Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Исаенко Е.В., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи помощником судьи Буровой И.С., рассмотрев в судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Радуга», Кемеровская область, г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово , Кемеровская область, г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>

о признании частично недействительным решения №100 от 28.06.2013 года «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»,

при участии:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 26.09.2013, паспорт; ФИО2 по доверенности от 9.12.2013, паспорт

от налогового органа: ФИО3 по доверенности от 9.07.2013, служебное удостоверение; ФИО4 по доверенности от 29.10.2013, служебное удостоверение

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Радуга» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово №100 от 28.06.2013 года «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Заявитель в заявлении, дополнениях к нему и его представители в судебном заседании указали следующее. 1. Налогоплательщиком в 2009 году в арендованных им помещениях была установлена охранно-пожарная и тревожная сигнализация и проведен ремонт кассы. В 2011 году было достигнуто соглашение с субарендатором помещений, соответствующие услуги были предъявлены ему и оплачены. Именно в этот период, а не ранее имела место реализация для целей налогообложения. Доходы для целей налогообложения прибыли правомерно учтены, НДС исчислен и уплачен в бюджет в 2011 году. 2. Заявитель получил от Администрации г.Кемерово и перечислил ООО «РЭУ-15» и ООО «РЭУ-28», оказывающим ему услуги по текущему содержанию и ремонту жилого фонда и придомовых территорий, суммы компенсации расходов на оплату труда работников данных организаций до уровня минимальной заработной платы, установленной законодательством. Данные расходы правомерно учтены в целях налогообложения прибыли, т.к. они документально подтверждены и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. 3. Заявитель правомерно квалифицировал в качестве внереализационного дохода и учитывал по факту получения от администрации г.Кемерово субсидии на покрытие затрат по тарифам на коммунальные услуги, не обеспечивающим возмещение издержек. 4. В 2010 году налогоплательщиком был создан резерв по сомнительным долгам, куда включены суммы просроченной задолженности владельцев квартир за коммунальные услуги, однако часть сумм со сроком возникновения от 45 до 90 дней подлежала включению не в полной сумме, а в размере 50% от суммы задолженности. Необоснованно включено лишь 137 615,62 руб. из 652 390 руб. В соответствующей части налогоплательщик уточнил заявленные требования, решение не оспаривает. 5. В 3 и 4 квартале 2011 года налогоплательщик не пользовался льготой по НДС при приобретении коммунальных услуг (горячей и холодной воды). На основании решения Кемеровского городского Совета народных депутатов №34 от 17.06.2011 заявитель в этот период не имел возможности предъявить к оплате населению весь объем переданных коммунальных ресурсов. Ту часть, которая не была реализована населению, заявитель правомерно включил в состав убытков и не обложил налогом на добавленную стоимость. 6. Штраф по ст.123НК РФ за несвоевременное перечисление НДФЛ и другие суммы штрафа по решению исчислены без учета смягчающих ответственность обстоятельств.

Налоговый орган требования не признал в полном объеме. В отзыве на заявление, дополнениях к нему и в судебном заседании в обоснование своих возражений указал следующее. 1. Реализация субарендатору услуг по ремонту кассы и по установке охранно-пожарной и тревожной сигнализации должна быть отражена в 2009 году – с момента получения результатов этих услуг при пользовании помещениями, а не с момента достижения соответствующего соглашения. Обязанность уплатить НДС со стоимости реализованных услуг и учесть доход от реализации возникла в 2009, а не в 2011 году. 2. Суммы компенсации расходов на оплату труда работников ООО «РЭУ-15» и ООО «РЭУ-28» неправомерно включены в состав расходов, поскольку указанные работники не являются работниками заявителя. 3. Субсидии по своему экономическому содержанию представляют собой часть выручки за услуги, оказываемые по регулируемым тарифам, поэтому и учитываться должны не как внереализационный доход, а как выручка – в периоде реализации, а не в периоде получения. 4. Сумма резерва по сомнительном долгам подлежит исключению из расходов по налогу на прибыль в полном объеме, поскольку налогоплательщиком в ходе выездной проверки не предоставлены документы, подтверждающие размер и срок возникновения задолженности по каждой сумме, включенной в состав резерва. Представление таких документов в ходе судебного заседания не опровергает выводы оспариваемого решения, а может являться поводом для подачи уточненной налоговой декларации. 5. Весь объем приобретенной у ресурсоснабжающих организаций холодной и горячей воды был передан потребителям, следовательно, реализован. Тот факт, что заявитель не предъявил часть услуг к оплате населению, не освобождает его от обязанности уплатить НДС с полной их стоимости. 6. Указанные заявителем в качестве смягчающих обстоятельства таковыми не считает.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, судом установлено следующее.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Кемерово проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Радуга», по результатам проверки вынесено решение №100 от 28.06.2013 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 869 830 рублей, налог на прибыль организаций в размере 358 245 рублей, соответствующе суммы пени и штрафа, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ за неперечисление в установленный срок сумм НДФЛ в виде штрафа в размере 142 928 рублей, начислены пени по НДФЛ 712 рублей.

