросовестным налогоплательщикам (не сдающим вовремя отчетность, нарушающим графики уплаты налогов и т.д.) на момент проведения проверки - 2008 г., то каким образом в 2004, 2005 г. ООО «Топкинский цемент» должно было предположить, как полученные средства будут использоваться контрагентами либо третьими лицами, что предприятия вовремя не будут сдавать налоговую отчетность и т.д., налоговый орган не указывает. Такая информация не является общедоступной и ООО «Топкинский цемент» не должно отвечать за действия третьих лиц.

Действия ООО «Топкинский цемент» осуществлены исключительно в целях реальной предпринимательской деятельности и для получения дохода именно от этой деятельности. По смыслу правовой позиции, выраженной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 №24-П, а также в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 №138-О, установленный законодательством о налогах и сборах порядок возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета распространяется только на добросовестных налогоплательщиков.

При этом следует иметь в виду, что согласно указанной правовой позиции
Конституционного Суда Российское Федерации налогоплательщик не обязан доказывать свою добросовестность приосуществлении предпринимательской деятельности.

Обнаружившуюся недобросовестность налогоплательщика, также как и законность решения, в котором содержится вывод об этом, должен доказать налоговый орган, проводивший налоговую проверку.

В связи с этим, вывод налогового органа о том, что у ООО « Топкинский цемент» при покупке основного сырья для производства цемента - гипсоангидритового камня у ООО «Инстра» отсутствовала деловая цель, отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, что данная сделка не имеет разумного экономического обоснования, а направлена на необоснованное получение налоговой выгоды в виде минимизации налога на прибыль и получения налоговой выгоды в виде неправомерно заявленного вычета по НДС суд считает не обоснованным, поскольку опровергается материалами и фактическими обстоятельствами дела.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления ООО «Топкинский цемент» (по контрагенту ООО «Инстра») налога на прибыль в размере 635309 руб., налога на добавленную стоимость в размере 1 376 444 руб., а также начисления соответствующих сумм пеней и штрафов.

2. В части доначисления ООО «Топкинский цемент» (по контрагенту ООО «Телепродакшн») налога на прибыль организаций за 2005 г. в размере 278 727 руб., за 2006 г. - 5 297 руб., налога на добавленную стоимость 224 604 руб., в том числе в 2005 г. в размере 218632 руб., в 2006 г. в размере 3972 руб. и по (по контрагенту ООО «Техресурс») налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет за 2005 г. в размере 183 024 руб. налога на добавленную стоимость в июле 2005 г. в сумме 134 237 руб.

Как следует из материалов дела, ООО «Топкинский цемент» приобретало товарно-материальные ценности (трубы, прокат арматурный, арматуру) у ООО «Телепродакшн».

Были осуществлены поставки по счетам-фактурам (№ 198 от 08.06.2005 г. на сумму 112 659 руб., сумма НДС 20 279 руб., счет-фактура № 528 от 29.06.2005 г. на сумму 66 101,70 руб., сумма НДС 11 898,30 руб., счет-фактура № 355 от 14.07.2005 г. на сумму 151271,18 руб.. сумма НДС 27 228,82 руб., счет-фактура № 255 от 16.08.2005г. на сумму 70 103,5 руб., сумма НДС 12 618.54 руб.. счет-фактура № 560 от 01.11.2005 г. на сумму 209 762,73 руб., сумма НДС 37 757,29 руб., счет-фактура № 598 от 09.09.2005 г. на сумму 114 402,55 руб., сумма НДС 20 592,44 руб., счет-фактура № 330 от 12.09.2005 г. на сумму 264 186,44 руб., сумма НДС 47 553,56 руб., счет-фактура № 531 от 22.09.2005 г. на сумму 131 649,99 руб. сумма НДС 23 697,02 руб., счет-фактура № 26 от 01.02.2005г. на сумму 22 070 руб. сумма НДС 3 972,6 руб.).

Движение продукции сопровождалось оформлением товарными накладными (Торг-12). Поставки осуществлялись силами поставщика. Оплата за поставленную продукцию ООО «Топкинский цемент» производил безналичным путем (перечислением денежных средств на расчетный счет ООО «Телепродакшн»

В части ООО «Техресурс», предприятие приобрело у контрагента элементы осадительных углеродов на сумму 899 870 руб., в том числе НДС в сумме 137 268 руб. Расчет за данную продукцию ООО «Топкинский цемент» производил денежными средствами.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения налоговой проверки налогоплательщиком были представлены распоряжения по оприходованию продукции при закупке, счета-фактуры, товарные накладные ТОРГ-12, движение складского учета по приобретенным ТМЦ, акты на списание ТМЦ в производство, бухгалтерские регистры.

