Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Мраморной Т.А., при ведении протокола и аудио записи судебного заседания секретарем судебного заседания Щербаковой Д.И., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Березовский (ОГРНИП <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 12 по Кемеровской области (г. Березовский, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения от 25.12.2015 № 42-в в части

при участии:

от заявителя: ФИО1 – индивидуальный предприниматель, свидетельство, паспорт <...>.

от налогового органа: ФИО2 – начальник отдела выездных налоговых проверок, доверенность от 18.08.2016, удостоверение; ФИО3 – заместитель начальника, доверенность от 20.01.2017, удостоверение; ФИО4 – государственный налоговый инспектор правового отдела УФНС России по Кемеровской области, доверенность от 13.12.2016г., удостоверение.

присутствующий: ФИО5, паспорт 3210 955428.

у с т а н о в и л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 ( далее по тексту- предприниматель, индивидуальный предприниматель, Заявитель, налогоплательщик, ИП ФИО1) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонная Инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Кемеровской области от 25.12.2015 № 42-в редакции УФНС России по Кемеровской области. (согласно дополнений от 29.02.2017г).

Заявленное требование обоснованно нормами действующего налогового законодательства, правовой позицией Конституционного Суда РФ, сформулированной в Определении от 16.10.2003 N 329-0, и мотивированно тем, что полученная налоговая выгода по взаимоотношениям с ООО «ТК «Сибирь» и ООО «Техфинанс» является обоснованной и связана с реальной предпринимательской деятельностью. Поскольку предприниматель не является юридическим лицом, осуществляющим деятельность по эксплуатации автотранспортных средств, то товарно-транспортная накладная в силу положений постановления Госкомстата Российской Федерации от 28.11.97 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" не является первичным учетным документом и не обязательна к применению по хозяйственным отношениям с данными организациями. Выполнены все условия, установленные ст.ст. 171, 172 НК РФ для принятия НДС к вычету: услуги приобретены для операций, облагаемых НДС, имеются счета-фактуры, акты и товарные накладные поставщика, принятие товаров на учет подтверждается товарными накладными ТОРГ-12, а принятие услуг на учет подтверждается подписанным актом. Считает, что установленный инспекцией факт подписания отдельных счетов-фактур не руководителем контрагента, а другими лицамис подражанием подписи руководителя, сам по себе не влечет вывод о необоснованном возмещении налога по всем счетам-фактурам. Указывает на возможность использования ООО «ТК «Сибирь» и ООО «Техфинанс» как движимого, так и недвижимого имущества посредством заключения арендных, субарендных и иных гражданско-правовых договоров. Считает, что доначисление НДС неправомерно по хозяйственным операциям с ООО «Сибмир Групп», поскольку довод инспекции о представлении не всех документов по данной сделке не соответствует действительности. Указывает на то, что исчисление НДС по хозяйственным операция с ИП ФИО6, ООО »Белом», ООО «Гастроном на Гагарина» юридическим лицами, указанными в решении инспекцией рассчитано не верно, поскольку ИП ФИО1 занималась деятельностью облагаемой не только по ставке 18%, но и 10 %. Налогоплательщик, указывая на наличие форс-мажорных обстоятельств (04.07.2013г. произошел пожар в помещении цеха по производству мясных полуфабрикатов) считает не правомерным привлечение его к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 126 НК РФ в размере 25800 руб. Указывает на то, что требование, выставленное в адрес налогоплательщика инспекцией от 31.03.2013г. выписано без указания наименования конкретных реквизитов контрагентов; у налогового органа отсутствовали основания для выемки документов - не было угрозы для их сохранности и налогоплательщику; налогоплательщику только 04.01.16 выслано постановление №7 о назначении почерковедческой экспертизы от 29.06.15 по электронной сдаче отчетности и права, указанные в п.7 ст.94 НК не были разъяснены предпринимателю; у налогоплательщика не было возможности заявить отвод эксперту и просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту. Решение по итогам налоговой проверки подписано лицом, не рассматривающим материалы проверки; уведомление о месте и времени рассмотрения материалов дела было вручено не надлежащим образом; нарушены права налогоплательщика на участие в процессе рассмотрения материалов, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, и права на представление объяснений по результатам проведения таких дополнительных мероприятий, что является существенным нарушением условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и безусловным основанием для отмены решения налогового органа судом в соответствии с абз. 2 п. 14 ст. 101 Кодекса. Более подробно доводы изложены в заявлении и дополнении к нему.

Налоговый орган возражая, указывает на то, что в рамках выездной налоговой проверки налоговым органом установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что ИП ФИО1 в проверяемом периоде по взаимоотношениям с ООО «ТК Сибирь», ООО «Техфинанс» применяла схему уклонения от уплаты налогов путем использования фиктивного документооборота с целью искусственного завышения расходов на стоимость якобы приобретенных транспортно-экспедиционных услуг, ТМЦ, а также с целью получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и, как следствие, получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения подлежащих уплате сумм налогов. По хозяйственным операция с иными юридическим лицами инспекция доначислила НДС исходя из анализа документов представленных налогоплательщиком. Исходя из акта о гибели документации (рекомендовано распечатать документы из электронной базы) ИП ФИО1 имела возможность распечатать и представить для проверки запрашиваемые документы в установленный в требовании срок, и как следствие книги покупок были представлены налогоплательщиком с возражениями на акт налоговой проверки. По результатам оценки представленных налогоплательщиком доказательств, инспекция пришла к выводу, что доводы налогоплательщика о факте гибели документов в ходе тушения пожара являются несостоятельными. Исходя из норм ст. 94 НК РФ действия налогового органа при производстве выемки законны, экспертиза, проведенная по изъятым документам, является доказательством, полученным в соответствии с Налоговым кодексом РФ ( далее по тексту НК РФ ), т.е. допустимым доказательством в силу ст. 68 АПК РФ. Сам по себе факт подписания акта налоговой проверки лицом, не рассматривавшим материалы проверки не является нарушением существенных прав проверяемого налогоплательщика, поскольку в соответствии с положениями статьи 101 НК РФ право принятия решения о привлечении к налоговой ответственности принадлежит не лицу, подписавшему акт налоговой проверки, а руководителю (заместителю руководителя) налогового органа, уполномоченному принимать решение по вопросу о наличии в действиях налогоплательщика состава налогового правонарушения на основе анализа собранных материалов и предварительных предложений, изложенных в акте налоговой проверки. Аналогичная позиция выражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 № 12181/11. Более подробно возражения изложены в отзыве.

Изучены материалы дела, судом установлено, что по результатам выездной налоговой проверки (акт проверки № 14 от 12.10.2015г) Инспекцией 25.12.2015 принято решение № 42-в о привлечении ИП ФИО1 к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 421365,0 руб., измененное частично Решением УФНС России по Кемеровской области № 187 от 08.04.2016г, что явилось основанием для обращения в суд с данным заявлением.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, принимая решение, суд исходит из следующего.