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением от 12.09.2013 года №525 апелляционную жалобу налогоплательщика оставило без удовлетворения, утвердило решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово №100 от 28.06.2013 года.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово №100 от 28.06.2013 года.

По эпизоду необоснованного занижения доходов от реализации за 2009 год на сумму 313 645 рублей и занижения НДС в сумме 56 457 рублей судом установлено следующее.

Налогоплательщик по результатам публичных торгов от 27.09.2010 года заключил с Комитетом по управлению муниципальным имуществом г.Кемерово договор аренды нежилого фонда №10192 от 25.10.2010 года сроком действия с 1.10.2010 по 29.09.2011, который впоследствии неоднократно продлялся.

Часть полученных на основании указанного договора помещений была передана в субаренду ООО «РЭУ-28». Соответствующий договор, хотя и был датирован 1.10.2010 года, фактически подписан в 2011 году в связи с длительным согласованием условий по размеру арендной платы и возмещению расходов на установку сигнализации и ремонт помещения кассы, что подтверждается письмом ООО «РЭУ-28» за подписью руководителя ФИО5, свидетельскими показаниями главного бухгалтера заявителя ФИО2.

В указанных помещениях заявитель силами подрядной организации ФГУП «Охрана МВД России» установил охранно-пожарную и тревожную сигнализацию на сумму 211 953 рубля. Силами ООО «Стратег» произвел ремонт помещения кассы на сумму 101 692 рубля. Частично работы были проведены и приняты заявителем от подрядчиков до предоставления помещений субарендатору, частично – после.

Соглашение об оплате указанных работ субарендатором ООО «РЭУ-28» было достигнуто в 2011 году, составлены акты от 31.12.2011 года, заявителем оформлены и приняты субарендатором счета-фактуры.

Заявитель отразил соответствующие операции по реализации, исчислил и уплатил в бюджет налог на добавленную стоимость и учел в составе доходов в 2011 году.

Инспекция полагает, что реализация субарендатору услуг по ремонту кассы и по установке охранно-пожарной и тревожной сигнализации должна быть отражена в 2009 году – с момента получения результатов этих услуг при пользовании помещениями, а не с момента достижения соответствующего соглашения и выставления счетов-фактур. Обязанность уплатить НДС со стоимости реализованных услуг и учесть доход от реализации возникла в 2009, а не в 2011 году. Ссылается, что согласно договора обязанность по проведению текущего и капитального ремонта была возложена на субарендатора. В одном из договоров было указано на проведение работ в помещениях РЭУ-28, в приемке работ по монтажу сигнализации наряду с заявителем принял участие главный инженер субарендатора.

Признавая обоснованной позицию заявителя по данному эпизоду, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из материалов дела, часть спорных расходов была осуществлена до предоставления помещений субарендатору.

Как до, так и после заключения договора субаренды у заявителя отсутствовала безусловная обязанность реализовать спорные услуги субарендатору, как и у субарендатора – приобрести их.

До подписания договора субаренды (в 2011 году) субарендатор осуществлял бездоговорное пользование помещениями, предоставленными заявителем. Соответственно у него не было обязанности возмещать произведенные заявителем затраты.