На момент начала отношений с контрагентом ООО «Топкинский цемент» убедилось в правоспособности контрагентов: ООО «Телепродакшн» зарегистрировано в установленном порядке, поставлен на налоговый учет с 26.08.2002 г., ему присвоен идентификационный номер налогоплательщика, он имеет расчетный счет (ОАО АКБ «Росбанк») через которые осуществлялись платежи. ООО «Телепродакшн» в спорном периоде состоял в Едином государственном реестре юридических лиц, государственная регистрация данного юридического лица не была признана недействительной в установленном законом порядке и на момент совершения сделок с ООО «Топкинский цемент» обладал правоспособностью.

ООО «Техресурс» зарегистрировано в установленном порядке, поставлен на налоговый учет с 20.07.2004г. ему присвоен идентификационный номер налогоплательщика (<***> <***>), он имеет расчетный счет (Банк «Зенит») через которые осуществлялись платежи. ООО «Сибпромстрой» в спорном периоде состоял в Едином государственном реестре юридических лиц, государственная регистрация данною юридического лица не была признана недействительной в установленном законом порядке и на момент совершения сделок с ООО «Топкинский цемент» обладал правоспособностью.

При регистрации предприятия правоспособность и полномочия юридического лица при создании проверяет налоговый орган, так как именно налоговый орган регистрирует открытие юридического лица; аналогичная процедура проводится банком при открытии расчетного счета на основании Инструкции Центрального Банка РФ от 14.09.2006 № 28-И, зарегистрированно в Минюсте 18.10.2006. № 8388 «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам).

Таким образом, говоря о недобросовестности ООО «Топкинского цемента», о недостоверности счетов-фактур, представленных налогоплательщиком для подтверждения права на вычет в целях налога на добавленную стоимость и обоснованности расходов в целях налога на прибыль налоговый орган берет за основу показания физических лиц, что свидетельствует о том, что налоговый орган ставит под сомнение добросовестность нотариуса, должностных лиц банка, должностных лип налогового органа, который регистрировал предприятие.

В соответствии с ч. 2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ). Согласно п. 3 ст. 83, п. 7 ст. 84 НК РФ постановка на налоговый учет с присвоением <***> организации в налоговом органе по месту нахождения осуществляется на основании сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ. В соответствии с п. 4 ст. 5 ФЗ № 129-ФЗ сведения, содержащиеся в едином государственном реестре юридических лиц, считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений.

Таким образом, говоря о недобросовестности ООО «Топкинский цемент», налоговый орган не приводит ссылок на нормы действующего законодательства, согласно которым налогоплательщик мог бы проверить своего контрагента и предпринять дополнительные меры, чтобы проявить должную осмотрительность в отношении контрагента.

Документально не доказана незаконность регистрации или подлога документов при регистрации контрагентов, не доказан налоговым органом и тог факт, что ООО «Телепродакшн» и ООО « Техресурс» фактически не существует, так как был создан, по его мнению неуполномоченными лицами.

В нарушение ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК РФ налоговым органом не представлено доказательств того, что заявитель на момент заключения договоров с ООО «Телепродакшн» и ООО «Техресурс», либо на стадии их исполнения их не могло знать либо предполагать о том, что данные юридические лица окажутся недобросовестными налогоплательщиками (не будут представлять налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговый орган по месту регистрации, будут находиться по иному, а не по юридическому адресу, подписи, проставленные в счетах-фактурах, могут быть проставлены ненадлежащими лицами).

Между тем, устанавливая добросовестность контрагента, налоговый (регистрирующий) орган со своей стороны не принял ни каких мер для ликвидации такого контрагента и не обратился с заявлением в суд.

Выводы налогового органа о нарушениях налогового законодательства со стороны контрагентов не могут являться подтверждением вины ООО «Топкинский цемент».

Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств, что договоренность с контрагентами не исполнялась и по ней не создавались юридические последствия для сторон.

Налоговым органом не анализирован факт оприходования приобретенных ТМЦ, карточки складского учета и факт использования материалов в производстве, а также в ходе в ходе судебного разбирательства не представлено доказательств, что целью поставки товарно-материальных ценностей являлось получение необоснованной налоговой выгоды.

В материалах дела имеются документы, подтверждающие, что на момент заключения и исполнения договорных обязательств, контрагенты ООО «Топкинский цемент» имели надлежаще оформленные правоустанавливающие документы, прошедшие государственную регистрацию в регистрирующих органах, подтверждающие статус юридического лица, выполняющего обязанности по постановке на налоговый учет.

Таким образом, суд считает, что у ООО «Тонкинский цемент» отсутствовали какие-либо основания сомневаться в добросовестности указанных контрагентов, как участников хозяйственных операций, так и в субъекте налоговых правоотношений контрагенты выполняли взятые на себя обязательства.

