Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа: ФИО4 – главный госналогинспектор юридического отдела (доверенность от 25.04.2007 № 16-04/22972), ФИО5 – специалист 2 разряда отдела выездных налоговых проверок № 5 (доверенность от 08.10.2007 № 16-04/38667)

Установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1, г. Кемерово обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово о признании незаконным решения налогового органа от 19.12.2007 № 199.

Определением суда от 20.03.2008 рассмотрение спора откладывалось в соответствии со статьей 158 АПК РФ по устному ходатайству представителей инспекции, в судебном заседании в соответствии со статьей 163 АПК РФ по устному ходатайству представителя заявителя объявлялся перерыв.

Заявитель считает, что содержащийся в оспариваемом решении вывод налогового органа о документальном неподтверждении предпринимателем в ходе выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля правомерности включения в состав расходов за 2005 год в целях исчисления налога на доходы физических лиц (далее – ФИО7) затрат в размере 797 804, 83 руб., в целях исчисления единого социального налога (далее – ЕСН) затрат в размере 789 607, 83 руб., а также правомерности применения в 2005 году налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 150 475 руб. не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку все необходимые документы, подтверждающие правильность исчисления предпринимателем указанных налогов, были им представлены налоговому органу по реестру от 23.07.2007, а также представлялись ранее в оригиналах в ходе камеральной налоговой проверки по требованиям от 02.05.2006 № 31830, 31831 и в момент выездной налоговой проверки находились в инспекции.

Полагает, что осуществляемая им во 2 и 4 кварталах 2006 года реализация новогодних подарков и подарочных наборов в розницу подлежит налогообложению по общей системе, поскольку в силу статьи 346.27 НК РФ реализация продукции собственного производства (изготовления) не относится к розничной торговле в целях исчисления единого налога на вмененный доход, в связи с чем отказ налогового органа в применении налоговых вычетов по НДС за указанный период неправомерен.

Считает, что решением от 19.12.2007 № 199 он незаконно привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ, так как в требовании о предоставлении документов от 14.06.2007 не содержится указания на те документы, за непредставление которых в установленный в указанном требовании срок он привлечен к ответственности.

Также полагает, что при привлечении его к ответственности по статье 123 НК РФ и начислении пени за неполное перечисление в установленный срок ФИО7, исчисленного и удержанного с выплаченного в пользу физических лиц дохода, инспекцией не учтено произведенное предпринимателем перечисление ФИО7 в размере 1 209 руб.

Кроме того, до начала рассмотрения спора по существу предприниматель ФИО1 обратился с письменным заявлением о возмещении судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 10 000 руб., понесенных в связи с защитой нарушенного права в суде.

Представители инспекции по существу заявленных требований возражают, мотивируя тем, что поскольку в нарушение действующего законодательства о налогах и сборах предпринимателем, осуществлявшим в 2005 году два вида деятельности – деятельность, подпадающую под общую систему налогообложения, и деятельность, подлежащую обложением единым налогом на вмененный доход (далее – ЕНВД), не велся раздельный учет доходов и расходов отдельно по указанным видам деятельности, а из представленных предпринимателем документов (в том числе – представленных по требованиям от 02.05.2006 № 31830, 31831 в ходе камеральной налоговой проверки за 2005 год) не представляется возможным определить, к какому виду деятельности относятся данные финансово-хозяйственные операции, то в силу пункта 4 статьи 170 НК РФ налоговым органом правомерно не приняты в состав расходов за 2005 год в целях исчисления ФИО7 и ЕСН спорные затраты, а также спорные суммы налоговых вычетов по НДС за 2005 год.

В обоснование правомерности отказа налогоплательщику в применении налоговых вычетов по НДС за 2, 4 кварталы 2006 года представители налогового органа ссылаются на то, что в проверяемом периоде налогоплательщик являлся плательщиком ЕНВД, поскольку операции по реализации предпринимателем в спорном периоде новогодних подарков и праздничных наборов отвечают признакам розничной торговли.