Статьей 209 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

В соответствии со статьей 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 221 НК РФ предусмотрено, что при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц налогоплательщики – индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций». В статье 252 Кодекса определено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 153 НК РФ определено, что налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 НК РФ в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

При применении налогоплательщиками при реализации (передаче, выполнении, оказании для собственных нужд) товаров (работ, услуг) различных налоговых ставок налоговая база определяется отдельно по каждому виду товаров (работ, услуг), облагаемых по разным ставкам. При применении одинаковых ставок налога налоговая база определяется суммарно по всем видам операций, облагаемых по этой ставке.

Согласно пункту 2 статьи 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 НК РФ).

В силу пункта 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В соответствии с пунктом 4 статьи 168 НК РФ в расчетных документах, в том числе в реестрах чеков и реестрах на получение средств с аккредитива, первичных учетных документах и в счетах-фактурах, соответствующая сумма налога выделяется отдельной строкой.

Подпунктом 1 пункта 3 статьи 169 НК РФ определено, что налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести книги покупок и книги продаж при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ (за исключением операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 НК РФ).

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Кодекса определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, п. 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, представляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. При этом, согласно п. 5 указанной статьи в счете-фактуре должен быть указан адрес налогоплательщика (продавца товара) и грузополучателя.

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

Перечисленные в статье 172 НК РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Из анализа положений статей 169, 171, 172, 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", и правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения, заявления права на налоговый вычет необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами, а счета-фактуры соответствуют предъявляемым к порядку их заполнения требованиям; условием для включения понесенных затрат в состав расходов, уменьшение исчисленной суммы НДС на налоговые вычеты является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что финансово-хозяйственные операции реально осуществлены.

Из содержания норм НК РФ с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О, следует вывод том, что обязанность подтверждать обоснованность расходов, а также правомерность применения вычетов по НДС первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, (работ услуг), поскольку именно он выступает субъектом, исчисляющим итоговую сумму налога, подлежащую уплате в бюджет.

Арбитражный суд, давая оценку доказательствам, исходит из того, что представление в налоговый орган необходимых документов не влечет автоматического принятия заявленных расходов для уменьшения суммы дохода в целях налогообложения и налоговых вычетов, поэтому при решении вопроса о правомерности отнесения затрат в расходы и применения налоговых вычетов учитывает только доказанные инспекцией факты недостоверности и противоречивости представленных документов.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли их.

Частью 1 статьи 8 АПК РФ определено, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом (часть 2).

Согласно части 3 названной статьи арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Доказательства, представленные сторонами, в силу правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О, части 4 статьи 200 АПК РФ, пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ определено, что нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии со статей статьей 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности. Каждый установленный в ходе проверки факт налогового правонарушения должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в решении обстоятельств допущенного налогоплательщиком правонарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту. Оценивая доводы налогоплательщика о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки, суд исходит из того, что в силу пункта 3.1. статьи 101 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.Суд, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ описательную и мотивировочную части решения, материалы дела, пришел к выводу, что оспариваемое решение налогового органа соответствует требованиям пункта 8 статьи 101 НК РФ, поскольку в нем указаны фактические обстоятельства налогового спора и событие правонарушения; отражен характер и обстоятельства вменяемых налогоплательщику нарушений, ссылки на документы и иные сведения, на которых основаны выводы налогового органа, что не лишает налогоплательщика возможности обеспечить надлежащую защиту своих прав. То обстоятельство, что акт проверки подписан не лицом, указанным в решении о проведении проверки, не является нарушением условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, и не нарушает права и законные интересы налогоплательщика, поскольку судом установлено, что оспариваемое решение о привлечении к налоговой ответственности подписано начальником МИ ФНС России № 12 по Кемеровской области ФИО7, рассматривавшим материалы налоговой проверки (протокол рассмотрения материалов проверки от 12.11.2015г, решение № 139 от 12.11.2015 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, протокол рассмотрения материалов проверки от 24.12.2015г, т.д. 3), и указанное решение налогового органа принято в соответствии с действующим законодательством, следовательно, довод основан на ошибочном толковании п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57.

При этом, сам по себе факт подписания акта налоговой проверки лицом, не указанным в решении о проведении проверки, может указывать на нарушение требований внутреннего регламента, а не на нарушение существенных прав проверяемого налогоплательщика, поскольку в соответствии с положениями статьи 101 НК РФ право принятия решения о привлечении к налоговой ответственности принадлежит не лицу, подписавшему акт налоговой проверки, а руководителю (заместителю руководителя) налогового органа, уполномоченному принимать решение по вопросу о наличии в действиях налогоплательщика состава налогового правонарушения на основе анализа собранных материалов и предварительных предложений, изложенных в акте налоговой проверки. Такая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 N 12181/11. Суд считает необходимым отметить, что в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не любое нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки может быть основанием для отмены решения налогового органа, а лишь то, которое привело или могло привести к принятию неправильного решения. Поскольку материалами дела подтверждается, что указанное обстоятельство не повлияло на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения, основания для признания его недействительным отсутствуют.

Судом не принимается ссылка налогоплательщика на незаконность действий инспекции по выемки документов. Согласно пункту 12 статьи 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. Ознакомление должностных лиц налоговых органов с подлинниками документов допускается только на территории налогоплательщика, за исключением случаев проведения выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, а также случаев, предусмотренных статьей 94 настоящего Кодекса.

Выездная налоговая проверка в соответствии с пунктом 1 статьи 89 НК РФ проводилась по месту нахождения налогового органа в связи с тем, что у ИП ФИО1 отсутствовало помещение для проведения выездной налоговой проверки,

Согласно пункту 8 статьи 94 НК РФ в случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

В постановлении о производстве выемки документов указано основание для производства выемки, предусмотренное пунктом 8 статьи 94 НК РФ, а именно: недостаточно копий документов для проведения мероприятий налогового контроля, подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены.

Исходя из обстоятельств, (согласно пояснений проверяемого лица отсутствует возможность представить документы для проверки документов вследствие их уничтожения пожаром, тогда как документы у налогоплательщика фактически имелись) налоговый орган приходит к выводу о выемки документов.

Согласно материалам дела, документы для выемки представлены ИП ФИО1 добровольно, и подлинники документов исследовались в налоговом органе, в том числе была проведена почерковедческая экспертиза по ним.

Таким образом, действия налогового органа по производству выемки документов законны и не нарушают права налогоплательщика.

Далее, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ материалы дела, судом установлено, подтверждается материалам дела, что акт выездной налоговой проверки налогоплательщиком получен 09.10.2015г лично под роспись.

Согласно протоколу рассмотрения материалов проверки 12.11.2015г предприниматель лично участвовала в рассмотрении материалов проверки, представила возражения на 2 листах.