Согласно договора обязанность по осуществлению текущего и капитального ремонта была возложена на субарендатора ООО «РЭУ-28», однако эта обязанность предполагает самостоятельное осуществление ремонта, а не возмещение соответствующих затрат арендатора.

Согласно п.2 ст.1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Неисполнение тех или иных условий сделок (в том числе и по проведению ремонта) может являться основанием для наступления гражданско-правовой ответственности, если соответствующее право будет реализовано стороной в обязательстве. Неисполнение гражданско-правовых обязательств само по себе налоговых последствий не влечет.

Сторонами не было оговорено техническое состояние переданных в субаренду помещений, поэтому расходы заявителя по приведению помещений в состояние, соответствующее условиям пользования, являются обоснованными.

Со стороны субарендатора пользование отремонтированными и оборудованными сигнализацией помещениями не может расцениваться как самостоятельное получение услуг по ремонту и установке сигнализации. Плата за пользование данными помещениями вносилась в установленном размере, без оговорки о том, что она рассчитана по техническому состоянию без ремонта.

Основанием для отражения доходов от реализации услуг по ремонту помещения кассы и установке охранно-пожарной и тревожной сигнализации, начисления и уплаты НДС бюджет явилась сделка, заключенная и оформленная между заявителем и ООО «РЭУ-28» актами от 31.12.2011 года и соответствующими счетами-фактурами.

Суд квалифицирует доход от указанной сделки, как доход от реализации. В силу п.3 ст.271 датой получения такого дохода при методе начисления признается дата реализации товаров. Заявитель применяет метод начисления и учел соответствующие операции в периоде реализации.

На основании изложенного суд приходит к выводу о недействительности решения по данному эпизоду.

По эпизоду необоснованного включения в состав расходов по налогу на прибыль за 2009 год 603 589 рублей, перечисленных как компенсация заработной платы работников ООО «РЭУ-15» и ООО «РЭУ-28» до минимального размера оплаты труда, судом установлено следующее.

Заявитель получил от Администрации г.Кемерово и перечислил ООО «РЭУ-15» и ООО «РЭУ-28», оказывающим ему услуги по текущему содержанию и ремонту жилого фонда и придомовых территорий, суммы компенсации расходов на оплату труда (с учетом ЕСН) работников данных организаций до уровня минимальной заработной платы, установленной законодательством.

Инспекция полагает, что расходы являются экономически необоснованными, поскольку произведены в интересах лиц, не являющихся работниками заявителя.

Суммы компенсации расходов на оплату труда работников РЭУ произведены за счет полученных от Администрации субсидий, при этом суммы субсидий учтены для целей налогообложения прибыли в качестве дохода.

Направлены суммы компенсаций на выплату заработной платы сотрудникам рабочих профессий РЭУ, уровень заработной платы которых был менее установленного законом минимального размера оплаты труда.

ООО «РЭУ-15» и ООО «РЭУ-28» полученную сумму компенсаций направили по целевому назначению – на выплату заработной платы указанным сотрудникам. Все указанные сотрудники осуществляли свою трудовую деятельность в РЭУ и были задействованы в исполнении заключенных с заявителем договоров на выполнение работ по технической эксплуатации, санитарному содержанию и текущему ремонту жилищного фонда и придомовых территорий. Данные обстоятельства были проверены в ходе проведения выездной налоговой проверки и инспекцией не оспариваются.

Стоимость услуг по заключенным с РЭУ договорам определяется не произвольно, а строго контролируется, поскольку формирует размер регулируемых государством тарифов на оказание коммунальных услуг. В том числе в стоимость услуг по договору входят затраты на оплату труда, уровень оплаты не может быть ниже установленного законодательством.

В оспариваемом решении указано, что перечисление сумм компенсации осуществлялась на основании приказов руководителя заявителя не непосредственно физическим лицам, а ООО «РЭУ-15» и ООО «РЭУ-28». Заявитель дополнительно представил в суд дополнительные соглашения с РЭУ от 1.07.2009, предусматривающие повышение стоимости оказываемых услуг на сумму спорных компенсаций. Суд полагает, что способ документального оформления соответствующих расходов (приказы или дополнительные соглашения) не меняет их сущность (составная часть цены за оказываемые РЭУ услуги) и не опровергает их экономическую обоснованность.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Материалами дела подтверждена направленность расходов на исполнение договоров на выполнение работ по технической эксплуатации, санитарному содержанию и текущему ремонту жилищного фонда и придомовых территорий.