Считают, что заявитель законно и обоснованно привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в связи с непредставлением в установленный требованием от 14.06.2007 срок соответствующих документов. О невозможности их представления в установленные сроки предприниматель инспекцию не уведомил.

Вместе с тем, в части ФИО7 (налоговый агент) довод заявителя об уплате налога в сумме 1 209 руб., не учтенного инспекцией при начислении пени и привлечении к ответственности по статье 123 НК РФ, представители инспекции признали обоснованным, представив в материалы дела письменный перерасчет налоговых обязательств предпринимателя в указанной части.

В части требования заявителя о возмещении судебных расходов ссылаются на их чрезмерность.

Как следует из материалов дела, решением от 19.12.2007 № 199, принятым Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово по результатам выездной налоговой поверки индивидуального предпринимателя ФИО1 (акт проверки от 04.10.2007 № 174), предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ФИО7 за 2005 год в виде штрафа в сумме 20 742, 90 руб., ЕСН за 2005 год в виде штрафа в сумме 7 572, 60 руб., НДС за 1, 4 кварталы 2005 года в виде штрафа в сумме 30 095 руб.; за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов, необходимых для осуществления налогового контроля, в количестве 103 штук по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 5 150 руб.; за неполное перечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом (ФИО7) по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 017, 14 руб.

Кроме того, предпринимателю доначислены ФИО7 за 2005 год в сумме 103 714, 63 руб., ЕСН за 2005 год в сумме 37 862, 76 руб., НДС за 1, 4 квартал 2005 года в сумме 150 475 руб., НДС за 2, 4 кварталы 2006 года в сумме 199 421 руб. и соответствующие суммы и пени за несвоевременную уплату налогов, а также предложен к уплате ФИО7 (налоговый агент) в сумме 5 087 руб. и начислены пени за его неуплату в установленный срок.

Не согласившись с указанным выше ненормативным правовым актом налогового органа, предприниматель ФИО1 обратился в суд с настоящим заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд считает заявленное требование обоснованным и подлежащим удовлетворению в части в связи со следующим.

1. доначисление за 2005 год ФИО7 в сумме 103 714, 63 руб., ЕСН в сумме 37 862, 76 руб., НДС за 1, 4 квартал 2005 года в сумме 150 475 руб., начисление соответствующих сумм пени и штрафных санкций

Как следует из текста оспариваемого решения, основанием для доначисления указанных сумм послужил вывод налогового органа о документальном неподтверждении предпринимателем ФИО1 в ходе выездной налоговой проверки правомерности включения в состав расходов в целях исчисления ФИО7 затрат в размере 797 804, 83 руб., ЕСН - затрат в размере 789 607, 83 руб. и правомерности применения налоговых вычетов по НДС в размере 150 475 руб.

Оспаривая решение инспекции от 19.12.2007 № 199 в указанной части, заявитель сослался на то, что все документы, подтверждающие правомерность расчета ФИО7, ЕСН и НДС в указанной части были представлены налогоплательщиком по требованию налогового органа от 14.06.2007, что подтверждается реестром от 23.07.2007, а также представлялись ранее в оригиналах в ходе камеральной налоговой проверки по требованиям от 02.05.2006 № 31830, 31831 и в момент выездной налоговой проверки находились в инспекции.

Представители налогового органа в ходе судебного разбирательства пояснили, что ранее представленные предпринимателем по требованиям от 02.05.2006 № 31830, 31831 документы, действительно, имелись у налогового органа и были им исследованы при проведении выездной налоговой проверки, однако в качестве подтверждающих спорные затраты и вычеты приняты не были, поскольку из содержания указанных документов и документов, дополнительно представленных заявителем по требованию от 14.06.2007, не представлялось возможным установить, к какому виду деятельности, осуществляемому предпринимателем ФИО1 в спорном периоде (виду деятельности, подпадающему под общую систему налогообложения, или деятельности, подлежащей обложением ЕНВД, при которой, в частности, у налогоплательщика отсутствует право на налоговый вычет по НДС), относятся данные финансово-хозяйственные операции, так как раздельный учет доходов и расходов заявителем отдельно по указанным видам деятельности не велся, а из буквального содержания представленных документов данные обстоятельства не усматривались (доводы инспекции изложены в отзыве от 27.02.2008, дополнениях к отзыву от 10.04.2008). Кроме того, в ходе встречных мероприятий налогового контроля инспекцией не были подтверждены реальные хозяйственные взаимоотношения заявителя с ООО «Диорит», г. Новокузнецк (материалы проверки представлены в судебное заседание 14.04.2008 и приобщены к делу).