Согласно п. 10 Постановления № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Отказать в вычете налоговый орган сможет при условии, что суду будут представлены доказательства того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Обстоятельства, изложенные налоговым органом в решении, в части нарушений деятельности контрагентов ООО «Телепродакшн» и ООО «Техресурс» являются не относимыми и не допустимыми доказательствами, в виду отсутствия причинно-следственной связи между вышеуказанным и правом Общества на применение понесенных расходов по сделке, которые для ООО «Топкинский цемент» являлись экономически обоснованными и документально подтвержденными.

При проведении налоговой проверки, налоговым органом не установлено факта осведомленности ООО «Тонкинский цемент» о допускаемых нарушениях контрагентами, так же не установлено наличия факта взаимозависимости или аффилированности между ООО «Топкинский цемент» и ООО «Телепродакшн» и ООО «Техресурс».

В соответствии со ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Налоговым кодексом РФ.

В Определении Конституционного Суда РФ № 138-0 от 25.07.2001 г. указано, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика

Проверка же контрагентов но цепочке вообще не предусмотрена нормами Налогового кодекса РФ.

Определением от 16.10.2003 г. № 329-О Конституционный Суд Российской Федерации в п. 2 указал, что истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет суду сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС № 53 от 12.10.2006 г. налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Более того, не доказано, что ООО «Тонкинский цемент» было известно о нарушениях допущенных указанным контрагентом и, что деятельность заявителя сознательно направлена на совершение операций по неправомерному получению налоговой выгоды.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 12.10.1998г. № 24-П, а также в Определении Конституционного Суда РФ от 25.07.2001г. № 138-О следует, что установленный законодательством о налогах и сборах порядок возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета распространяется только на добросовестных налогоплательщиков. При этом следует иметь в виду, что согласно указанной правовой позиции Конституционного Суда РФ налогоплательщик не обязан доказывать свою добросовестность при осуществлении предпринимательской деятельности. Обнаружившуюся недобросовестность налогоплательщика, также как и законность решения, в котором содержится вывод об этом, должен доказать налоговый орган, проводивший налоговую проверку».

Возложение на налогоплательщика обязанности по осуществлению проверки контрагента, не предусмотренной действующим законодательством, противоречит позиции Конституционного Суда РФ, который в Определении от 16.10.2003г. № 329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения налогом на прибыль с учетом положений главы 25 НК РФ, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318-320 НК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено, что со стороны налогового органа документы, подтверждающие передачу в производство приобретенных ТМЦ, не исследовались.

В части оформления первичных документов (счетов-фактур, товарных накладных Торг-12), судом установлено следующее.

Суд не может согласиться с доводами налогового органа о необходимости подтверждения Обществом факта доставки товара от ООО «Телепродакшн» и ООО «Техресурс» только посредством представления товарно-транспортной накладной формы 1-Т, в связи со следующим.

В соответствии с Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 №78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная формы 1-Т является первичным документом, предназначенным для учета работ в автомобильном транспорте.

Оприходование полученного от ООО «Телепродакшн» и ООО «Техресурс» товара и отражение его по счетам бухгалтерского учета осуществлялось на основании товарных накладных ТОРГ-12, в соответствии с требованиями ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете в РФ». Аналогичный вывод содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.01.2007г. №13219/06 в котором указано, что предоставление в качестве товаросопроводительных документов товарных накладных формы ТОРГ-12, являются надлежащими доказательствами совершения сделки.

Доводы налогового органа о том, что при отсутствии товарно-транспортных накладных, товарные накладные не являются доказательствами получения товара суд считает необоснованными, так как не подтверждены правовым обоснованием и фактическим обстоятельством дела. Кроме того, факт наличия замечаний в первичных документах не свидетельствует об отсутствии факта поставки ТМЦ на предприятие.

Кроме того, как следует из материалов дела предприятию доначислены налоги по непринятым расходам предприятия по рассматриваемым контрагентам ООО «Телепродакшн» в сумме 508628 руб. (налог на прибыль 284024 руб., НДС 224 604 руб.) и ООО « Техресурс» в сумме 317261 руб. (налог на прибыль 183 024 руб., НДС 134 237 руб.)

Однако ежемесячные платежи но налогам в 2005 г. у ООО «Топкинский цемент» составляли порядка 85 млн. руб. ежемесячно, следовательно, сумма в размере 508 тыс.руб. и 317 тыс. руб. за два года не могла стать целью получения налоговой выгоды для предприятия. Указанная сумма не существенна с точки зрения «экономии» налогов.

В связи с этим, довод налогового органа о том, что хозяйственные операции налогоплательщика с ООО «Телепродакшн» и ООО «Техресурс» осуществлялись с целью получения налоговой выгоды в виде неправомерно заявленного вычета либо расходов, в целях уменьшения налога на прибыль суд считает не обоснованным, поскольку опровергается материалами и фактическими обстоятельствами дела.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления ООО «Топкинский цемент» (по контрагенту ООО «Телепродакшн») налога на прибыль организаций за 2005 г. в размере 278 727 руб., за 2006 г. - 5 297 руб., налога на добавленную стоимость 224 604 руб., в том числе в 2005 г. в размере 218632 руб., в 2006 г. в размере 3972 руб. и в части доначисления ООО «Топкинский цемент» (по контрагенту ООО «Техресурс») налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет за 2005 г. в размере 183 024 руб. налога на добавленную стоимость в июле 2005 г. в сумме 134 237 руб., а также начисления соответствующих сумм пеней и штрафов.