09.11.2015 предприниматель ознакомился с материалами выездной налоговой проверки и произвел фотосъемку документов.

12.11.2015г инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, полученное лично предпринимателем 12.11.2015г под роспись.

17.12.2015г, 18.12.2015г инспекцией налогоплательщик был вызван на ознакомление с дополнительными материалами проверки на 21.12.2015г на 15-00, на 22.12.2015 в любое время (т.д. 3 л.д. 48, 50, 51, 53, 54- телеграмма, ответ почты, SMS сообщение).

18.12.2015г предприниматель извещением, полученным почтой 24.12.2015г извещена о месте и времени рассмотрения материалов проверки на 24.12.2015г на 14-00 (т.д. 3 л.д. 55, 56, 58, 60)

24.12.2015г инспекцией в 14-00 составлен протокол рассмотрения материалов проверки, без участия предпринимателя, что отражено в протоколе.

24.12.2015г инспекцией в 16-35 в присутствии лично предпринимателя рассмотрены все материалы проверки, оформлен протокол рассмотрения, в котором предприниматель расписалась и указала, что замечаний к протоколу у нее отсутствуют ( т.д. 3 л.д. 69).

Таким образом, оценивая материалы дела в совокупности и взаимной связи в части доводов налогоплательщика о нарушении налоговым органом п. 14 ст. 101 НК РФ суд приходит к выводу, что как следует из обстоятельств, налогоплательщик не воспользовался свои правом на ознакомление с результатами дополнительных мероприятий, ходатайств об отложении рассмотрения материалов проверки, о предоставлении предпринимателю дополнительного времени для ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и подготовки дополнительных возражений, представителем заявителя, самим предпринимателем ни при рассмотрении материалов проверки, ни впоследствии не заявлялось. При этом фактическая реализация предоставленных прав зависит исключительно от волеизъявления налогоплательщика и (или) его представителя. Однако обстоятельства свидетельствуют о том, что ни сам предприниматель, ни его представитель не имели намерений реализовать предоставленные им права на ознакомление с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля до принятия решения, а также и в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах довод заявителя о нарушении налоговым органом при принятии оспариваемого решения прав и законных интересов налогоплательщика, а также существенных условий процедуры принятия решения по результатам налоговой проверки, установленных статьей 101 НК РФ, судом не принимается как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела и документально не подтвержденный.

Также оценив в порядке ст. 71 АПК РФ материалы дела, суд установил следующие обстоятельства: Постановление о проведении экспертизы вынесенное инспекцией 29.06.2015г, в котором предпринимателю разъяснены права получено лично предпринимателем 29.06.2015, также направлено инспекцией предпринимателю по электронной почте 04.01.2016. Как следует из материалов дела, с экспертным заключением налогоплательщик под роспись ознакомлен 06.08.2015г. Следовательно, доводы предпринимателя в данной части также документально опровергаются материалами дела.

Таким образом, в данном случае, существенных нарушений налоговым органом процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении предпринимателя судом не установлено.

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

Применительно к спору, налоговый орган провел выездную налоговую проверку налогоплательщика и установил: завышение налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «Техфинанс» (поставка оборудования), с ООО «Сибмир Групп»(поставка ТМЦ),сООО «Деловые линии» (доставка, экспедирование груза), с ИП ФИО8 (товар), с ООО «ТК Сибирь» (транспортно- экспедиционное обслуживание и поставка ТМЦ) и завышение расходов (профессиональных вычетов) по взаимоотношениям сООО «ТК Сибирь», а также занижение налоговой базы по НДС по реализации собственной продукции в адрес ООО «ЦОФ «Березовская», ИП ФИО6, ООО «Гастроном на Гагарина», ООО «Белом», ООО «Каравай», ООО «Звездный контракт», ООО «Успех», ООО «Звездный контракт».

Руководствуясь нормами ст. 9, 25 АПК РФ, учитывая, что судом не установлено существенных нарушений налоговым органом при принятии инспекцией оспариваемого решения, что заявитель при рассмотрении дела по существу, не приводит каких-либо доводов, документальных доказательств, не ссылается на какие-либо обстоятельства, свидетельствующие о незаконности оспариваемого акта в части доначисления НДС по хозяйственным отношениям с ИП ФИО8,с ООО «Успех», с ООО «Звездный контракт» в редакции УФНС России по Кемеровской области требование заявителя в данной части спора не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов проверки, инспекцией установлены следующие обстоятельства, в отношенииООО «ТК Сибирь» ИНН <***>, ООО «Техфинанс» ИНН <***>/КПП246101001.

Применительно к спору ООО «ТК Сибирь» оказывало услуги перевозок налогоплательщику.

ООО «Техфинанс» поставляло налогоплательщику товар (жироуловитель, стол нержавеющий, стол обвалочно-жиловочный, тепловая завеса, ящик мясной, тележка - шпилька для подносов, поднос для пельменей, доска разделочная) (ТМЦ - кирпич).

ООО «ТК Сибирь» поставлено на налоговый учет в 2007 году, и 13.06.2012г реорганизовано в форме присоединения к ООО «Арсенал», не представившего документы в налоговый орган по встречной проверки, которое относится к налогоплательщикам не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговый орган, не находящихся по юридическому адресу, не имеющих численности, имущества и транспорта (ответ инспекции).

ООО «Техфинанс» поставлено на налоговый учет 01.02.2011г, а 13.06.2012г реорганизовано в форме присоединения к ООО «Ресурс», снятого с налогового учета 10.12.2012г.

В качестве правомерности понесенных расходов (профессиональных вычетов) и заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость предпринимателем по взаимоотношениям с ООО «ТК Сибирь» представлены договор на грузоперевозки, счета-фактуры, акты, которые от имени ООО «ТК Сибирь» подписаны ФИО9, значащейся согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО «ТК Сибирь» которая также является учредителем и руководителем еще 6 организаций.

По взаимоотношениям с ООО «Техфинанс» представлены договор купли-продажи, счета-фактуры, товарные накладные, которые от имени ООО «Техфинанс» подписаны ФИО10, значащейся согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО «Техфинанс».

Однако согласно показаниям ФИО9, ООО «ТК Сибирь» учреждено ею за денежное вознаграждение, фактическое руководство данной организацией она не осуществляла, документы по взаимоотношениям с ИП ФИО1 не подписывала и с ней никогда не встречалась. Из свидетельских показаний ФИО11, следует, что она учреждала ООО «Техфинанс» и какое-то время была руководителем организации, затем полномочия были переданы ФИО12. Со слов ФИО11, подписи на предъявленных на обозрение документах (договор купли - продажи № 17 от 25.03.2011г., спецификация к договору № 17 от 25.03.2011г., счет-фактура № 216 от 26.05.2011г., товарная накладная № 216 от 26.05.2011г., счет-фактура № 244 от 03.06.2011г., товарная накладная № 244 от 03.06.2011г.) в которых от ее имени выполнены подписи, ей не принадлежат. С ИП ФИО1 она никогда не встречалась, о ИП ФИО1 никогда ничего не слышала, виды товарно-материальных ценностей, реализованных в адрес ИП ФИО1, ей не известны.