Оценивая правовую позицию налогового органа в указанной части, суд принимает как состоятельный довод заявителя о том, что данные обстоятельства (в части причин непринятия ряда документов налогоплательщика в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих правомерность исчисления оспариваемых сумм налогов) инспекцией в решении от 19.12.2007 № 199 не изложены. Однако в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ это не является безусловным основанием для признания оспариваемого решения налогового органа незаконным.

Суд соглашается с доводом налогового органа о том, что на основании пункта 4 статьи 170 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на доходы физических лиц, не включается.

Вместе с тем, в силу указанной нормы данное правило распространяется на налогоплательщиков НДС, осуществляющих как облагаемые налогом (в рамках общей системы налогообложения), так и освобождаемые от налогообложения операции. В аналогичном порядке в силу абзаца 6 пункта 4 статьи 170 НК РФ ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД.

Следовательно, из анализа данной нормы следует, что она подлежит применению в случае осуществления налогоплательщиками различных видов деятельности, подпадающих под различные режимы налогообложения.

Как следует из материалов дела, в том числе – акта проверки от 04.10.2007 № 174, к выводу об осуществлении предпринимателем ФИО1 в 2005 году деятельности, подпадающей как под общий режим налогообложения, так и под режим налогообложения в виде ЕНВД, налоговый орган пришел в связи с тем, что в указанном периоде налогоплательщиком при реализации товаров в розницу применялись две формы расчетов – наличная и безналичная. Кроме того, сам налогоплательщик по операциям, связанным с реализацией товара за безналичный расчет, исчислял налоги по общей системе.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд считает данный вывод ошибочным, основанным на неправильном толковании действующего в спорный период законодательства о налогах и сборах.

С 1 января 2003 года правоотношения, связанные с уплатой ЕНВД, регулируются нормами главы 26.3 НК РФ.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Статьей 346.27 НК РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 № 191-ФЗ и от 07.07.2003 № 117-ФЗ), определяющей основные понятия, используемые в главе 26.3 настоящего Кодекса, розничная торговля указана как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

С 01.01.2006 Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ в данную статью внесены изменения и розничной торговлей для целей настоящей главы признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, из положений статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) однозначно не следовало, что розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям только за наличный расчет.

Следовательно, до 01.01.2006 действующим законодательством о налогах и сборах не были определены понятия розничной и оптовой торговли, в связи с чем, согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ, предусматривается возможность применения норм Гражданского кодекса РФ, если он дает определенные понятия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Кроме того, пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъясняет, что, если товары, приобретаемые в целях, не связанных с личным пользованием, покупаются у продавца, осуществляющего деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купли-продажи.

Исходя из смысла статей 492 и 506 ГК РФ, статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой в целях налогообложения ЕНВД, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара, при этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговли не имеет.

Аналогичное понятие розничной торговли с 01.01.2006 содержится в главе 26.3 НК РФ.

Налоговый орган в соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ не представил в материалы дела доказательств, свидетельствующих о том, что предприниматель в спорном периоде осуществлял оптовую торговлю товарами, что товары приобретались у него для целей дальнейшего насыщения рынка и получения прибыли.

Следовательно, в данном случае, исходя из положений Гражданского и Налогового кодексов РФ, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, а также имеющихся в деле доказательств, реализацию предпринимателем товаров в 2005 году следует рассматривать как розничную торговлю, подпадающую под обложение ЕНВД.

С учетом изложенного, суд отклоняет довод налогового органа об осуществлении предпринимателем в спорном периоде деятельности, подпадающей под налогообложение как ЕНВД, так и под общую систему налогообложения со ссылкой на форму расчетов заявителя с покупателями.