3. В части доначисления ООО «Топкинский цемент» (по контрагенту ООО «Орион») налога на прибыль за 2005 г. в размере 160 693 руб. и доначичсления НДС за 2005 г. в размере 120520 руб.

Как следует из материалов дела, по договорам подряда подрядчик (ООО «Орион») обязуется выполнить ремонт ООО « Топкинский цемент».

По договору от 24.01.2005 г. № 05/1-26, ремонт кабинета фотографа, лестничного марша, ремонтно-строительные работы складских помещений здравпункта, ремонт кабинета орошения профилактория «Кристалл», ремонтно-строительные работы поста № 1 «Служба охраны», ремонт кабинета № 214.

Согласно договору № 05/1-2 от 24.11.2004 г. ремонт комнаты для приема пищи, отделочные работы Санаторий-профилакторий «Кристалл».

Согласно договору от 04.11.2004 г. № 05/1-1 1 ремонтно-строительные работы первого этажа помещения «Здравпункта».

Согласно договору от 01.10.2004 г. № 05/1-7 подрядчик обязуется выполнить ремонт лестничного марша, актового зала, ремонт бытовых помещений, ремонт кабинета № 233. фасада комнаты весовщика, ремонтно-строительные работы в «Пароводоцехе», ремонт кабинета начальника цеха «КИП и Л», ремонт лестничного марша Управления.

Работы выполнены в полном объеме. Работы оплачивались на основании первичных документов - счетов-фактур и актов выполненных работ. Оплата работ производилась денежными средствами на расчетный счет исполнителя.

При заключении договора с ООО «Орион» ООО « Топкинский цемент » убедилось в правоспособности юридического лица.

Как следует из материалов дела, ООО «Орион» на момент заключения договора было зарегистрировано в установленном порядке, поставлен на налоговый учет, ему присвоен идентификационный номер налогоплательщика (<***> <***>) он имеет расчетный счет (Кемеровском филиале АК «Промторгбанк») через которые осуществлялись платежи.

В соответствии с Инструкцией Центрального Банка РФ от 14.09.2006 № 28-И, зарегистрированной в Минюсте 18.10.2006. № 8388 «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам) право первой подписи принадлежит руководителю клиента - юридического лица (единоличному исполнительному органу). При открытии расчетного счета банк убедился в правоспособности исполнительного органа предприятия. Предприятие поставлено на налоговый учет, зарегистрировано в установленном порядке, ему присвоен идентификационный номер налогоплательщика (<***> <***>), он имеет расчетный счет (ОАО АКБ «Росбанк) через которые осуществлялись платежи. ООО «Орион» в спорном периоде состоял в Едином государственном реестре юридических лиц, государственная регистрация данного юридического лица не была признана недействительной в недействительной в установленном законом порядке и на момент совершения сделок с ООО «Топкинский цемент» обладал правоспособностью.

Документально не доказана незаконность регистрации или подлога документов при регистрации контрагента ООО «Орион».

Не доказан налоговым органом и тот факт, что ООО «Орион» фактически не существует, так как был создан, по мнению налогового органа, неуполномоченными лицами. Факты нарушения в деятельности контрагента (несвоевременная сдача отчетности, отсутствие предприятия по месту регистрации и т.д.) не свидетельствует о том, что работы подрядчиком не были выполнены и ООО «Топкинский цемент» не понесло реальных расходов.

Суд считает, что выводы налогового органа о нарушениях налогового законодательства со стороны ООО «Орион» не могут являться подтверждением вины ООО «Топкинский цемент».

Кроме того, налоговым органом не проверялся факт оказания ремонтных услуг, не представлено доказательств, что договор, заключенный с ООО «Орион» не исполнялся и по нему не создавались юридические последствия для сторон.

Налоговым органом также не представлено доказательств, что целью заключения договора подряда с указанными контрагентами являлось получение необоснованной налоговой выгоды.. В части замечаний по оформлению первичных документов исполнителя, су отмечает, что негативные правовые последствия, следующие за несоблюдением требований, предъявляемых Федеральным законом от 21.11.1996 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" к первичным бухгалтерским документам, могут быть применены к налогоплательщику лишь тогда, когда выполнение таких требований, зависело от налогоплательщика, на выполнение которых последний мог повлиять, но не повлиял, не предприняв всех зависящих от него мер.

В силу статьи 3 НК РФ - каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Обязанность по уплате или неуплате налога в бюджет возникает у юридического лица в силу действующих норм законодательства и не зависит от действий третьих лиц, которые в свою очередь самостоятельно уплачивают налога и несут ответственность в силу норм Налогового Кодекса РФ.