При этом показания свидетелей - ФИО9 и ФИО11 не опровергаются результатами почерковедческой экспертизы № 02/07 от 03.08.2015г, согласно которой договор на грузоперевозки № 19 от 31.07.2011, счет- фактура № 7-31-01 от 31.07.2011, акт № 7-31-01 от 31.07.2011, счет –фактура № 8-31-06 от 31.08.2011, акт № 8-31-06 от 31.08.2011, счет- фактура № 9-30-09 от 30.09.2011 , акт № 9-30-09 от 30.09.2011 не подписаны ФИО9, подписи на данных документах выполнены иными (другими) лицами; договор купли- продажи № 17 от 25.03.2011, спецификации к договору № 17 от 25.03.2011, счет- фактура № 216 от 26.05.2011, товарная накладная № 216 от 26.05.2011, счет- фактура № 244 от 03.06.2011 не подписаны ФИО10, подписи на данных документах выполнены иными (другими) лицами. Следовательно,суд приходит к выводу, что имеется подтвержденный факт не выполнение свидетелями подписей в исследуемых судом документах по взаимоотношениям Заявителя со спорными контрагентами.

Таким образом, при отсутствии доказательств нарушения порядка проведения экспертизы, суд признает представленные налоговым органом заключения эксперта надлежащим доказательством по делу, которые в соответствии с положениями статьи 86 АПК РФ подлежат оценке наряду с другими доказательствами по делу.

Следовательно, в ходе судебного разбирательства инспекцией подтверждено показаниями допрошенных лиц в качестве свидетелей, образующих единую доказательственную базу с экспертным заключением, что рассматриваемые документы не подписывались и не могли быть подписаны уполномоченным лицом от контрагентов Общества и содержат недостоверную информацию, а Заявителем документально не опровергнуты такие доводы налогового органа.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что является доказанным факт подписания первичных документов со стороны контрагентов Заявителя не уполномоченными лицами. Материалы дела не содержат доказательств наличия полномочий на подписание первичных документов от имени руководителей контрагентов общества другими лицами.

Таким образом, представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения.

Следовательно, составленные с нарушением законодательства вышеуказанные документы, подписанные неустановленным лицом, свидетельствует об отсутствии основания для принятия расходов и сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном статьями 252 и 169 НК РФ.

С учётом изложенного, установленные налоговым органом обстоятельства ставят под сомнение факт поставки и товара и оказание услуг спорными контрагентами.

Далее из условий договора на грузоперевозки, ООО «ТК Сибирь» (Исполнитель), обязуется перевозить имущество (продукты питания собственного производства), по согласованному маршруту, перечень имущества определяется согласно перевозочным документам, которые являются неотъемлемой частью договора. Исполнитель обязан обеспечить количество и тип транспорта, необходимого для перевозки всего имущества заказчика; принять имущество в исходном пункте согласно предварительной заявке. Из условий договора купли-продажи, заключенного с ООО «Техфинанс» (Поставщик), следует, что Поставщик обязан поставить Покупателю (ИП ФИО1) товары, а Покупатель обязуется принимать товары и своевременно производить их оплату. Наименование и количество товара указано в спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора. Товар поставляется Покупателю в ассортименте и количестве, согласованными Сторонами в спецификации, по ценам, установленным в прайс-листе на день получения Поставщиком заказа. Товар передается на складе Поставщика и вывозится покупателем за свой счет. Одновременно с передачей товара Поставщик обязуется передать Покупателю сертификаты соответствия. Однако, налогоплательщиком не представленыдокументы, свидетельствующие о согласовании маршрута перевозки имущества, принадлежащего Заказчику, перевозочные документы, заявки, прайс-листы, заказы, сертификаты соответствия. Также не представленытоварно-транспортные накладные, которые являются первичным учетным документом, служащим для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги, а также учетным документом, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителя и оприходования их у грузополучателя, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета. Между тем, учитывая, что стороны сами предусмотрели составление данных документов, суд приходит к выводу об обязательном их наличии для подтверждения реальности хозяйственной операции со спорными контрагентами. Суд также отмечает, что представление предпринимателем ТТН способствовало бы установлению факта реального осуществления операций, рассматриваемых в рамках настоящего дела по грузоперевозкам ООО «ТК Сибирь» и поставки товара ООО «Техфинанс».

При этом, как отражено выше представленные налогоплательщиком акты, а также счета-фактуры от имени ООО «ТК Сибирь», и товарные накладные, а также счета-фактуры от имени ООО «Техфинанс» подписаны неустановленными лицами, что подтверждается результатами почерковедческой экспертизы, и свидетельскими показаниями свидетелей, значащихся данным ЕГРЮЛ руководителями данных организаций. Кроме того, представленные акты не содержат информацию куда, кому и в каком количестве доставлялся груз; способе доставки груза, наименование груза, отсутствует ссылка на поручение экспедитору, то есть не содержат полной информации, позволяющей однозначно подтвердить факт оказания ООО «ТК Сибирь» транспортно-экспедиционных услуг налогоплательщику, а также производственный характер приобретаемых услуг.

Отсутствие у ООО «ТК Сибирь», ООО «Техфинанс» транспортных средства, численности сотрудников, подтверждается анализом расчетных счетов данных контрагентов согласно которых, у контрагентов отсутствуют перечисления денежных средств в адрес юридических или физических лиц за транспортные услуги, а также за услуги аренды транспортных средств, что свидетельствует об отсутствии у спорных контрагентовкаких-либо условий для осуществления деятельности, а также необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, что также указывает на отсутствие реальных сделок между спорными контрагентами и Заявителем, в том числе возможности осуществления для Заявителя ООО «ТК Сибирь» грузоперевозок и ООО «Техфинанс» поставки товара и об отсутствии у ООО «Техфинанс» складов и, как следствие, об отсутствии факта получения спорного товара со склада Поставщика. Доказательств получения спорного товара ИП ФИО1 со склада Поставщика, налогоплательщиком в суд не представлено, невозможность представления не заявлена и не обоснованна. Таким образом, вышеизложенное свидетельствует о том, что ООО «ТК Сибирь» не оказывало и не могло оказывать услуги налогоплательщику ни собственными силами, ни с привлечением третьих лиц, а ООО «Техфинанс» не поставляло налогоплательщику и не могло поставить спорные ТМЦ ни собственными силами, ни с привлечением третьих лиц.