То обстоятельство, что выставление заявителем в спорном периоде счетов-фактур покупателям не свидетельствует об осуществлении им оптовой торговли, налоговым органом не оспаривается (письменные дополнения к отзыву от 10.04.2008).

Соответственно, у налогоплательщика не возникает обязанности ведения раздельного учета операций по реализации товаров покупателям за наличный и безналичный расчет.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 № 191-ФЗ, от 07.07.2003 № 117-ФЗ, от 20.07.2004 № 65-ФЗ, от 29.07.2004 № 95-ФЗ) уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает, в частности, замену уплаты ФИО7 (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Следовательно, доначисление инспекцией оспариваемым решением предпринимателю ФИО1 ФИО7 и ЕСН за 2005 год неправомерно.

На основании абзаца 2 пункта 4 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действующей в период возникновения спорых правоотношений) индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу подпункта 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ лица, не являющиеся налогоплательщиками, или налогоплательщики, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, исчисляют сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Из материалов дела усматривается, что при реализации товаров в том числе - за безналичный расчет в выставляемых предпринимателем счетах-фактурах сумма НДС заявителем выделялась. Соответственно, у предпринимателя имелась обязанность по исчислению НДС со спорных операций, его уплате и представлению налоговых деклараций в налоговый орган.

При этом в силу статей 171, 172 НК РФ у предпринимателя, являющегося плательщиком ЕНВД, но выставляющего покупателям счета-фактуры с выделенной суммой НДС, отсутствует право на налоговые вычеты по НДС.

Таким образом, непринятие инспекцией к вычету НДС за 1, 4 квартал 2005 года в размере 150 475 руб. правомерно.

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В соответствии с пунктом 2 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

В силу пункта 1 статьи 45 НК РФ обязанность по уплате налога должна быть исполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Таким образом, ответственность, предусмотренная пунктом 1 статьи 122 НК РФ, наступает в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок.

Однако положения главы 21 НК РФ, устанавливающие сроки уплаты спорного налога, распространяются только на плательщиков этого налога и в строго определенных случаях на налоговых агентов.

Судом установлено, что предприниматель, применявший в проверяемый период систему налогообложения в виде ЕНВД, не является ни плательщиком НДС, ни налоговым агентом, обязанным его исчислять и уплачивать.

При таких обстоятельствах суд считает, что инспекция неправомерно привлекла предпринимателя ФИО1 к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

По указанным выше основаниям неправомерно и взыскание пени, поскольку согласно статье 75 НК РФ пеней признается установленная названной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов или сборов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Так как предприниматель не является плательщиком НДС, начисление инспекцией пеней с учетом критериев ее определения, указанных в статье 75 НК РФ, необоснованно.

Не принят судом и довод представителей инспекции, что сам налогоплательщик в 2005 году по спорным операциям исчислял и уплачивал налоги в рамках общей системы налогообложения, а также представлял соответствующие декларации, в связи с чем с учетом правовой позиции Министерства финансов Российской Федерации, изложенной в письме от 15.09.2005 № 03-11-02/37, согласно которой налоговым органам предоставлена возможность не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово перерасчет налоговых обязательств предпринимателя ФИО1 за 2005 год не производился. Указанное письмо Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.2005 № 03-11-02/37 в силу статьи 1 НК РФ не относится к актам законодательства о налогах и сборах и не может устанавливать, изменять или отменять обязанности налогоплательщиков по исчислению и уплате каких-либо видов налогов и сборов. При этом самостоятельное исчисление предпринимателем налогов, налогоплательщиком которых он в соответствии с действующим налоговым законодательством не является, не свидетельствует о фактическом наличии у него такой обязанности.

С учетом вышеизложенного, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 19.12.2007 № 199 в части доначисления предпринимателю ФИО1 за 2005 год ФИО7 в сумме 103 714, 63 руб., ЕСН в сумме 37 862, 76 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций, а также в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 1, 4 квартал 2005 года в сумме 150 475 руб. в виде штрафа в размере 30 095 руб. и начисления соответствующих сумм пени не основано на законе.

