Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа – ФИО3, заместитель начальника правового отдела, доверенность от 09.04.2014г., служебное удостоверение; ФИО4, заместитель начальника отдела выездных проверок № 1, доверенность от 22.10.2014г., служебное удостоверение.

у с т а н о в и л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1, обратилась в Арбитражный суд кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы РФ № 8 по Кемеровской области № 36 от 28.03.2014.

Заявленные требования основаны на нормах действующего налогового законодательства и мотивированы тем, что в нарушение статьи 100 НК РФ налоговым органом вместе с актом проверки не был представлены: протокол допроса ФИО5 от 13.03.2014г.; письменные пояснения ФИО5 (входящий № 04077 от 26.03.2014г.); протокол осмотра помещения и замера помещения техником-инвентаризатором от 25.03.2014; протоколы осмотра помещений по адресу: - <...>, магазин «Polaris» (протокол осмотра 12.11.2013г.); <...>, магазин «Ажиотаж» (протокол осмотра 30.04.2013г.); <...>, в торговом центе «Меркурий», в отделе «ФранческоДони», торговый зал с детской обувью (протокол осмотра 30.04.2013г.); <...>, магазин «Мегаполис» (протокол осмотра 30.04.2013г); протокол допроса ФИО6от 20.05.2013г.; протокол допроса ФИО7 от 30.10.2013г.; протокол допроса ФИО8 от 30.10.2013г.; протокол допроса ФИО9 от 30.10.2013г.; запросы и ответы на запросы Управления Архитектуры и Градостроительства Администрации Междуреченского городского округа; Администрации Междуреченского городского округа; Центра Гигиены и Эпидемиологии; Филиал № 26 БТИ г. Междуреченска; ИФНС по Заельцовскому району г. Новосибирска (поручение № 33240 в отношении ФИО10; ООО «Информационные технологии» (требование № 12192); Межрайонной ИФНС России № 1 по Алтайскому Краю в отношении ИП ФИО11 (поручения №№ 32497, 32598); ИФНС России № 19 по г. Москве (поручения №32490 в отношении ООО «Главный Шаг», ; № 33231 в отношении ООО «Нэксус»); ИФНС России № 4 по г. Москве (поручение № 32491 в отношении ЗАО «Обувная Компания «Респект»). Заявитель также указывает на то, что ему не были своевременно направлены материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, что является нарушением существенных условийпроцедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ. Данные нарушения лишили налогоплательщика возможности представить обоснованные возражения по вменяемым нарушениям. Право представлять такие возражения неразрывно связано с правом участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Заявитель также, ссылаясь на нарушение инспекцией пункта 14 статьи 101 НК РФ, указывает на то, что налоговый орган при запросе от предпринимателя оправдательных документов по перечислению денежных средств на расчетный счет ФИО12 вышел за пределы налогового контроля. Считает, что свидетельские показания ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 , ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22 носят недостоверный характер,противоречат иным доказательствам, содержащимся в материалах налоговой проверкисодержат описаниесобытий одинаковыми словами. Показания свидетелей ФИО23,ФИО24, ФИО25, ФИО26 не могут быть приняты во внимание, поскольку свидетели не являлись работником предпринимателя. Также протокол осмотра спорного помещения от 12.11.2013г, проведенный налоговым органом, и экспертное исследование помещения являются недопустимыми доказательствами, поскольку проведены без участия налогоплательщика в нарушение статей 92, 95 НК РФ. Заявитель указывает на то, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган обязан установить реальный размер налоговых обязательств налогоплательщика, в том числе установить действительную обязанность по уплате налогов. Поэтому при доначислении по результатам проверки НДС и НДФЛ уплаченная сумма ЕНВД должна была учитываться инспекцией при определении действительных налоговых обязательств заявителя в части доначисления НДС и НДФЛ (зачесть ЕНВД в счет уменьшения доначисленных сумм НДФЛ и НДС).Заявитель указывает на то, что использование им в 2011, 2012 годах арендованной территории нежилого помещения общей площадью 330,4 кв.м. магазина с торговой площадью 145,09 кв.м., подтверждается договором аренды нежилого помещения от 11.03.2011г. по адресу <...> (спорный магазин Polaris), дополнительным соглашением к договору аренды от 01.04.2011г. об уменьшении арендной платы в период проведения ремонтных работ с 11.03.2011г. по 31.03.2011г.. , договором на разработку планировочного решения № 1 от 01.03.2011г. с ФИО27,заключенного в рамках проведения ремонта арендуемого помещения ИП ФИО1 , договором поставки оборудования № 04/03-11 от 4 марта 2011г. с ИП ФИО28, планом реконструкции торгового оборудования, а также письменными пояснениями ФИО5 (представитель собственника), протоколами допросов, проведенных нотариусом, от 5.08.2014г. директора магазина PolarisФИО29, сборщика оборудования ФИО30; указывает, что документы и вышеуказанные свидетели подтверждают, что отступом от окон был организован технологический проход, к которому отсутствовал доступ покупателям и там была установлена дверь, запертая на ключ.