Т.о. данные расходы документально подтверждены, экономически обоснованы и удовлетворяют условиям ст.252 НК РФ. Решение по данному эпизоду подлежит признанию недействительным.

По эпизоду необоснованного занижения внереализационных доходов за 2009 год в размере 583 631 руб. и за 2011 год 48 206 руб. по причине учета получаемых заявителем субсидий не в том налоговом периоде судом установлены следующие обстоятельства.

Заявитель на основании договора №09-02/09 от 11.01.2009г. получал от Администрации г.Кемерово субсидии в целях возмещения затрат в связи с оказанием собственникам и нанимателям жилых помещений, услуг по содержанию и ремонту общего имущества по ценам и тарифам, не обеспечивающим возмещение издержек.

Общество квалифицировало субсидии в качестве внереализационного дохода и учитывало по факту получения от администрации г.Кемерово.

Инспекция полагает, что ссубсидии по своему экономическому содержанию представляют собой часть выручки за услуги, оказываемые по регулируемым тарифам, поэтому и учитываться должны не как внереализационный доход, а как выручка – в периоде реализации, а не в периоде получения.

По суммам полученных субсидий нарушений не выявлено, учтены в качестве дохода для целей налогообложения прибыли все полученные субсидии, спор возник лишь по периоду их учета.

Согласно п.4 ст.271 НК РФ при методе начисления для внереализационных доходов в виде безвозмездно полученных денежных средств датой получения дохода признается дата поступления денежных средств на расчетный счет (в кассу) налогоплательщика.

Согласно п.2.1. договора №09-02/09 от 11.01.2009г. субсидии предоставляются получателю в пределах лимита бюджетных обязательств, предусмотренных в бюджете города. Договором не предусмотрено безусловная обязанность перечислить определенную сумму субсидии и сроки перечисления, ответственность за невыплату субсидии. Установлено право приостанавливать или не производить выплату при непредоставленни отчетов об использовании субсидии, при невыполнении плана по сбору оплаты за услуги, при выявлении фактов некачественного оказания коммунальных услуг. Размер субсидий заранее не известен и зависит от фактически сложившего размера издержек. Аналогичные положения были предусмотрены в 2011 году.

Т.е. заявитель не приобретает безусловного права на получение субсидий, не может требовать его реализации в принудительном порядке. По этим критериям субсидии отличаются от дохода в виде выручки от реализации услуг.

Выручка от реализации услуг имеет четкие сроки уплаты, может быть взыскана принудительно или отчуждена путем уступки права требования, что и дает основание учитывать ее в качестве дохода от реализации с момента реализации услуг.

На основании изложенного субсидии и выручка от реализации услуг не могут иметь одинаковый правовой режим. Субсидии следует квалифицировать в качестве внереализационного дохода. Аналогичные выводы делает Минфин РФ в письме от 4.04.2011 №03-03-06/4/27.

Довод инспекции о том, что в спорном периоде расчетная сумма субсидий была перечислена заявителю в полном объеме не опровергает вышеуказанных выводов.

Инспекция полагает, что такой учет субсидий будет нарушать принцип соответствия доходов и расходов для целей налогообложения, при этом ссылается на судебную практику ВАС РФ, в частности Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 №16814/10. В Постановлении рассмотрен вопрос о правомерности исключения субсидий из состава доходов для целей налогообложения. Суд сделал вывод о том, что перечисленные на компенсацию убытков денежные средства по своему экономическому содержанию являются частью дохода, полученного предприятием от реализации услуг, и не могут рассматриваться в качестве целевого финансирования, а потому подлежат учету в составе доходов при исчислении налога на прибыль. Инспекцией не оспаривается, что все субсидии учтены обществом в качестве доходов.