При этом суд отмечает, что исходя из установленных судом обстоятельств (отсутствие у налогоплательщика обязанности исчислять и уплачивать налоги по общей системе налогообложения) полученные налоговым органом в результате проведения встречных контрольных мероприятий сведения по взаимоотношениям заявителя с ООО «Диорит», г. Новокузнецк в рассматриваемом случае правового значения не имеют, так как не влияют на правильность определения налоговой базы по ЕНВД и на сумму НДС, подлежащую уплате заявителем в случае выделения соответствующей суммы налога при реализации товаров в выставленных покупателям счетах-фактурах.

2. доначисление НДС за 2, 4 кварталы 2006 года в сумме 199 421 руб. и начисление соответствующих сумм пени

Из текста оспариваемого решения от 19.12.2007 № 199 усматривается, что единственным основанием для доначисления налогоплательщику указанных сумм послужил вывод налогового органа о неправомерном принятии предпринимателем к вычету во 2, 4 кварталах 2006 года к вычету сумм НДС по операциям, подлежащим налогообложению в рамках ЕНВД.

Не соглашаясь с данным выводом инспекции, предприниматель ссылается на осуществление им деятельности, подпадающей под общую систему налогообложения, а именно: реализацию продукции собственного производства (изготовления) – новогодних подарков и праздничных наборов.

В силу пункта 1 статьи 346.28 НК РФ налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпунктам 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период) система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в действующей в спорный период редакции) для целей настоящей главы розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).

Таким образом, из анализа положений статей 346.26 - 346.28 НК РФ следует, что при реализации предпринимателем в розницу через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети продукции собственного производства (изготовления) система налогообложения в виде ЕНВД применяться не может.

Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

К отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина, не урегулированным названным Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними.

Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» различает понятия «изготовитель» и «продавец» товаров: изготовителем признается организация независимо от ее организационно-правовой формы, производящая товары для реализации потребителям; продавцом - организация независимо от ее организационно-правовой формы, реализующая товары потребителям по договору купли-продажи.

Оценив в совокупности представленные сторонами доказательства, в том числе: счета-фактуры, товарные накладные за спорный период, суд приходит к выводу, что факт реализации предпринимателем ФИО1 в 2006 году продукции собственного производства заявителем не доказан.

Из представленных документов не усматривается, что указанные в них товары были изготовлены (произведены) самим предпринимателем, поскольку данные документы содержат лишь наименование передаваемого товара, а не сведения о его изготовителе.

Каких-либо иных документов, подтверждающих заявленный довод в указанной части, налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ, в силу которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, суду не представлено.

Ссылка заявителя на несение расходов, связанных с изготовлением спорного товара судом также не принимается как документально не подтвержденная.

Не принят судом и довод заявителя о том, что в результате смешения различного вида реализуемых им товаров (кондитерских изделий и т.п.) предприниматель получал новый продукт, отличающийся по своим характеристикам от исходных компонентов, поскольку формирование (компоновка) новогодних подарков и праздничных наборов из имеющихся у предпринимателя товаров по своей сути не может изменять качественных характеристик исходных компонентов. Обратного заявителем в ходе судебного разбирательства не доказано.

Ссылка представителей заявителя, что отсутствие в деятельности налогоплательщика признаков изготовления товаров собственного производства должен доказывать налоговый орган, судом не принимается.

Действительно, в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого нормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Вместе с тем, силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждая сторона, участвующая в деле, должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку на наличие в действиях предпринимателя признаков осуществления изготовления товаров ссылается заявитель, обязанность доказывания указанного обстоятельства в силу действующего арбитражного процессуального законодательства возлагается на налогоплательщика.

Соответствующих доказательств заявителем суду не представлено.

Ссылка заявителя на разъяснения, содержащиеся в письме Департамента налоговой и таможенной политики Минфина РФ от 15.08.2006 № 03-11-04/3/375 как на обстоятельство, исключающее в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ вину лица в совершении налогового правонарушения, судом не принимается, поскольку к налоговой ответственности оспариваемым решением предприниматель в указанной части не привлечен.