Налоговый орган, возражая, указывает на то, чтовыездной налоговой проверкой установлено осуществление налогоплательщиком в период с 11.03.2011 по 30.04.12г. предпринимательской деятельности по объекту розничной торговли через торговый зал магазина, расположенного на 1 этаже здания по адресу: <...> в магазине «Polaris», на торговой площади, превышающей установленное налоговым законодательством ограничение в 150 квадратных метров, что явилось нарушением пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ (более подробно возражения изложены в отзыве).

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки налогоплательщика инспекцией вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 36 от 28.03.2014г., оставленное решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области без изменения, что явилось основанием для обращения в суд с данным заявлением.

Применительно к спору налогоплательщик, оспаривая решении инспекции, ссылается на нарушение налоговым органом пункта 14 статьи 101 НК РФ.

Оценивая данный довод, суд исходит из следующего.

Статьями 22, 31, 32 НК РФ налогоплательщику декларирована защита от неправомерных действий (бездействия) налоговых органов и установлена обязанность налоговых органов соблюдать нормы налогового законодательства и иных законов Российской Федерации при осуществлении налогового контроля.

Гарантии прав налогоплательщиков обеспечиваются соответствующими обязанностями налоговых органов.

К числу таких гарантий относится четко регламентированная Кодексом процедура привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

В силу пункта 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ налоговый орган извещает о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка и которое вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка указанного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения названных материалов инспекцией, за исключением случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Исследовав представленные материалы, суд соглашается с доводом налогового органа о том, что последний в соответствии с указанными выше нормами обеспечил предпринимателю возможность участвовать в процессе рассмотрения всех материалов налоговой проверки и принятия соответствующего решения.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, заявителем в материалы дела в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено, о невозможности их представления по независящим от общества причинам не заявлено.

Не представлено заявителем в ходе судебного разбирательства документального подтверждения заявленного довода о том, что материалы дополнительных мероприятий были несвоевременно направлены в адрес налогоплательщика. Как следует из материалов дела, представителю налогоплательщика 04.03.2014г. под роспись лично вручены уведомления о месте и времени и дате ознакомления заявителем с результатами дополнительных мероприятий (на 26.03.2014г.) и о рассмотрении материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля (на 27.03.2014). Таким образом, предпринимателю в соответствии со статьей 101 Кодекса была предоставлена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки через своего представителя.

Не принимая довод налогоплательщика о том, что непредставление протокола допроса ФИО5 от 13.03.2014г., письменных пояснений ФИО5 от 26.03.2014г.; протокола осмотра помещения и замера помещения техником-инвентаризатором от 25.03.2014 с Актом проверки (от 10.01.2014) является существенным нарушением условий процедуры рассмотрения материалов проверки, суд исходит из того, что перечисленные документы были составлены и получены налоговым органом в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем и не были представлены с актом проверки налогоплательщику.