Из анализа движения денежных средств по счету ООО «Техфинанс» установлено, что денежные средства, перечисленные ИП ФИО1 за приобретенные ТМЦ, в дальнейшем перечислялись на счета физических лиц с назначением платежа «для зачисления во вклад», а также на счет ООО «Трансторг», обладающего признаками фирмы-«однодневки». Следовательно, изложенные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что ООО «Техфинанс» спорные товары не поставлялись и не могли быть поставлены налогоплательщику. Доказательств обратного, налогоплательщиком не представлено.

Проведенными налоговым органом контрольными мероприятиями установлено, ООО «ТК Сибирь»,ООО «Техфинанс» не находятся по адресам регистрации. При этом согласно пункту 1 статьи 48 Гражданского кодекса РФ, юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Сведения об изменении местонахождения юридических лиц в выписках из Единого государственного реестра юридических лиц отсутствуют. При этом, отсутствие контрагентов по месту государственной регистрации играет существенную роль в решении возникающих в его деятельности вопросов правового характера, таких как определение правоспособности, места исполнения обязательств, места заключения договоров, а также в решении вопросов, связанных с уплатой налогов. Отсутствие контрагентов по месту регистрации, адресу, указанному в первичных учётных документах, также свидетельствует о недостоверности документов. Согласно обстоятельствам спора, Заявитель документально не опроверг довод налогового органа о не нахождении контрагентов по месту регистрации.

Также инспекцией установлено, что ООО «ТК Сибирь» не представлялись справки 2-НДФЛ за 2011, 2012гг, следовательно, у данной организации отсутствует необходимый управленческий и технический персонал, основные средства для осуществления транспортно-экспедиционных услуг, что исключает возможность оказания услуг данной организацией.

Более того, по результатам проверки инспекция установила, что поставка продукции, а также погрузка и разгрузка продукции осуществлялась силами ИП ФИО1 (документы покупателей ООО «Система Чибис», ТД «Колибри», ООО «СДС-Маркет»), а также установлены реальные организации, осуществляющие грузоперевозки для налогоплательщика: ООО «СтройТехник», ООО «Трио-Сибирь», ООО «Ратэк», ООО Промэксперт», по которым стоимость их услуг по доставке продукции уже включена в состав расходов для целей налогообложения. Следовательно, стоимость услуг по доставке продукции, которые были оказаны ООО «ТК Сибирь», была включена налогоплательщиком дважды. Кроме того, согласно обстоятельствам, оплата налогоплательщиком за оказанные ООО «ТК Сибирь» услуги произведена на сумму 185000,0 руб. (без НДС 156778,0 руб.) из 420000,0 руб. (без НДС 355932,0 руб.).

Таким образом, изложенные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что ООО «ТК Сибирь» спорные услуги не оказывались и не могли быть оказаны налогоплательщику.

Оценивая в порядке ст. 71 АПК РФ материалы дела, обстоятельства, установленные инспекцией в ходе проверки, не опровергнутые налогоплательщиком, суд приходит к выводу, что налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе ООО «Техфинанс», ООО «ТК Сибирь», что согласуется с показаниями ИП ФИО1, а также показаниями ФИО9, ФИО10, значащимися согласно данным ЕГРЮЛ руководителями, учредителями ООО «ТК Сибирь», ООО «Техфинанс». В материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены доказательства, подтверждающие проверку Обществом факта наличия у контрагентов персонала, технических и основных средств, подтверждающие непосредственное взаимодействие между контрагентами при подписании документов или ведение переговоров их представителями по существу условий или порядка исполнения заключенных сделок.Ввиду изложенного суд руководствуясь положениями статей 95, 169, 171, 172, 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон «О бухгалтерском учете»), правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», статьями 65, 200 АПК РФ, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, приходит к выводу, о представлении Инспекцией надлежащих доказательств, не опровергнутых заявителем, подтверждающих недостоверность сведений, содержащихся в представленной Обществом первичной документации, что исключает возможность рассматривать их в качестве доказательств реальности совершения спорных хозяйственных операций спорными контрагентами,а также то, что в данном случае налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов.

При указанных обстоятельствах действия Инспекции, выразившиеся в доначислении налогоплательщику налога на добавленную стоимость в сумме 64067,79 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 20382,0 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по взаимоотношениям с ООО «ТК Сибирь», и налога на добавленную стоимость в размере 29539,9 руб. по взаимоотношениям с ООО «Техфинанс» являются правомерными.

Ссылка налогоплательщика в заявлении на судебную практику на решение судов по делу а 33-666/2013 судом не принимается поскольку при рассмотрении каждого дела суд исходит из установленных по нему (делу) фактических обстоятельств и аргументов сторон.

Иные доводы Заявителя, ссылки на судебную практику приведенные в заявлении, оценка которых не нашла отражения в тексте решения, не имеют самостоятельного значения для разрешения спора по существу.

Как следует из решения, налоговым органом не приняты налоговые вычеты по НДС в размере 36345 руб. по хозяйственным отношениям с ООО «Сибмир Групп», по счетам-фактурам: № 93 от 30.03.2012, № 27 от 12.04.2012, № 72 от 28.04.2012, № 37 от 17.05.2012, № 43 от 22.05.2012, № 54 от 24.05.2012, № 42 от 21.06.2012, № 43 от 21.06.2012, № 48 от 22.06.2012, отраженных в книге покупок предпринимателем, поскольку ООО «Сибмир Групп» в ходе встречной проверки по запросу инспекции представлены иные документы, подтверждающие финансово-хозяйственные отношения с ИП ФИО1, в связи с чем налоговый орган пришел к выводу, что спорные счета- фактуры не выставлялись в адрес налогоплательщика. Следовательно, условия для применения налоговых вычетов, регламентированных статьями 169, 171, 172 НК РФ, налогоплательщиком не соблюдены.

В судебном заседании налогоплательщиком представлены запрос в адрес ООО «Сибмир Групп», акт сверки, подлинные счета- фактуры № 93 от 30.03.2012, № 27 от 12.04.2012, № 37 от 17.05.2012, № 43 от 22.05.2012, № 54 от 24.05.2012, № 42 от 21.06.2012, № 43 от 21.06.2012, № 48 от 22.06.2012 и товарные накладные к ним, письмо ООО «Сибмир Групп» ( т. 4 л.д. 59, 99; т. 2 л.д. 101, т. 7 л.д.122). В судебном заседании налогоплательщик пояснил, что в материалы дела представлены все имеющиеся у него подлинные документы по спорной сделке. О фальсификации данных документов в суде инспекцией не заявлено.

Таким образом, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ все документы, представленные в материалы дела, учитывая, что спорные счета- фактуры отражены налогоплательщиком в книге покупок, что счет- фактура № 72 от 28.04.2012 отсутствует у налогоплательщика, не представлена в материалы дел, суд признает решение инспекции незаконным в части доначисления НДС в размере 33954,39 руб, и соответствующих сумм пени по хозяйственным отношениям с ООО «Сибмир Групп».