Таким образом, содержащийся в оспариваемом решении инспекции от 19.12.2007 № 199 вывод об отсутствии у заявителя в 2006 году права на налоговый вычет по НДС правомерен.

Однакотак как предприниматель в спорном периоде не являлся плательщиком НДС, начисление инспекцией пеней с учетом критериев ее определения, указанных в статье 75 НК РФ, не соответствует закону по основаниям, изложенным при рассмотрении эпизода о доначислении заявителю пени по НДС за 2005 год.

3. привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 5 150 руб.

Основанием для доначисления указанных сумм налоговых санкций послужило несвоевременное представление налогоплательщиком по требованию инспекции от 14.06.2007 документов, необходимых для осуществления налогового контроля, в количестве 103 штук.

Согласно пункту 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе требовать от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.

На основании статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа (пункт 1).

В силу пункта 12 статьи 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 НК РФ.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о предоставлении документов.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о предоставлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

Из пункта 1 статьи 126 НК РФ следует, что непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Согласно статье 6.1 НК РФ установленный законодательством о налогах и сборах срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, кварталами, месяцами, неделями или днями. Сроки для совершения действий определяются точной календарной датой, указанием на событие, которое обязательно должно наступить, или периодом времени. Течение срока, исчисляемого годами, месяцами, неделями или днями, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

В случаях, когда последний день срока падает на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Исследовав материалы дела, суд установил, что согласно имеющейся на требовании налогового органа от 14.06.2007 отметки о получении, указанное требование о предоставлении документов получено представителем налогоплательщика ФИО6 14.06.20007.

Таким образом, срок исполнения требования истекает 28.06.2007.

Из представленных в материалы дела реестров от 23.07.2007, 25.07.2007 усматривается и не оспаривается налогоплательщиком, что запрашиваемые инспекцией документы, в том числе: книги покупок за 2004-2006г.г. (3 штуки), полученные счета-фактуры за 2004, 2006г.г. (72 штуки), товарные накладные (12 штук), расходные накладные (8 штук), фактура (1 штука), копии чеков ККТ (4 штуки), договоры аренды и хранения (2 договора), трудовые договоры (3 договора), налоговые карточки по форме 1-ФИО7 за 2004-2007г.г. (6 штук), всего – 103 документа представлены налогоплательщиком с пропуском срока, установленного статьей 93 НК РФ.

Следовательно, в действиях предпринимателя содержится состав налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

Довод заявителя о том, что в требовании о предоставлении документов от 14.06.2007 не указаны документы, за непредставление которых в установленный в указанном требовании срок он привлечен к ответственности, судом не принимается как несостоятельный, поскольку до начала проведения налоговой проверки налоговому органу не могут быть известны точные реквизиты (дата, номер и т.п.) и количество всех бухгалтерских документов, находящихся у проверяемого налогоплательщика, в связи с чем в требовании указывается общий перечень документов, относящихся к проверке.

Заявителем не оспаривается, что инспекцией не было запрошено ни одного документа, не предусмотренного налоговым законодательством. Наименование данных документов в требовании от 14.06.2007 указано конкретно, перечень содержит необходимые сведения, позволяющие налогоплательщику определить, какие именно документы должны быть им представлены.

Суд также учитывает, что решением от 19.12.2007 № 199 предприниматель привлечен к ответственности по статье 126 НК РФ лишь в отношении тех документов, которые им были представлены с нарушением срока, и в отношении которых налогоплательщик не известил проверяющих лиц о невозможности представления документов в установленные статьей 93 НК РФ сроки – в течение 10 дней с момента получения требования о предоставлении документов.

Более того, в ходе судебного разбирательства заявитель согласился с правомерностью привлечения его к ответственности за несвоевременное представление документов, за исключением тех, которые уже имелись в налоговом органе (письменные пояснения от 17.04.2008). Тем не менее, отказ от заявленных требований в соответствующей части предприниматель ФИО1 в порядке статьи 49 АПК РФ не заявил.

Исследовав представленные доказательства, суд отклоняет как несостоятельный и документально не подтвержденный довод налогоплательщика о привлечении заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в том числе и за непредставление в установленный срок истребованных документов за 2005 год, которые уже имелись в подлинниках в налоговом органе.