Как следует из оспариваемого решения, показания от 30.10.2013 ФИО7, ФИО8, ФИО9, а также запросы (ответы на запросы) Управления Архитектуры и Градостроительства Администрации Междуреченского городского округа от 07.08.2013г., от 06.09.2013г.; Администрации Междуреченского городского округа от 02.07.2013г., от 07.08.2013г.; Центра Гигиены и Эпидемиологии от 07.08.2013г., от 23.08.2013; Филиала № 26 БТИ от 22.07.2013г., 13.08.2013г. не представлены с актом проверки налогоплательщику, но отражены в акте проверки и оспариваемом решении в подтверждение факта нарушения законодательства о налогах и сборах в числе прочих доказательств.

При этом суд указывает на то, что в силу статьи 100 НК РФ невручение налоговым органом проверяемому налогоплательщику копий документов, полученных в рамках мероприятий налогового контроля, одновременно с актом проверки, направление инспекцией запросов, документов с нарушением сроков, установленных действующим налоговым законодательством, в том числе запроса в адрес налогоплательщика о перечисленных денежных средств на его расчетный счет может быть признано судом существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки по пункту 14 статьи 101 НК РФ, если это повлекло нарушение прав проверяемого налогоплательщика на представление объяснений, возражений к акту проверки. Таким образом, непредставление налогоплательщику копий документов, представление документов с нарушением сроков представления не может рассматриваться во всех случаях в качестве существенного нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущего безусловную отмену решения налогового органа.

Учитывая, что протоколы осмотра иных помещений по адресам: <...>, магазин «Ажиотаж» (протокол осмотра 30.04.2013г.); <...>, в торговом центе «Меркурий», в отделе «ФранческоДони», торговый зал с детской обувью (протокол осмотра 30.04.2013г.); <...>, магазин «Мегаполис» (протокол осмотра 30.04.2013г.), не имеют отношение к спорному магазину и неподтверждают факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки в отношении спорного объекта у инспекции отсутствовали основания для направления данных документов в адрес налогоплательщика.

Согласно материалам дела протокол осмотра инспекцией помещения от 12.11.2013г. по адресу: <...> магазин «Polaris» с приложением к нему фотографий направлен по почте заказным письмом 04.03.2014. При этом, как следует из протокола осмотра, налогоплательщик присутствовал при осмотре помещения, о чем свидетельствует его подпись и замечания сделанные в протоколе. Таким образом, довод о невозможности ознакомления с данным документом, судом не принимается за несостоятельностью и документально опровергнутый материалами дела.

Суд соглашается с налогоплательщиком, что протокол допроса ФИО6 от 20.05.2013г. не был представлен с актом проверки налогоплательщику, однако, как следует из оспариваемого решения, протокол допроса ФИО6 не положен в основу выводов налогового органа о совершенном ИП ФИО1 налоговом правонарушении, следовательно, данное обстоятельство не повлекло нарушение прав и законных интересов налогоплательщика.

Поскольку запросы и ответы Инспекции ФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска (поручение № 33240 в отношении ФИО10; ООО «Информационные технологии» (требование № 12192); Межрайонной ИФНС России № 1 по Алтайскому Краю в отношении ИП ФИО11 (поручения №№ 32497, 32598); Инспекции ФНС России № 19 по г. Москве (поручения №32490 в отношении ООО «Главный Шаг»; № 33231 в отношении ООО «Нэксус»); Инспекции ФНС России № 4 по г. Москве (поручение № 32491 в отношении ЗАО «Обувная Компания «Респект») не положены в основу вывода инспекции о совершении налогоплательщиком правонарушения, факт непредставления данных документов с актом проверки также не нарушает законные интересы налогоплательщика в сфере налогообложения и предпринимательской деятельности.

Кроме того, как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки 04.03.2014г. при участии уполномоченного лица предпринимателя - ФИО31, действующей по доверенности от 06.04.2011г., инспекцией были рассмотрены все материалы проверки (документы). Таким образом, вышеизложенным опровергаются доводы налогоплательщика о том, что ему не была предоставлена возможность ознакомиться с документами, полученными в результате налоговой проверки, которые послужили основанием для вынесения решения.