Далее, в части правомерного отнесения в налоговый вычет по НДС сумму налога по счету- фактуре № 00533000090 от 08.02.2011г и акту Йо-00533000090 от 08.02.2011г по хозяйственным отношениям предпринимателя с ООО «Деловые линии» налогоплательщик ссылается на то, что договор с ООО «Гинес», спецификация от 30.11.2011г, копия заявки на отгрузку от 02.12.2010г однозначно подтверждают оказание налогоплательщику ООО «Деловые линии» услуг по доставке ( экспедированию груза) тестораскаточной машины из Челябинска до Кемерово ( пояснения в уточненном заявлении от 12.12.2016).

Однако, согласно счету-фактуре, акта, согласно представленной экспедиторской расписке Йо- 00533000090 от 27.01.2011г груз отправлялся из Марий Эл Республики, г. Йошкара-Ола (т.д. 4 л.д. 102). Следовательно представленным документам услуга по организации доставки (экспедированию) груза оказана по маршруту г.Йош-карала - г. Кемерово, а не Челябинск- Кемерово. Кроме того, сведенияв акте Йо-00533000090 от 08.02.2011г не возможно соотнести со счет-фактурой Йо-00533000090 от 08.02.2011г, поскольку акт не содержит ссылку на счет-фактуру, договор, на заявку, спецификацию. При этом, спецификация, заявка предпринимателя на отгрузку не являются первичными документами на основании которых применяются налоговые вычеты по услугам экспедирования. Кроме того спецификация, заявка предпринимателя однозначно не подтверждают факт оказания услуг по экспедированию ООО «Деловые линии» груза (т.д. 8). Более того, данные документы не возможно соотнести со счетом-фактурой, актом, договором, который не приложен в полном объеме (т.д.8 л.д.28).

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, поскольку в порядке ст. 65, 68 АПК РФ в суде не представлены товарно- транспортные накладные, путевые листы (корешки к путевым листам) суд приходит к выводу об отсутствии однозначных доказательств об оказании ООО "Деловые линии" экспедиторских услуг по маршруту г.Йош-карала - г. Кемерово, следовательно отсутствуют основания для признания решения инспекции в данной части спора недействительным.

Далее, как следует из решения налоговым органом установлено занижение налоговой базы по НДС при реализации товара организациям.

По результатам оценки материалов дела, судом установлено, что применительно к спору ИП ФИО1 продукцию собственного производства реализовывала ОАО «ЦОФ Березовская», ООО «Успех», ООО «Гастроном на Гагарина», ООО «Звездный контракт», ИП ФИО6, ООО «Белом».

Согласно материалам дела, что не опровергается налоговым органом, данные организации приобретали у предпринимателя продукцию, которая облагается ставкой НДС в размере 18% и 10%.

Согласно обстоятельствам спора, оплата за продукцию организациями производилась на расчетный счет ИП ФИО1, в платежных поручениях отражено, что «НДС не предусмотрен», «без налога». Согласно свидетельским показаниям ИП ФИО1, НДС покупателям продукции не предъявлялся ошибочно.

Книга продаж не представлена и не велась, что также отражено в протоколе допроса налогоплательщика. Налогоплательщиком за спорные периоды не велась книга продаж, согласно показаниям предпринимателя налоговая база по НДС определялась на основании выписки по банку.

В ходе проверки, по требованию инспекции ОАО «ЦОФ Березовская» за 2011, ООО «Белом» за 2012г. представлены счета-фактуры и товарные накладные, в связи с чем, ставка НДС ( 10% и 18%) определена Инспекцией по наименованию товара указанному в представленных счетах-фактурах (таблице 2, 9 стр. 6,10 решения). По требованию инспекции ООО «Каравай» представлена счет- фактура, товарная накладная, в связи с чем налоговым органом при исчислении НДС определено наименование товара и применена ставка 10% (таблица 6, стр. 8 решения).

С учетом изложенного, требование заявителя в данной части спора не подлежит удовлетворению.

Далее как следует из оспариваемого решения, по хозяйственным операциям с ИП ФИО6 за 1, 2, 3 кварталы 2011, 1 квартал 2012г, с ООО «Гастроном на Гагарина» (2011г), с ООО «Белом» (за 2011г. в ред. УФНС России по Кемеровской области), с ООО «Успех», с ООО «Звездный контракт» (ликвидирован в 2012г) по требованию инспекции договоры поставки, счета-фактуры, платежные поручения не представлены, в связи с чем налоговым органом при исчислении НДС применена ставка 18% ( таблицы 3, 7, стр. 6, 8-9 решения).

Оценивая в порядке ст. 71 АПК РФ материалы дела, доводы сторон, суд установил, что по результатам встречной проверки ИП ФИО6, последним по требованию инспекции не представлены запрашиваемые документы за 2011, 2012гг по взаимоотношениям с заявителем. В связи с чем, налоговый орган исходя из сведений, содержащихся на расчетном счете, в котором отражено, что оказанные услуги оплачены по выставленным счетам- фактурам №№ № 34 от 10.01.2011, № 917 от 28.02.2011, № 439 от 28.03.2011, №1720 от 18.04.2011, № 2731 от 21.06.2011, № 3356 от 02.08.2011, № 3671 от 23.08.2011, № 4063 от 20.09.2011, № 97 от 16.01.2012, № 1233 от 09.04.2012 без НДС доначислило НДС по ставке 18%.

В дальнейшем Заявителем к апелляционной жалобе были приобщены счета- фактуры по контрагенту ИП ФИО6: № 24 от 10.01.2011, № 861 от 28.02.2011, № 1305 от 28.03.2011, № 1544 от 18.04.2011, № 2680 от 21.06.2011, № 93 от 16.01.2012, № 1116 от 09.04.2012, и товарные накладные (без счет- фактур) № 3356 от 08.08.2011, № 3671 от 23.08.2011, № 4063 от 20.09.2011, которые Управлением не приняты, поскольку как отражено выше, по расчетному счету указаны иные счета- фактуры, а представленные к жалобе документы не принимали участие в доначислении инспекцией НДС.

В суд предпринимателем представлены по взаимоотношениям с контрагентом ИП ФИО6 счета- фактуры № 24 от 10.01.2011 (товарная накладная к ней № 34 от 10.01.2011( далее по тексту ТН), № 861 от 28.02.2011 (ТН к ней № 917 от 28.02.2011),№ 1305 от 28.03.2011 (ТН к ней № 1439 от 28.03.2011),№ 1544 от 18.04.2011 (ТН к ней № 1720 от 18.04.2011),№ 2680 от 21.06.2011 (ТН к ней 2731 от 21.06.2011),№ 5130 от 02.08.2011 (ТН к ней № 3356 от 02.08.2011), № 5131 от 23.08.2011 (ТН к ней № 3671 от 23.08.2011), № 3800 от 20.09.2011 (ТН к ней № 4063 от 20.09.2011), № 93 от 16.01.2012 (ТН к ней № 97 от 16.01.2012 ), № 1116 от 09.04.2012 ( ТН к ней № 1233 от 09.04.2012).