В приведенном Постановлении ВАС РФ вопрос о квалификации субсидии в качестве дохода от реализации или внереализационного дохода и дате его признания для целей налогообложения не рассматривался.

В Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.11.2013 по делу N А27-19852/2012 суд, оценивая правомерность начисления НДС на сумму субсидий, указал, что направленные из бюджета обществу суммы субсидий нельзя расценивать как полученные за реализованные товары (работы, услуги) либо иначе связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг). В счет получаемых субсидий коммунальные услуги не реализуются муниципальному образованию, а полученные обществом денежные средства не представляют собой плату за данные услуги.

При таких обстоятельствах у суда нет оснований соглашаться с позицией инспекции о квалификации сумм субсидий в качестве дохода от реализации и учета их в периоде реализации. Оспариваемое решение по рассмотренному эпизоду является незаконным.

По эпизоду неправомерного отнесения в состав расходов по налогу на прибыль за 2010 год резерва по сомнительным долгам в сумме 652 390 рублей судом установлены следующие обстоятельства.

В 2010 году налогоплательщиком был создан резерв по сомнительным долгам, куда включены суммы просроченной задолженности владельцев квартир за коммунальные услуги в сумме 652 390 рублей.

В ходе судебного разбирательства налогоплательщик согласился с мнением налогового органа о том, что часть сумм со сроком возникновения от 45 до 90 дней подлежала включению не в полной сумме, а в размере 50% от суммы задолженности. Заявитель произвел перерасчет и признал, что 137 615,62 руб. из 652 390 руб. было включено в состав резерва необоснованно. В соответствующей части налогоплательщик уточнил заявленные требования, решение не оспаривает.

На оставшуюся сумму 514 774,38 руб. представил расчет и подтверждающие документы (справки-расчеты задолженности по каждому адресу, приказ об учетной политике, о проведении и о результатах инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами по состоянию на 31.12.2010, налоговые регистры по статьям доходов и расходов за соответствующий период, копии договоров управления многоквартирными домами, копии договоров с МП «РИЦ» и МАУ «Жилкомцентр», предоставляющими программный комплекс для приема платежей от населения, письмо МП «Расчетно-информационный центр» с разъяснением порядка документального отражения информации о расчетах за коммунальные услуги).

Инспекция не оспаривает проведенный перерасчет по сумме и соответствие задолженности в сумме 514 774,38 руб. требованиям о формировании резерва по сомнительным долгам. Однако полагает, что сумма резерва правомерно исключена из расходов в полном объеме, поскольку налогоплательщиком в ходе выездной проверки не предоставлены документы, подтверждающие размер и срок возникновения задолженности по каждой сумме, включенной в состав резерва. Представление таких документов в ходе судебного заседания не опровергает выводы оспариваемого решения, а может являться поводом для подачи уточненной налоговой декларации.

Суд не может согласиться с указанным доводом инспекции в связи со следующим.

В соответствии с п.4 ст.89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Согласно ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ. Т.о. правильность определения размера расходов, как составной части объекта налогообложения по налогу на прибыль, подлежит проверке налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки. При этом налоговый орган вправе запрашивать необходимые для проверки сведения и документы, как у налогоплательщика, так и у иных лиц.

У налогового органа при проведении проверки имелась возможность получить все необходимые документы, при условии конкретного указания их в требовании. В ходе проверки налогоплательщик представил большую часть указанных документов, в т.ч. перечень сумм просроченной задолженности с указанием адресов, по которым она образовалась. Перечень остался неизменным, лишь более подробно расшифрован представленными в суд справками-расчетами. Данные справки оформлены МП «Расчетно-информационный центр», которое письмом от 19.12.2013 в ответ на запрос заявителя разъяснило, что документальное отражение информации о расчетах за коммунальные услуги осуществляется с помощью программного комплекса, используются регистраторы с фискальной памятью, информация заносится строго в хронологическом порядке, доступ к ней ограничен.

Доказательства, опровергающие достоверность представленных заявителем документов, несоответствие указанных в них сумм задолженности по состоянию на дату формирования резерва по сомнительным долгам фактическому размеру, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение является недействительным в части исключения из состава расходов документально подтвержденного размера резерва по сомнительным долгам в сумме 514 774,38 руб.