Применительно к спору согласно обстоятельствам спора, по результатам выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что во 2, 3, 4 кварталах 2011г. и в 1 квартале, апреле 2012г. ИП ФИО1 по адресу: <...> использовала торговую площадь более 150 кв.м. и в силу положений пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ не вправе была применять ЕНВД по указанному адресу. В связи с установленным фактом неправомерного применения ИП ФИО1 по данному объекту розничной торговли в период с 11.03.2011 по 30.04.2012г. системы налогообложения в виде единого налога на вмененный налог (далее по тексту ЕНВД) по результатам выездной налоговой проверки налогоплательщику произведено доначисление соответствующих налогов к уплате по общей системе налогообложения.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи, выслушав пояснения представителей сторон, суд считает заявленное требование обоснованным и подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде ЕНВД на территории муниципального образования - Междуреченский городской округ, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли, введена постановлением Междуреченского городского Совета народных депутатов №195 от 25.11.2005 (с изменениями и дополнениями) «О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Междуреченского городского округа».

Статьей 346.29 НК РФ определено, что объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 данной статьи установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД.

Физическим показателем для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В пункте 2 статьи 346.26 НК РФ указан перечень видов предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26.3 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; под площадью торгового зала понимается часть магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

При этом площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Таким образом, система налогообложения в виде ЕНВД по рассматриваемому виду деятельности подлежит применению при условии, что площадь торгового зала, организованного в магазине (павильоне) объекта торговли, не превышает 150 кв. м. В свою очередь, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв. м. по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Из материалов дела усматривается, не оспаривается налогоплательщиком, что между предпринимателем и собственниками помещения индивидуальными предпринимателями ФИО32 и ФИО33 в спорных периодах (2, 3, 4 кварталы 2011г. и в 1 квартал, апрель 2012г.) был заключен договор б/н от 11.03.2011г. аренды помещения общей площадью 330,4 кв.м. с торговой площадью 145 кв.м. в данном помещении (лист дела 30 том 12) под магазин непродовольственных товаров.

Согласно фактическим обстоятельствам предприниматель осуществляла розничную торговлю обувью с 11.03.2011г. по 30.04.2012г., что не опровергнуто налоговым органом в ходе проверки.

Арендодателями по договору аренды нежилого помещения по адресу: <...>, по акту приема-передачи от 11.03.2011г. передано в аренду ИП ФИО1 на срок с 11.03.2011г. по 10.03.2012г. нежилое помещение общей площадью 330,4 кв.м. с торговой площадью 145 кв.м. в данном помещении. Согласно экспликаций, представленных налогоплательщиком и арендодателями данного помещения торговая площадь помещений очерчена красной линией. Дополнительным соглашением от 01.04.2011г. к договору аренды нежилого помещения от 11.03.2011г. изменена арендная плата с 11.03.2011г. по 31.03.2011г (на период проведения ремонтных работ). Соглашением от 30.04.2012г. договор аренды нежилого помещения от 11.03.2011г. расторгнут.

Согласно оспариваемого решения в обоснование факта правонарушения налоговый орган ссылается на: документы, полученные по запросам инспекции от государственных органов Управления Архитектуры и Градостроительства Администрации Междуреченского городского округа от 07.08.2013, от 06.09.2013; Администрации Междуреченского городского округа от 02.07.2013, от 07.08.2013; Центра Гигиены и Эпидемиологии от 07.08.2013, от 23.08.2013; Филиал № 26 БТИ от 22.07.2013, от 13.08.2013; осмотр спорного помещения проведенный 12.11.2013г., то есть в ходе выездной налоговой проверки; результат технической экспертизы от 25.03.2014г. нежилого помещения, расположенного по спорному адресу, проведенной в ходе выездной налоговой проверки; показания свидетелей, физических лиц, от которых предприниматель получила денежные средства в качестве оплаты за приобретенный у нее товар (ФИО13, ФИО14 протокол от 11.03.2014г., ФИО15 протокол от 19.03.2014г., ФИО16 протокол 17.03.2014г., ФИО17 протокол от 14.03.2014г., ФИО18 протокол от 17.03.2014г., ФИО19 протокол от 13.03.2014г., ФИО20 протокол от 17.03.2014г., ФИО21 протокол от 17.03.2014г., ФИО22 протокол от 11.03.2014г.); показания работников индивидуального предпринимателя (ФИО23 протокол допроса от 08.11.2013, ФИО24 протокол допроса от 30.10.2013, ФИО25, протокол допроса от 20.05.2013, ФИО26, протокол допроса от 17.04.2014).