Из материалов дела следует, что ООО «Топкинский цемент» доначислены налоги по указанной сделке в следующем размере: налог на прибыль за 2005 г. в сумме 160 693 руб., НДС в сумме 120520 руб., ежемесячные платежи по налогам в 2005 т. у ООО «Топкинский цемент» составляли порядка 85 млн. руб. ежемесячно, таким образом, суд считает, что вряд ли сумма в размере 281 тыс. руб. за два года могла стать целью получения налоговой выгоды для предприятия. Указанная сумма не существенна с точки зрения «экономии» налогов.

В связи с этим, довод налогового органа о том, что хозяйственные операции налогоплательщика с ООО «Орион» осуществлялись лишь с целью получения налоговой выгоды в виде неправомерно заявленного вычета либо расходов, в целях уменьшения налога на прибыль суд считает не обоснованными, поскольку опровергается материалами и фактическими обстоятельствами дела.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления ООО «Топкинский цемент» (по контрагенту ООО «Орион») налога на прибыль за 2005 г. в размере 160 693 руб. налога на добавленную стоимость НДС за 2005 г. в сумме 120520 руб., а также начисления соответствующих сумм пеней и штрафов.

Кроме того, суд считает, что результаты экспертизы относительно контрагентов ООО «Топкинский цемент» не могут свидетельствовать о недобросовестности общества, что подтверждается мнением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенным в пункте 10 постановления от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" - факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Налоговый орган, сославшись на заключения эксперта, положенное в основу выводов о недобросовестности общества, считает, что выводы экспертизы имеют основное и решающее значение, подтверждающее законность и обоснованность вывода проверяющих об отсутствии у налогоплательщика права на налоговый вычет но НДС и о занижении налога на прибыль.

Суд с вышеуказанными выводами налогового органа не согласен как не основанным на нормах налогового законодательства, правовой позиции изложенной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 12.10.1998 №. 24-П. в Определении Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 № 138-О, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Исходя из правового смысла, заложенного в вышеперечисленных правовых актах, право на налоговый вычет должно определяться исходя из оценки всех перечисленных доказательств и установленных по делу обстоятельств в совокупности.

Кроме того, ч. 5 ст. 71 АПК РФ прямо предусмотрено, что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Поэтому заключения эксперта подлежат исследованию по правилам и в соответствии с требованиями, предусмотренными нормами АПК РФ и в совокупности со всеми доказательствами и обстоятельствами.

Одно только данное обстоятельство не может быть положено в основу вывода о не подтверждении налогоплательщиком права на налоговый вычет и необоснованности затрат, поскольку это, повлекло бы за собой утрату смысла иных доказательств и обстоятельств, относящихся к спорным правоотношениям (поставка товара, использование его в производственном процессе, оплата через расчетный счет), в том числе указанного и в постановлении Пленума от 12.10.2006г. № 53.

Экспертиза проводилась по копиям документов. Правовая основа, принципы организации и основанные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве определяется в соответствии с Федеральным законом от 31.05.2001г. №73-Ф3.

Статья 41 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» предусматривает, что в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных учебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

На судебно-экспертную деятельность этих лиц распространяется действие ряда статей указанною Закона, а именно ст. 2, 4. 6-8. 16 и 17. части второй ст. 18, ст. 24 и 25 настоящего Федерального закона.

Судебные экспертизы могут проводиться как в государственных судебно-экспертных учреждениях, так и вне их, а также лицами, не являющимися государственными экспертами, но имеющими право проведение экспертиз.

Однако как государственные судебные экспертные учреждения, так и негосударственные судебные экспертные учреждения, а также лиц, не являющиеся государственными экспертами, при проведении экспертиз не должны допускать нарушения прав и свобод человека и гражданина, юридических лиц. Это вытекает из конституционного принципа приоритета ценностей личности, необходимости защиты прав и свобод человека и гражданина.

Таким образом, о проведении экспертизы подписи (почерковедческой экспертизы) физического лица (должностного лица организации) на документах, оформленных либо самим физическим лицом, либо по его поручению, это физическое лицо должно знать и должно принимать участие в проведении экспертизы.

Согласно ст. 24 указанного Закона, которая распространяется на негосударственные экспертные учреждения предусмотрено, что при производстве судебной экспертизы могут присутствовать те участники процесса, которым такое право предоставлено процессуальным законодательством РФ.

Таким образом, поскольку экспертизе подвергнуты подписи конкретных физических лиц - руководителей организаций-контрагентов, то присутствие физических лиц необходимо.

Согласно ст. 9 ФЗ № 73-ФЗ, судебная экспертиза - это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Заключение эксперта - письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом.

Образцы для сравнительного исследования объекты, отражающие свойства или особенности человека, животного, материала или вещества, а также другие образцы, необходимые эксперту для проведения исследований и дачи заключения.