В оставшейся сумме расходов 137 615,62 руб. решение не оспаривается, однако исключение из расходов этой суммы не повлекло доначисления налога на прибыль и пени, поскольку, как пояснили представители инспекции, оно перекрывается имеющейся у налогоплательщика суммой убытка в 2010 году 179 487 рублей. Расчет приведен на стр.10 оспариваемого решения (т.1 л.д.19).

По эпизоду доначисления налога на добавленную стоимость за 2011 год в сумме 813 373 руб. судом установлены следующие обстоятельства.

Общество в 2011 году приобретало коммунальные ресурсы (горячую и холодную воду) для оказания коммунальных услуг. Их стоимость в полном объеме включалась в расходы, в такой же сумме учитывался доход от их реализации. При этом доход от реализации коммунальных ресурсов складывался из стоимости услуг, потребленных гражданами по индивидуальным приборам учета; в отсутствие таких приборов – по нормативу; стоимости услуг, потребленных собственниками нежилых помещений, в оставшейся части стоимость коммунальных ресурсов распределялась между всеми указанными потребителями пропорционально объему потребленных услуг.

На основании решения Кемеровского городского Совета народных депутатов №34 от 17.06.2011 заявитель утратил возможность предъявить к оплате населению весь объем переданных коммунальных ресурсов. Общество прекратило распределение всего объема приобретенных коммунальных ресурсов населению, предъявляло к оплате только тот объем ресурсов, который подтверждался показаниями приборов учета или нормативами потребления. Оставшаяся часть никому не предъявлена, в составе доходов (выручки) не отражена, НДС на нее не начислен. У общества возникла задолженность перед поставщиками (взыскана на основании решений суда) и убыток.

До 1.07.2011 общество, являясь управляющей организацией, применяло льготу, предусмотренную п.29 ч.3 ст.149 НК РФ – не облагало налогом на добавленную стоимость реализации коммунальных услуг, приобретенных у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций. Соответственно не применяло вычет НДС, уплаченного при приобретении указанных услуг, а в полном объеме включало его в состав расходов по налогу на прибыль.

С 1.07.2011 общество в соответствии с п.5 ст.149 НК РФ отказалось от применения данной льготы, стало применять вычет по НДС при приобретении коммунальных ресурсов и начислять и НДС при их реализации, в т.ч. населению.

Общество полагает, что та часть коммунальных ресурсов, которую оно было не вправе предъявить к оплате населению, в полном объеме использована для оказания услуг, но не реализована населению по не зависящим от него причинам, фактически представляет собой потери. Потери объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость не являются. Стоимость непредъявленных населению коммунальных услуг не соответствует критериям дохода, предусмотренным ст.41 НК РФ, не может быть признана выручкой.

Инспекция считает, что весь объем приобретенной у ресурсоснабжающих организаций холодной и горячей воды был передан потребителям, следовательно, реализован. Тот факт, что заявитель не предъявил часть услуг к оплате населению, не освобождает его от обязанности уплатить НДС с полной их стоимости.

Согласно п.1 ст.39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Инспекцией не оспаривается, что общество не осуществляло возмездную передачу непредъявленного населению объема коммунальных услуг, в качестве безвозмездной передачи данную операцию не квалифицирует, соответствующего нормативного обоснования не приводит.

Высшим Арбитражным судом РФ выработаны критерии отнесения хозяйственных операций к операциям по реализации для целей налогообложения НДС. Одним из таких критериев является волевой. В том случае, когда передача товаров, работ услуг осуществляется без встречного предоставления помимо воли налогоплательщика, реализация не возникает. Причина может быть обусловлена как нормативным запретом или предписанием, так и объективными природными или физическими факторами. Например, реализация не возникает при исполнении обязанности по снабжению пайковым углем работников предприятия, при наличии потерь электрической или тепловой энергии в сетях при передаче ее потребителям. Вывод об отсутствии оснований для начислении НДС на стоимость потерь сделан в частности в Определении ВАС РФ от 15.02.2013 N ВАС-576/13 по делу N А46-16369/2011.