На основании указанных доказательств налоговый орган пришел к выводу, что предпринимателем с 11.03.2011г. по апрель 2012г. искусственно созданы условия применения специального налогового режима в виде ЕНВД по торговой точке, расположенной по адресу: <...>.

Применительно к спору выездная налоговая проверка начата 22.04.2013г. Проверка приостановлена 30.05.2013г. и возобновлена 25.10.2013г., акт проверки составлен 10.01.2014г. С 04.03.2014г. проведены дополнительные мероприятия налогового контроля. 27.03.2014г. рассмотрены результаты дополнительных мероприятий налогового контроля и материалы проверки.

Инспекцией 28.03.2014г. принято оспариваемое решение.

Согласно положениям статьи 64 АПК РФ доказательствами признаются сведения о фактах, на основании которых судом могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. В силу статей 71, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

В силу пункта 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов - плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. В силу ст. 67 АПК РФ все доказательства по спору должны быть относимыми доказательствами к рассматриваемому спору.

При этом согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, принявший решение.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ материалы дела, суд установил, что в силу статьи 346.27 НК РФ договор аренды помещения является правоустанавливающим документом для налогоплательщика.

Однозначных доказательств, подтверждающих, что собственники помещения знали, что предприниматель фактически в своей деятельности во 2, 3, 4, кварталах и 1 квартале, апреле 2012 года использовал площадь торгового помещения более чем 145 кв.м. (150 кв.м.) в материалах дела отсутствуют, налоговым органом в ходе заседаний не представлено.

В обоснованием довода об отсутствии перепланировки в спорном помещении с 11.03.2011г. по 30.04.2011г. налоговый орган ссылается на ответы государственных органом по запросам инспекции. Вместе с тем, как следует из обстоятельств спора, ни предприниматель, ни собственники помещения (арендодатели) не утверждали, что в данном помещении произведены перепланировки помещения, по результатам проведения которых необходимо внести изменения в инвентаризационные документы помещения.

По правилам статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика (участника консолидированной группы налогоплательщиков), в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Согласно пункту 3 статьи 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых. При этом пунктом 2 статьи 98 НК РФ предусмотрено, что понятые вызываются в количестве не менее двух человек.

При оценке протокола осмотра суд установил, что осмотр помещения проведен 12.11.2013 года и с использованием технических средств - фотоаппарата.

Учитывая, что результат осмотра помещения, проведенный инспекцией в 2013 г. и результат использования технических средств - фотографии в 2013г. не могут подтверждать доводы инспекции о фактическом использовании налогоплательщиком в 2011году, 1 квартале, апреле 2012 года спорного помещения большей площадью, чем указано в договоре аренды между налогоплательщиком и арендодателями, что из материалов налоговой проверки невозможно установить, на основании каких доказательств в протоколе осмотра 2013 г. изложен вывод о том, что предпринимателем в 2011, 2012 годах фактически использовалась площадь в размере более 150 кв.м., что согласно содержания протокола осмотра помещения невозможно установить каким техническим средством произведен замер помещения, что на период осмотра помещения в данном помещении осуществляли свою деятельность два индивидуальных предпринимателя, суд приходит к выводу, что в силу статей 67, 68 АПК РФ осмотр помещения от 12.11.2013г. по факту использования предпринимателем фактической торговой площади в 2011, 2012 годах в своей деятельности не являются допустимым доказательством по делу.Более того, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ видеозапись, произведенную камерой наблюдения спорного помещения при проведении налоговым органом осмотра помещения, суд соглашается с доводом налогоплательщика о нарушении налоговым органом порядка проведения осмотра помещения, учитывая, что понятые указанные в протоколе осмотра, не участвовали (не находились в данном помещении) при проведении осмотра и замеров помещения, а были приглашены для подписания протокола осмотра после окончания данных действий.Следовательно, протокол осмотра помещения от 12.11.2013г. не может быть использован в качестве надлежащего доказательства, в том числе относительно фактически использованной площади торгового зала налогоплательщиком в 2011 году, 1 квартале, апреле 2012 года.