Данное определение подтверждает, что для проведения почерковедческой экспертизы необходимы образцы подписи и почерка физического лица, сделанные лично этим лицом.

Следовательно, проведение почерковедческой экспертизы по копиям документов и без участия физического лица, подпись которого подвергнута экспертизе, невозможно, так как противоречит законодательству.

Таким образом, следует, что при любом вышеуказанном исследовании берутся подлинники образцов почерка.

В связи с чем, результаты почерковедческой экспертизы проведенной с копии документа являются недопустимыми доказательствами.

Для проведения исследования почерка, необходимо обязательное наличие подлинников свободных, условно-свободных и экспериментальных образцов почерка и подписей.

Таким образом, контролирующий орган не имел достаточное количество подлинников образцов для исследования, следовательно, результаты экспертизы являются не достоверными.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства заявителем был сделан запрос начальнику ЭКЦ ГУВД Кемеровской области о легитимности проведения почерковедческой экспертизы по светокопиям.

В ответ на данный запрос ООО «Топкинский цемент» был дан следующий ответ:

«С точки зрения криминалистического исследования под термином «документ» понимается текстовой материал, несущий какую-либо информацию и могущий иметь значение вещественного доказательства по делу. По очередности происхождения документы делятся на оригиналы и копии. Возможности криминалистического исследования копий документов весьма ограничены. В них могут быть обнаружены признаки так называемого интеллектуального подлога, то есть подлога по содержанию. Признаки же материальной подделки оригинала (подчистки, дописки и др.) в копии не отображаются (Криминалистика: Учебник под ред. д.ю.н. ФИО8, д.ю.н. ФИО9 -М,: юрид. лит. 1993, стр. 222-223). К признакам материальной подделки оригинала можно отнести и техническую подготовку выполнения подписи, а в настоящее время и монтаж документа.

Объектами почерковедческого исследования являются оригиналы спорных подписей (записей) и оригиналы образцов подписи (почерка) проверяемого лица, выполненные рукописным способом. Так как, в соответствии с теоретическими основами судебного почерковедения почерк - это зафиксированная в рукописи система привычных движений, в основе формирования которой лежит письменно-двигательный навык (Почерковед-ческая экспертиза. - МВД ВСШ, Волгоград 1977 г. стр. 5).

Под подписью понимается собственноручно выполненное обозначение своей фамилии в каких-либо документах в удостоверительных целях (Почерковедческая экспертиза. - МВД ВСШ, Волгоград 1977 г. стр. 177).

Идентификация исполнителя спорной подписи (записи) производится по образцам почерка проверяемого лица, которые должны отвечать следующим требованиям:

Самостоятельность выполнения. Рукописи, подбираемые в качестве образцов почерка, должны быть написаны самим проверяемым лицом и не должны содержать каких-либо искусственно внесенных изменений (искажений). Образцы почерка должны быть представлены в виде оригинала (Криминалистика: Учебник под ред. д.ю.н. И.Ф. Пантелеева, д.ю.н. ФИО9 - М,: юрид. лит. 1993, стр.258).

В вопросе о необходимом количестве предоставляемых образцов подписи проверяемого лица разные авторы имеют различную точку зрения. Так, ФИО10 и ФИО11 полагают, что «С точки зрения достаточности количества свободных образцов подписи должно быть 10-15, а экспериментальных может быть больше. В случае необходимости эксперт вправе запросить дополнительные материала (Почерковедческая экспертиза. - МВД БСШ, Волгоград 1977 г. стр. 189-190). С точки зрения ФИО8 и ФИО9 «Ограничение минимума этого необходимого объема (образцов почерка) определенным количеством страниц рукописного текста практически не обосновано» (Криминалистика: Учебник под ред. д.ю.н. ФИО8, д.ю.н. ФИО9 - М,: юрид лит. 1993, стр.259 - 260). Однако все авторы сходятся во мнении, что образцы подписи (почерка) проверяемого лица должны предоставляться эксперту в том объеме, который бы позволил исследователю всесторонне проанализировать признаки подписи (почерка) содержащиеся в сравниваемых рукописях, оценить устойчивость их отображения с учетом вариационности, и содержать необходимый для идентификации индивидуальный комплекс признаков. Также, необходимым требованием к предоставляемым образцам подписи является их сопоставимость со спорными подписями по транскрипции.

Некоторое своеобразие представляет собой подбор сравнительных образцов при исследовании подписей на подлинность. Данное своеобразие объясняется тем, что подпись может быть выполнена более или менее тщательно в зависимости от назначения документа, может содержать большее или меньшее количество письменных знаков фамилии Поэтому у лица, от имени которого исполнена исследуемая подпись, должны быть взяты тщательно выполненные и небрежные свободные образцы подписей на документах различного характера. При этом свободные образцы подписи должны максимально соответствовать исследуемому документу по времени их написания (Криминалистика: Учебник под ред. д.ю.н. ФИО8, д.ю.н. ФИО9 - М,: юрид. лит. 1993, стр. 260 -261).