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в суд счета- фактуры и ТН к ним, выписки по расчетным счетам суд установил, что предприниматель вводит в заблуждение не только ответчика, но и суд, поскольку анализ расчетного счета ИП ФИО1 на который были перечислены денежные средства ИП ФИО6 с назначением платежей, указывают на то, что по расчетному счету указаны иные счета-фактуры.Следовательно, сумма выручки, поступившая на расчетный счет предпринимателя от реализации продукции собственного производства, не отражена в налоговой декларации и предпринимателем не исчислен налог, соответственно, при определении налоговой базы подлежит применению налоговая ставка 18%.Суд еще раз указывает на тот факт, чтопо представленным в суд счетам- фактурам налоговый орган не доначислял НДС, а представленные ТН (имеющие иной порядковый номер) также не участвовали в доначислении налоговым органом НДС, поскольку налоговый орган доначисление производил по счетам- фактурам, отраженных на расчетном счете налогоплательщика. Более того, по данным ТН отсутствует оплата согласно расчетных счетов, платежные поручения в суд не приобщены. Невозможность представления не заявлена и не обоснованна иных документов в суде. Указанные в заявлении счета- фактуры судом также не принимаются во внимание, поскольку они не участвовали в доначислении налоговым органом спорной суммы НДС.

При указанных обстоятельствах приведенные налогоплательщиком доводы и расчет судом не принимаются, и как следствие требование в данной части спора не подлежит удовлетворению.

Оценивая в порядке ст. 71 АПК РФ обстоятельства по доначислению НДС по взаимоотношения с ООО «Гастроном на Гагарина» суд установил, что налоговый орган при доначислении НДС исходил из сведений, содержащихся на расчетном счете (акты сверок, счет- фактура № 2290 от 24.05.2011).

Согласно обстоятельствам, предпринимателем не представлены документы в ходе проверки, к апелляционной жалобе по контрагенту ООО «Гастроном на Гагарина» представлены счета-фактуры – № 19 от 10.01.2011, № 342 от 31.01.2011, № 733 от 21.02.2011, № 984 от 07.03.2011, №1304 от 28.03.2011, № 1537 от 18.04.2011, № 1763 от 02.05.2011, № 2800 от 30.06.2011, № 3642 от 08.09.2011, которые также представлены в суд и которые согласно расчета инспекции и сведений расчетного счета заявителя не участвовали в доначислении спорной суммы НДС ( искл. счет-фактура №2290 от 23.05.2011 т.д. 7 ), в которых в числе прочего суммы продаж не соответствуют суммам, указанных по расчетному счету. Поскольку налогоплательщиком не представлены акты сверок, отраженные по расчетному счету, а представленные в материалы дела акты сверок не относятся к спорным операциям, представленные счета- фактуры не возможно соотнести к актам сверок указанных по расчетному счету суд не находит оснований для удовлетворения требования в данной части спора.

Тогда как по счету-фактуре №2290 от 23.05.2011, товарной накладной к нему суд по результатам оценки соглашается с налогоплательщиком, что доначисление НДС в размере 170,40 руб. незаконно.

По результатам оценки в порядке ст. 71 АПК РФ представленных в материалы дела первичных документов по взаимоотношения с ООО «Белом» за 2011г, доводов сторон, расчетов, контррасчетов суд установил, что счета- фактуры №№ 2124 от 08.03.2011, 2113 от 01.03.2011, 3681 от 23.08.2011, 3769 от 30.08.2011, 3968, 5134 от 13.09.2011, 3880 от 27.09.2011, 5129 от 20.09.2011, 5132 от 23.08.2011, 5133 от 30.08.2011, 5136 от 27.09.2011, 3963, 5137 от 05.10.2011, 3963,5138 от 04.10.2011, 4034, 5139 от 11.10.2011, 4324, 5140 от 01.11.2011, 46668, 5141 от 24.11.2011, 4673, 5142 от 21.11.2011, 4675, 5143 от 24.11.2011, 4773 от 08.12.2011, 5137 от 04.10.2011, 5138 от 04.10.2011, 5139 от 11.10.2011, 5140 от 01.11.2011, 5141 от 24.11.2011, 5143 от 24.11.2011 не участвовали в доначислении налоговым органом НДС и не отражены по расчетному счету ИП ФИО1, учитывая, что предпринимателем реализовывалась продукция, облагаемая 10% и 18%, что в выписке по расчетному счету ИП ФИО1, в платежных поручениях отражено, что при оплате за продукцию «НДС не предусмотрен», «без налога», согласно свидетельским показаниям ИП ФИО1 НДС покупателям продукции не предъявлялся ошибочно, суд приходит к выводу, что налоговым органом по спорной хозяйственной операции неправомерно доначислен НДС в размере 10891,78 руб.

В части привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

По результатам проведения проверки ИП ФИО1 привлечена к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, в виде штрафа в размере 25800 руб. за непредставление в установленный законом срок 129 документов по требованиям от 24.12.2014 в количестве 25 документов и от 31.03.2015 в количестве 104 документа (с учетом решения УФНС России по Кемеровской области №187 от 08.04.2016).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы по формам и (или) форматам в электронной форме, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.

Согласно пункту 1 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Истребуемые документы могут быть представлены в налоговый орган лично или через представителя, направлены по почте заказным письмом или переданы в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи или через личный кабинет налогоплательщика (пункт 2 статьи 93 НК РФ).

В силу пункта 3 статьи 93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение установленного данным пунктом срока, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течении которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки в соответствии с пунктом 4 статьи 93 НК РФ признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

Так, согласно диспозиции и санкции пункта 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119 и 129.4 НК РФ, влечет взыскание штрафа в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ.

Следовательно, объективной стороной правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 НК РФ, является непредставление документов в установленный законом срок.

В силу п. 4 ст. 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

В рассматриваемом случае, ИП ФИО1 26.12.2014, 31.03.2015, то есть в ходе проведения налоговой проверки вручены требования о представлении документов. Следовательно, истребуемые Инспекцией документы в силу положений пункта 3 статьи 93 НК РФ должны быть предоставлены налогоплательщиком не позднее 20.01.2015, 14.04.2015, соответственно.

Согласно требованию от 24.12.2014 у налогоплательщика истребовались книги учета доходов и расходов, книги покупок, книги продаж, своды по начислению заработной платы, платежные документы на выплату денежных средств физическим лицам и перечисление НДФЛ, налоговые регистры по учету доходов и налога на доходы физических лиц.

Согласно требованию от 31.03.2015 у налогоплательщика истребовались документы (договоры поставки, счета-фактуры, товарные накладные) по взаимоотношениям с ООО «Белом», ООО «Каравай», ОАО ЦОФ «Березовская» ООО «ТК Сибирь», ООО «Техфинанс», ООО «Бэстторг».