Далее, инспекция в обоснование довода о фактическом использовании предпринимателем в 2011 году, 1 квартале, апреле 2012 года торгового зала более 145 кв.м. по спорному адресу ссылается на заключение эксперта от 25.03.2014г., который, как следует из текста заключения, провел техническую экспертизу нежилого помещения, расположенного по адресу: <...>, магазин «Polaris» и установил на 25.03.2014г. площадь торговых залов спорного помещения, наличие самовольно выстроенной перегородки, которая не является несущей конструкцией, сверив данные с поэтажным планом экспликации (том дела 3). Оценив данное доказательство, суд также приходит к выводу, что в силу статей 67, 68 АПК РФ техническая экспертиза помещения, проведенная 25.03.2014г. по фактическому использованию предпринимателем в 2011 году, 1 квартале, апреле 2012 года площади торгового помещения в своей деятельности, не являются допустимым доказательством по делу. Более того, в силу пункта 1 статьи 95 НК РФ экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Согласно пункту 3 статьи 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта (пункт 7 указанной статьи). Таким образом, наличие в постановлении о назначении экспертизы сведений о фамилии эксперта является гарантией права участвующих в деле лиц на его отвод. При этом права, гарантированные налогоплательщику пунктом 7 статьи 95 НК РФ, могут быть реализованы только до начала проведения экспертизы. Как следует из материалов дела, инспекцией при проведении выездной налоговой проверки нарушен порядок проведения технической экспертизы, поскольку вынесенные инспекцией 20.03.2014 года протокол об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении технической экспертизы нежилого помещения, Постановление № 6 о назначении технической экспертизы нежилого помещения по спорному адресу, уведомление предпринимателя для ознакомления с Постановлением № 6 о назначении технической экспертизы нежилого помещения по спорному адресу направлены в адрес налогоплательщика 25.03.2014, при этом заключение эксперта по технической экспертизы спорного помещения по спорному адресу также проведено 25.03.2014г. (лист дела 129 том 3). Таким образом, предприниматель не была извещена о дате и времени проведения экспертом технической оценки помещения, что свидетельствует о несоблюдении налоговым органом требований налогового законодательства на стадии назначения и проведения экспертизы, а также о нарушении прав налогоплательщика, гарантированных ему законом. Кроме того, материалы дела не содержат иных доказательств, подтверждающих надлежащее извещение налогоплательщика о назначении инспекцией экспертизы помещения, арендованного налогоплательщиком в 2011 году, 1 квартале, апреле 2012 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Следовательно, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Таким образом, с учетом оценки судом вышеизложенных доказательств, свидетельские показания являются единственным доказательством в обоснование выводов налогового органа, следовательно, расчет подлежащих к доплате налогов, основан только на установленных со слов физических лиц (свидетелей) площадей торговых залов.

Оценивая показания свидетелей (покупатели в кредит), суд соглашается с налоговым органом, что оформленные протоколы допросов составлены в соответствии с нормами налогового законодательства и у суда отсутствуют основания не доверять показаниям свидетелей в части приобретения товара у предпринимателя в спорные периоды в данном помещении. Однако, у суда показания свидетелей вызывают сомнения в части объективности показаний данными лицами, поскольку все свидетели допрошенные в 2014 году, то есть по истечении продолжительного времени, указывают на конкретный размер отступа стеллажей от стен (0,50) в помещении 2011 году, 1 квартале, апреле 2012 годах.