Таким образом, согласно методическим рекомендациям полное и всестороннее исследование почеркового материала и научная обоснованность вывода проведенной экспертизы возможны только при проведении экспертизы по оригиналам документов и оригиналам образцов подписи проверяемого лица, при условии их достаточности и сопоставимости по транскрипции со спорной подписью.

На основании вышеизложенного считаю, что проведение почерковедческой экспертизы по электрографическим изображениям исследуемых подписей и электрографическим изображениям образцов подписи проверяемого лица является существенным нарушением методики проведения почерковедческих экспертиз.

Криминалистические экспертизы в экспертно-криминалистических подразделениях ЭКЦ ГУВД по Кемеровской области проводятся в соответствии с требованиями Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (№ 73-ФЗ от 31.05.2001г.), приказа МВД РФ от 29.06. 2005 г. № 511 «Вопросы организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации», по паспортизированным в ЭКЦ МВД РФ экспертным методикам проведения определенных видов экспертиз.

При проведении почерковедческих экспертиз используется паспортизированная экспертная методика ФИО10, ФИО11, под ред. заслуженного деятеля науки РФ, Д.ю.н., проф. ФИО12 (Почерковедческая экспертиза. - МВД ВСШ, Волгоград 1977 г.).

Согласно вышеуказанной методике объектами почерковедческой экспертизы являются спорные рукописные тексты (подписи), и рукописные образцы почерка (подписи) проверяемых лиц. За достоверность предоставляемых образцов почерка (подписи проверяемых лиц несет ответственность лицо, назначившее экспертизу, т.к. согласно УПК РФ ст. 57 п.4.2. эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования.

В экспертно-криминалистических подразделениях ЭКЦ ГУВД по Кемеровской области почерковедческие экспертизы по электрографическим изображениям подписей не проводятся, так как решить вопрос об исполнителе подписи ни в категорической, ни в вероятной форме не представляется возможным.

По изображению подписи, полученному с применением технических средств, невозможно достоверно решить вопросы:

• о степени координации движении при выполнении подписи,

• темпе письма,

• выявить наличие (отсутствие) признаков необычных условий выполнения подписи,

• решить вопрос о наличии (отсутствии) признаков технической подготовки выполнения подписи (например, копирования через копировальную бумагу или по вдавленным штрихам),

• достоверно оценить частные признаки подписи, такие как форма и направление движений, относительное размещение точек начала и окончания движений, последовательность выполнения движений и др.

Кроме того, электрографическая копия документа может быть получена как прямым копированием документа, так и в результате монтажа документа путем предварительной вставки изображений любых подписей и записей в документ с помощью технических средств с последующим изготовлением электрографической копии смонтированного документа.

В связи с вышеизложенным, в случае совпадения ряда общих и частных признаков, отобразившихся в изображении подписи, и образцах подписи, и отсутствия в них различающихся признаков, эксперт не вправе дать положительный вывод о тождестве ни в категорической, ни в вероятной форме.

В случае наличия различающихся признаков подписей в электрографических изображениях спорных подписей и в рукописных образцах подписей проверяемых лиц эксперт не вправе дать отрицательный вывод об отсутствии тождества ни в категорической, ни в вероятной форме по следующим причинам:

1. изображение исследуемой подписи может быть получено не прямым копированием документа, а получено в результате редактирования (некоторого изменения) в каком-либо графическом редакторе подлинной подписи проверяемого лица, с последующей вставкой отредактированной подписи в документ и получения с измененного документа электрографической копии. В данном случае, при совпадении ряда общих и частных признаков подписи будут иметь место и ряд существенных различий, возникновение которых по электрографическому изображению эксперт оценить не сможет.

2. автоподлог - то есть установление факта умышленного изменения своей подписи весьма трудно для распознавания даже в экспертной практике при наличии рукописного варианта исследуемой подписи. Как правило, эксперт может говорить лишь о наличии признаков необычного выполнения подписи на основании нарушения координации движений, замедленного темпа и лишь предполагать возможность автоподлога. А экспертное исследование условий выполнения подписей возможно лишь по подписям, выполненным рукописным способом, а не по их электрографическим изображениям.

Кроме того, в соответствии со статьей 8 Федерального закона № 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Всесторонность и полнота почерковедческого исследования, а также научная обоснованность вывода эксперта зависит от количества и качества сравнительного материала.

Конкретное количество предоставляемых свободных, условно-свободных и экспериментальных образцов почерка (подписи) методикой строго не регламентируется и в зависимости от конкретного исследуемого материала может варьироваться.

Тем не менее, образцы почерка (подписи) должны предоставляться в том объеме, который позволил бы эксперту всесторонне проанализировать признаки почерка (подписи), содержащиеся в сравниваемых рукописях с учетом их значимости, устойчивости и вариационности.