Из текста решения от 19.12.2007 № 199 следует, что по результатам выездной налоговой проверки предприниматель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок книги покупок за 2004-2006г.г., полученных счетов-фактур за 2004, 2006г.г., товарных накладных за 2004 год, расходных накладных за 2004 год, фактуры за 2004 год, копии чеков ККТ, договоров аренды и хранения за 2004 год, трудовых договоров за 2002 и 2005 годы, налоговых карточек по форме 1-ФИО7 за 2004-2007г.г.

Судом установлено, подтверждается материалами дела и не отрицается налоговым органом, что, действительно, ранее (26.06.2006) по требованиям о предоставлении документов от 02.05.2006 №№ 31830, 31831 заявителем в инспекцию были представлены документы, необходимые для проведения камеральной налоговой проверки по налогу на доходы за 2005 год, а именно: исходящие счета-фактуры (1 шт.), входящие счета-фактуры (38 шт.), копия книги кассира - операциониста (на 2 листах), выписки банка за 2005 год (на 4 листах),прочие расходы (14 шт.), копии чеков, подтверждающих оплату прочих расходов, что подтверждается заявлением от 26.06.2006. При этом первичные документы были представлены в подлинниках.

Однако из содержания заявления от 26.06.2006 не усматривается, что по требованиям от 02.05.2006 №№ 31830, 31831 заявителем в налоговый орган представлялись книги покупок за 2004-2006г.г., полученные счета-фактуры за 2004, 2006г.г., товарные накладные за 2004 год, расходные накладные за 2004 год, фактуры за 2004 год, копии чеков ККТ, договоры аренды и хранения за 2004 год, трудовые договоры за 2002 и 2005 годы, налоговые карточки по форме 1-ФИО7 за 2004-2007г.г., за непредставление которых в ходе выездной налоговой проверки предпринимателю и начислены оспариваемые суммы штрафа. Не усматривается это и из представленных предпринимателем ФИО1 заявлений от 24.10.2007, от 01.11.2007, от 22.11.2007.

Иные доказательства, подтверждающие данный довод, в материалах дела также отсутствуют.

При таких обстоятельствах решение налогового органа от 19.12.2007 № 199 в указанной части законно и обосновано.

4. предложение уплатить ФИО7 (налоговый агент) в сумме 5 087 руб., начисление пени в размере 1 361, 03 руб. и привлечение к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 017, 14 руб. за неперечисление (неполное перечисление) налоговым агентом исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц

Оспаривая решение в указанной части, предприниматель ФИО1 сослался на то, что налоговым органом не учтено произведенное заявителем 12.07.2007 перечисление исчисленного и удержанного ФИО7 (налоговый агент) в сумме 1 209 руб. по квитанции № 0537.

Иных оснований для признания оспариваемого решения недействительным в указанной части налогоплательщиком не приведено. Факт наличия обязанности по исчислению и удержанию ФИО7 с сумм доходов, выплаченных физическим лицам, а также факт реального наличия такой возможности предпринимателем не оспариваются.

Налоговый орган в ходе судебного разбирательства, ознакомившись с представленными предпринимателем документами, признал, что данная сумма, действительно, не была учтена при определении размера подлежащего перечислению ФИО7, пени и штрафных санкций (письменные дополнения к отзыву от 10.04.2008), в связи с чем представил перерасчет спорных сумм, определив к перечислению предпринимателем ФИО7 в сумме 3 878 руб., к доначислению пени в сумме 1 301, 13 руб. и налоговые санкции по статье 123 НК РФ в сумме 775, 60 руб.

Данный расчет признан заявителем корректным.

С учетом изложенного и принимая во внимание, что в соответствующей части изменений в решение от 19.12.2007 № 199 инспекцией не вносилось, решение в данной части не отменено вышестоящим налоговым органом, предложение заявителю уплатить ФИО7 (налоговый агент) в сумме 1 209 руб., начисление пени в размере 59, 90 руб. и привлечение к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 241, 54 руб. (согласно расчету налогового органа) за неперечисление (неполное перечисление) налоговым агентом исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц не соответствует закону.