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ спорные требования, суд не принимает за несостоятельностью довод налогоплательщика, что из требований невозможно установить какие документы нужно было представить в инспекцию.

Истребуемые налоговым органом документы (наличие которых подтверждается актом гибели, результатами дополнительных мероприятий налогового контроля) налогоплательщиком в количестве 129 единиц, перечень которых поименован на стр. 45-48 решения от 25.12.2015, не представлены,что и явилось основанием для привлечения ИП ФИО1 к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ.

На страницах 48, 49, 57, 58, 67 оспариваемого решения налоговым органом всесторонне дана оценка обстоятельств, связанных с пожаром.

Не опровергая факт правонарушения, налогоплательщик также ссылается на документы, подтверждающие факт гибели документов в ходе тушения пожара.

Как следует из материалов дела, согласно письменного уведомления о пожаре, произошедшем 04.07.2013 по адресу <...> (место осуществления налогоплательщиком деятельности по производству полуфабрикатов), первичные бухгалтерские документы частично находились на складе, в результате тушения пожара пришли в негодность и не подлежат восстановлению. Однако, обязанность по хранению данных бухгалтерского и налогового учета в течение четырех лет установлена ст.23 НК РФ. При этом, в течение данного срока необходимо хранить не только бумажные документы, но и электронные.

В представленном Акте о гибели документации от 16.08.2013 приведены рекомендации по восстановлению документов, одной из рекомендаций является распечатка документов из электронной базы. Данная рекомендация свидетельствует о том, что у ИП ФИО1 в проверяемом периоде имелась электронная база, содержащая истребуемые налоговым органом документы, что согласуется с тем, что предпринимателем книги покупок были представлены с возражениями на акт налоговой проверки. Кроме того, как правильно установлено инспекцией акт о гибели документации от 16.08.2013 противоречит показаниям ИП ФИО1, содержащимся в протоколе допроса от 11.06.2015 № 13.

Более того, из представленного налогоплательщиком копии постановления о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству, вынесенное 15.08.2013 дознавателем Отдела надзорной деятельности по г. Березовскому УНД ГУ МЧС России по Кемеровской области ФИО13, следует, что в результате тушения пожара в здании, расположенном по вышеуказанному адресу, залиты водой документы в кабинетах. Однако Отделом надзорной деятельности по г. Березовскому УНД ГУ МЧС России по Кемеровской области за запрос Инспекции представлено постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 15.08.2013, в котором факт порчи документов в результате тушения пожара не отражен.

Следовательно, представленная налогоплательщиком копия постановления о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству не соответствует копии этого же документа, представленного Отделом надзорной деятельности по г. Березовскому УНД ГУ МЧС России по Кемеровской области, что ставит под сомнение довод налогоплательщика о порчи каких либо документов в результате пожара.

Далее, Инспекцией в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля получены свидетельские показания дознавателя Отдела надзорной деятельности по г. Березовскому УНД ГУ МЧС России по Кемеровской области ФИО13, который по факту расхождения сведений в одном и том же документе пояснил, что копия постановления, снятая с материалов уголовного дела и представленная Управлением, является официальным документом с истинными сведениями. Происхождение документа, представленного ИП ФИО1, свидетель пояснить не смог; с просьбой переделать постановление о возбуждении уголовного дела по факту пожара ИП ФИО1 не обращалась.

Представленный Акт гибели документации от 18.08.2013 однозначно не подтверждает факт гибели документов в ходе тушения пожара, поскольку является внутренним документом ИП ФИО1, а также содержит недостоверные сведения в части порчи и гибели счетов-фактур, товарных накладных, актов выполненных работ, полученных от поставщиков за 2009-2013г.г., поскольку в ходе проверки у налогоплательщика произведена выемка подлинников документов в отношении ООО «Техфинанс», ООО «ТК «Сибирь».

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что доводы налогоплательщика о факте гибели документов в ходе тушения пожара документально не подтверждены.

Таким образом, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ материалы дела, доводы сторон, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение содержит обстоятельства совершения налогоплательщиком правонарушения, предусмотренные ст. 126 НК РФ, которые не опровергнуты налогоплательщиком в суде.

С учетом изложенного, требования Общества в указанной части спора не подлежат удовлетворению.

Обстоятельства смягчающие или исключающие ответственность лица, как следует из материалов дела, являлись предметом рассмотрения при вынесении инспекцией оспариваемого решения. Со стороны заявителя в ходе судебного разбирательства соответствующих доводов в данной части не заявлено, указанные обстоятельства в ходе судебного разбирательства судом также не установлены.

В соответствии с формой решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, утвержденной ФНС России приказом от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189 и зарегистрированной в Минюсте РФ под регистрационным номером 37445 от 28.05.2015, недоимка по налогам указывается в решении без учёта состояния расчетов с бюджетами. В силу этого, переплата либо недоимка по налогу, сложившаяся в карточке расчетов с бюджетом, в решении налогового органа не отражается. Как следует из материалов дела, довод заявителя, что сумма налога на доходы физических лиц, удерживаемого налоговыми агентами, 38376 руб. является переплатой по налогу, ИП ФИО1 документально не подтверждено. Невозможность представления доказательств в суд не подтверждена и не обоснована. С учетом вышеизложенного, и учитывая, что оспариваемым решением налоговый орган доначисляет предпринимателю, как налоговому агенту пени в сумме 211,73 руб. за несвоевременную уплату налога, удержанного из доходов физических лиц, судом не принимается за несостоятельность довод предпринимателя, что не сообщение ему в порядке п. 3 ст. 78 НК РФ налоговым органом о факте переплаты по налогу на доходы физических лиц, удерживаемому налоговыми агентами в сумме 38376 руб. привело к завышению сумм, доначисленных по результатам выездной налоговой проверки.

Таким образом, заявленные требования предпринимателя подлежат частичному удовлетворению.

Государственная пошлина за рассмотрение дела подлежит взысканию с налогового органа в пользу заявителя по делу.

Руководствуясь статьями 101, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р е ш и л:

Требование удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 12 по Кемеровской области (г. Березовский, ОГРН <***>, ИНН <***>) № 42-в от 25.12.2015г в части доначисления НДС в размере 170,40 руб. по счету-фактуре № 2290 от 23.05.2011 по взаимоотношениям с ООО «Гастроном на Гагарина», в размере 10891,78 руб. по взаимоотношениям с ООО Белом», в размере 33954,39 руб. по взаимоотношениям с ООО «Сибмир Групп» и соответствующих сумм пени.

В остальной части заявленные требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 12 по Кемеровской области (г. Березовский, ОГРН <***>, ИНН <***>)в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Березовский (ОГРНИП <***>, ИНН <***>) 3000 рублей государственной пошлины.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Судья Т.А. Мраморная