Предоставляемые образцы почерка (подписи) также должны быть выполнены рукописным способом, так как по электрографическим изображениям невозможно достоверно оценить наличие (отсутствие) признаков необычных условий выполнения рукописи, детально оценить и изучить отображение ряда частных признаков почерка (подписи).

Экспериментальные образцы почерка (подписи) к тому же необходимо выполнять аналогичным пишущим прибором, что и спорные рукописи, в идеале на аналогичных бланках документов, либо на линованных листах бумаги, ограничивающих площадь, на которой должна быть выполнены экспериментальная подпись (запись).

Согласно методике проведения почерковедческих экспертиз эксперту должны быть предоставлены в достаточном количестве все три вида рукописных образцов почерка (подписи), особенно в случае, если по имеющимся образцам подписи эксперт предварительно приходит к категорическому или вероятному отрицательному выводу.

Отсутствие тождества между спорными подписями и образцами подписи проверяемого лица (при их сопоставимости) может быть обусловлено двумя причинами:

1. спорные подписи выполнены другим лицом (при достаточном количестве условно-свободных, экспериментальных и, особенно, свободных образцов подписи проверяемого лица);

2. вариант выполнения спорной подписи проверяемого лица не нашел своего отражения в представленных образцах подписи ввиду недостаточного количества предоставленных образцов подписи

В связи с этим возрастает роль свободных образцов подписи, как в качественном, так и в количественном отношении.

Так, например, предоставление в качестве свободных образцов подписи проверяемого лица рукописных подписей, вьшолненных гражданином при получении паспорта в соответствующих графах формы № 1 - недостаточно, так как данные подписи, как правило, выполняются в измененной позе, непривычным пишущим прибором, на малой площади, ограниченной графлением бланка, что ведет, зачастую, к непреднамеренному (естественному) изменению почерка (подписи). Тем более, по причинам указанным выше, недопустимо предоставление в качестве свободных образцов подписи электрографических изображений подписей, выполненных в форме № 1.

Таким образом, объективный и научно обоснованный вывод по результатам проведенного почерковедческого исследования может быть получен экспертом только по спорным записям (подписям), выполненным рукописным способом, при наличии достаточного

количества выполненных рукописным способом сопоставимых образцов почерка (подписи) проверяемого лица.».

Кроме этого, суд отмечает, что налоговым органом в нарушение требований статьи 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что подписавшие счета-фактуры, иные документы лица, представленные для подтверждения права на вычеты и обоснованность затрат, действительно не были уполномочены совершать указанные действия.

При этом, налоговый орган полагает, что в части отпускной цены товаров завода производителя первичные учетные документы достоверны, тогда как в части наценки эти же первичные документы содержат недостоверные сведения. Все эти обстоятельства свидетельствуют о непоследовательности и противоречивости позиции налогового органа, а также об отсутствии достаточных и однозначных доказательств, свидетельствующих о неправомерности действий налогоплательщика, что в свою очередь позволяет суду, при оценке всех доказательств в совокупности исходить из положений пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе судебного разбирательства сторонами не заявлялось ходатайств о назначении судебной экспертизы, при этом у суда отсутствовали основания для назначения экспертизы самостоятельно, так как недостаточно сравнительного материала, отсутствует единый методологический подход при проведении экспертизы по копиям документов, составленных со значительными временными промежутками. При этом, формирование доказательственной базы является обязанностью лиц, участвующих в деле, тогда как задачей суда является оценка представленных доказательств, а не их формирование.

Таким образом, заявленное ООО «Топкинский цемент» требование о признании недействительным решения налогового органа №110 от 30.09.2008г. в оспариваемой части подлежит удовлетворению.

Судебные расходы в виде государственной пошлины, уплаченной заявителем за рассмотрение спора в арбитражном суде, в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат взысканию с налогового органа в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 65, 110, 167 - 170, 200, 201, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленное требование удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области, г. Кемерово №110 от 30.09.2008г. «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1853805 руб., начисления соответствующих сумм пени и применения мер налоговой ответственности в виде штрафа в размере 370761 руб.; доначисления налога на прибыль в размере 1263050 руб., начисления соответствующих сумм пени и применения мер налоговой ответственности в виде штрафа в размере 252610 руб.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области (650024, <...>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Топкинский цемент» (652320, Кемеровская область, г. Топки, промплощадка Цемзавода) 3000 рублей судебных расходов в виде уплаченной госпошлины, понесенных согласно платежного поручения №27734 от 24.10.2008г., №27735 от 24.10.2008г.

Выдать исполнительный лист.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в месячный срок с даты принятия решения в Седьмой арбитражный апелляционный суд и в срок, не превышающий двух месяцев с даты вступления решения в законную силу в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья Арбитражного суда

Кемеровской области В.В. Власов