Более того, суд приходит к выводу, что в силу статей 67, 68 АПК РФ свидетельские показания физических лиц (бывших покупателей) в 2014г.по факту использования предпринимателем фактической торговой площади в 2011 году, 1 квартале, апреле 2012 года в своей деятельности не являются допустимым доказательством по делу, так как в силу требований закона фактическое использование помещения определенной площадью, указанной в договоре аренды, подлежит подтверждению письменными доказательствами. При этом, как следует из протоколов допросов, на обозрение свидетелям предоставлялись либо фотографии, которые были сделаны инспекцией в 2013 году (при осмотре помещения от 12.11.2013), либо поэтажный план экспликации, который не является для налогоплательщика правоустанавливающим документом и получен инспекцией от государственного органа в отношении всего помещения, принадлежащего собственникам (арендодателям), а не в части арендованной предпринимателем торговой площади помещения.

Каких - либо документальных доказательств, однозначно свидетельствующих о фактическом использовании налогоплательщиком в спорные периоды (2011, 2012г.г.) в своей деятельности торговой площади более чем 150 кв.м. налоговым органом не представлено.

Также в нарушение положений статьи 65 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией не представлено бесспорных доказательств фактического использования предпринимателем торговой площади в большем размере, чем указано в декларациях по ЕНВД за проверяемый период (2011, 2012г.г.).

Налоговый орган также ссылается на показания свидетелей- работников предпринимателя, однако, изучив материалы дела, показания свидетелей ФИО23, ФИО24, ФИО25, , ФИО26, в силу статей 67, 68 АПК РФ, суд не принимается данные показания в качестве относимых, допустимых доказательств, поскольку в материалам дела отсутствуют доказательства, подтверждающие трудовые отношения с заявителем данных лиц в 2011, 1 квартале, апреле 2012 года. Показания ФИО7 (протокол допроса от 30.10.2013г.); ФИО8 (протокол допроса от 30.10.2013г.); ФИО9 (протокол допроса от 30.10.2013г.) в силу статьи 67 НК РФ также не принимаются в качестве допустимых доказательств, поскольку протоколы допросов не имеют отношение к рассматриваемому спору.

Следовательно, показания всех свидетелей, допрошенных в 2013, 2014 годах не подтверждают реальный размер фактически используемой налогоплательщиком торговой площади спорного помещения во 2, 3, 4, кварталах 2011г., 1 квартале, апреле 2012 г.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, суд, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ, представленные налоговым органом доказательства, пришел к выводу о том, что свидетельские показания не подтверждают фактическое использование в 2011, 2012 годах предпринимателем торговой площади в том размере, который вменяется Инспекцией.

Следовательно, расчет подлежащих к доплате сумм налогов, осуществленный Инспекцией исходя из доказательств, полученных в 2013, 2014 годах по обстоятельствам 2011 года, 1 квартала, апреля 2012 года без представления инспекцией однозначных доказательств фактической площади используемой налогоплательщиком в 2011г., 1 квартале, апреле 2012 г., опровергающей площадь использования, указанную сторонами в договоре аренды, не основан на нормах налогового законодательства.

Исходя из изложенного, суд считает необоснованным доначисление предпринимателю налогов, соответствующих сумм пени и штрафа на основании решения налогового органа от 28.03.2014 № 36.

Иные доводы и доказательства сторон судом также были исследованы и оценены в порядке статей 168, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не влияют на выводы суда, сделанные по итогам исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств.

Учитывая вышеизложенное, требования предпринимателя подлежат удовлетворению с отнесением на налоговый орган понесенных судебных расходов в виде уплаченной заявителем государственной пошлины в размере 200 рублей.

Сумма излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату заявителю из средств федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 101, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Требования индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Междуреченск, удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области № 36 от 28.03.2014.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области, г.Междуреченск, в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1, <...> рублей (двести рублей) судебных расходов по уплате государственной пошлин.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

После вступления решения в законную силу индивидуальному предпринимателю ФИО1, г. Междуреченск, выдать справку на возврат госпошлины в размере 4800 рублей как излишне уплаченной квитанциями СБ 8615/0296 от 25.07.2014, СБ 8047/0347 от 26.07.2014, СБ 8047/0587 от 01.09.2014.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок с даты изготовления решения полном объеме.

Судья Т.А.Мраморная