Материалами дела подтверждается, что у заявителя не было возможности предъявить спорный объем коммунальных услуг к оплате, при этом весь приобретенный объем услуг был направлен для их оказания, доходов от их предоставления Заявитель не получил.

Как уже было указано в связи с невозможностью предъявления соответствующего объема услуг к оплате населению у заявителя возникли убытки. Убытки отражены в уточненных налоговых декларациях, правомерность их отражения инспекцией не оспаривается. Учитывая дотационный характер деятельности заявителя, возникшие убытки подлежат компенсации путем предоставления субсидий из муниципального бюджета. ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 12.11.2013 по делу N А27-19852/2012 указал, что субсидии не являются оплатой за коммунальные услуги и не подлежат обложению НДС.

Сам по себе факт отказа заявителя от использования льготы по НДС в 3, 4 квартале 2011 года не свидетельствует о недобросовестности его действий. Как было установлено в судебном заседании, по фактически сложившимся хозяйственным операциям налогоплательщик при пользовании льготой мог принять в состав расходов уплаченные ресурсоснабжающим организациям суммы НДС по приобретенному, но не реализованному потребителям коммунальному ресурсу; при отказе от льготы – не уплачивать НДС на сумму непредъявленных населению услуг. Действия заявителя не были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах суд не может согласиться с мнением инспекции о занижении налога на добавленную стоимость и признает недействительным оспариваемое решение в соответствующей части.

По эпизоду о применении смягчающих ответственность обстоятельств по налогу на доходы физических лиц суд находит обоснованными доводы налогоплательщика в связи со следующим.

Согласно п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 года N 57, если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Налогового кодекса Российской Федерации. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в Постановлении от 15.07.1999 года N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", а также в Постановлении от 14.07.2005 года N 9-П, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, бесспорно смягчающие ответственность правонарушителя, и при учете таких обстоятельств в решении вопроса о применении налоговых санкций является наличие причинно-следственной связи между этими обстоятельствами и совершенным правонарушением. Вместе с тем, согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд вправе признать в качестве смягчающих ответственность иные обстоятельства.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

С учетом изложенного и имеющихся в материалах дела доказательств суд учитывает в качестве смягчающих ответственность следующие обстоятельства:

1. Несоразмерность суммы штрафа тяжести совершенного правонарушения. Налогоплательщиком допускалась незначительная задержка в перечисленни удержанных сумм налога. При сумме ежемесячно удерживаемого налога около 150 000 рублей сумма пени за период с 01.01.2009 по 31.08.2012 составила всего 712 рублей, что свидетельствует о незначительной задержке. При этом сумма штрафа по оспариваемому решению – 142 928 руб.

2. Отсутствие прямого умысла на совершение правонарушения. Налог перечислялся несвоевременно в связи с недостаточностью денежных средств, что было обусловлено дотационным характером деятельности заявителя, запаздывающим порядком предоставления субсидий (после формирования убытков).

3. Отсутствие недоимки по НДФЛ в период проверки.

4. Социальная значимость предприятия (оказание коммунальных услуг населению).

Налоговый орган данные обстоятельства, как фактические, не оспаривает, не соглашается лишь с их смягчающим ответственность характером.

С учетом смягчающих обстоятельств суд считает справедливым уменьшение штрафа в 10 раз до 14 292,80 рублей, соответственно начисление в сумме 128 635,20 руб. признает незаконным.

Частично удовлетворяя требования заявителя, суд относит судебные расходы по уплате государственной пошлины, в т.ч. в связи с применением обеспечительных мер, на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Требования Общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Радуга» (Кемеровская область, г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово №100 от 28.06.2013 года «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- доначисления налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пени и штрафа;

- доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и штрафа;

- привлечения к ответственности, предусмотренной статей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный срок налоговым агентом сумм налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 128 635,20 рублей.

В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (Кемеровская область, г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Радуга» (Кемеровская область, г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>) 4 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины, уплаченной по платежным поручениям №1492, №1493 от 18.09.2013.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок с даты изготовления решения полном объеме.

Судья Е.В. Исаенко