В остальной части, поскольку иных оснований для признания оспариваемого решения недействительным по данному эпизоду заявителем не приведено, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В части заявления предпринимателя ФИО1 о взыскании с налогового органа судебных расходов суд отмечает следующее.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьями 106, 110 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При этом право на возмещение таких расходов возникает при условии фактически понесенных стороной затрат с документально подтвержденным размером расходов.

В соответствии с положениями части 1 статьи 65 АПК РФ стороны обязаны представлять суду доказательства, подтверждающие факты, на которые они ссылаются в обоснование своих требований.

Изучив материалы дела, суд считает, что расходы заявителя по оплате государственной пошлины в сумме 100 руб. за рассмотрение спора в арбитражном суде документально подтверждены, понесены в размерах, установленных действующим законодательством ив соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат взысканию с налогового органа в пользу плательщика в размере, пропорциональном удовлетворенным требованиям.

Исследовав в судебном заседании доказательства, представленные заявителем в обоснование правомерности заявленных требований в части возмещения расходов, связанных с оплатой услуг представителя в сумме 10 000 руб., в том числе: соглашение об оплате юридических услуг от 22.01.2008, приходный кассовый ордер от 22.01.2008, суд приходит к выводу том, что заявитель также документально подтвердил фактическое несение расходов, предъявленных ко взысканию.

При этом суд соглашается с доводом налогового органа, что заявителем не доказан факт подготовки и подачи искового заявления представителем ФИО2, поскольку само заявление подписано предпринимателем ФИО1, а каких-либо иных доказательств налогоплательщиком в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, соглашением об оплате юридических услуг от 22.01.2008 помимо подготовки и подачи искового заявления представителем предусмотрено и оказание юридических услуг в виде представительства в защиту интересов заказчика (индивидуального предпринимателя ФИО1) в суде. Стоимость услуг по соглашению определена сторонами без учета конкретного вида и объема оказываемых услуг, общей суммой (10 000 руб.).

Факт представительства ФИО2 в защиту интересов доверителя в арбитражном суде при рассмотрении настоящего спора подтверждается имеющими в материалах дела доказательствами (в том числе - протоколами предварительного судебного заседания от 28.02.2008, судебных заседаний от 20.03.2008, 14.04.2008 – 18.04.2008) и не отрицается представителями инспекции.

Довод налогового органа о чрезмерности заявленных к взысканию расходов судом отклоняется как бездоказательный.

Действительно, в силу части 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Согласно части 3 статьи 111 АПК РФ по заявлению лица, участвующего в деле, на которое возлагается возмещение судебных расходов, арбитражный суд вправе уменьшить размер возмещения, если этим лицом представлены доказательства их чрезмерности.

С учетом изложенного, как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в информационном письме от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах», лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Однако соответствующих доказательств налоговым органом, представители которого в судебном заседании сослались на чрезмерность заявленных предпринимателем расходов, в материалы дела не представлено.

Тем не менее, поскольку в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, суд удовлетворяет заявление предпринимателя о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в части 4 483, 57 руб.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

решил:

Заявление индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Кемерово удовлетворить частично.

Признать незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 19.12.2007 № 199 в части доначисления за 2005 год налога на доходы физических лиц в сумме 103 714, 63 руб., единого социального налога в сумме 37 862, 76 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций; в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость за 2005-2006 годы в общей сумме 65 334, 91 руб., штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 30 095 руб.; предложения заявителю уплатить налог на доходы физических лиц (налоговый агент) в сумме 1 209 руб., начисления пени в сумме 59, 90 руб. и привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 241, 54 руб. за неперечисление (неполное перечисление) налоговым агентом исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (г. Кемерово Кемеровской области, пр. Кузнецкий, 11) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Кемерово судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 44, 84 руб., на оплату услуг представителя в сумме 4 483, 57 руб.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Решение в месячный срок с момента его принятия может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции, а также в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу - в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья И.В. Мишина