Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Самойловой М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Кемеровская теплосетевая компания», г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

о признании незаконным постановления от 24.07.2015 по делу №274/03-АДМ-2014

при участии:

от заявителя: ФИО1 – представитель, доверенность от 16.07.2014 (копия в деле), паспорт; ФИО2– представитель, доверенность от 01.12.2015 № (копия в деле), паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО3 – начальник отдела судебной и правовой работы, доверенность от 16.02.2015 № 407 (копия в деле), сл. удостоверение; ФИО4 – главный специалист отдела топливно-энергетического комплекса, доверенность от 20.04.2015 № 417 (копия в деле), сл. удостоверение;

установил:

открытое акционерное общество «Кемеровская теплосетевая компания» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – антимонопольный орган, УФАС по КО) о назначении административного наказания об административном правонарушении от 24.07.2015 по делу № 274/03-АДМ-2014.

Представитель заявителя настаивал на удовлетворении заявленных требований в полном объеме, в обоснование которых изложил следующие обстоятельства:

- Антимонопольным органом не доказан состав правонарушения по ч.2 ст.14.31 КоАП РФ, а Общество не является субъектом для привлечения к административной ответственности (ОАО «КТСК» не является субъектом естественной монополии, следовательно, факт доминирования Общества на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии подлежит доказыванию и установлению; Общество не осуществляет регулируемую деятельность на рынке услуг по передаче тепловой энергии; считает, что пункты 6, 7 Правил подключения объекта капитального строительства №83 действуют исключительно применительно к ГАЗУ, притом, что Общество поставки газа не осуществляет; Коваленко М.У. не может является стороной по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии; указание в Постановлении о том, что гр.Коваленко М.У. является собственником строящегося индивидуального жилого дома, не соответствует доказательствам; законодатель разграничивает понятие «теплоснабжающая организация» и «теплосетевая организация», что влечет разность субъектного состава, структуры договорных отношений и тарифного регулирования - Общество не осуществляет деятельность по оказанию услуг по передаче тепловой энергии; не включена в реестр естественных монополий, который ведет ФСТ России, не ведет раздельный учет по различным видам деятельности - производство и передача тепловой энергии; не имеет выручки от передачи тепловой энергии; не имеет тарифа для оказания услуг по передаче тепловой энергии; не имеет заключенного договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии и не является обязанной стороной для оказания какому-либо субъекту услуг по передаче тепловой энергии, и осуществляет свою предпринимательскую деятельность в качестве теплоснабжающей организации на основании установленного тарифного решения; указание кода ОКВЭД «Передача пара и горячей воды (тепловой энергии)» не определяет вид фактически осуществляемой деятельности; Общество является теплоснабжающей организацией и на основании установленного тарифа осуществляет поставку тепловой энергии; действие заявителя должно квалифицироваться по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ; письма Ростехназдора не основаны на исследовании фактических обстоятельств дела, содержат выводы, не подтверждённые соответствующими расчетами).

- Антимонопольным органом неправильно определены географические границы рынка и исчислен размер штрафа, в нарушение ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ (ОАО «Кемеровская теплосетевая организация» не получает выручку от оказания услуг по передаче тепловой энергии, при этом получает выручку от продажи (поставки) тепловой энергии; положения ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ не предусматривают возможность исчисления штрафа исходя из расходов, включенных в тариф; антимонопольным органом неправильно осуществлён расчёт размера штрафа применительно к положениям ч.3 ст. 3.5. КоАП РФ; ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» в 2012 году не осуществляла самостоятельную регулируемую деятельность по поставке тепловой энергии, тем более не оказывала услуги по передаче тепловой энергии, а, следовательно, не имела выручки и размер штрафа подлежал исчислению в размере 100 000 руб.; административный орган при исчислении штрафа обязан был принять не всю сумму затрат, расходов на передачу тепловой энергии за 2013 год, а лишь за часть календарного года 2013 с января по июнь 2013 года в котором было выявлено правонарушение; границами товарного рынка, на котором совершено правонарушение, являются границы доступа к тепловым сетям от которых будет осуществляться теплоснабжение объекта; вывод о применении административно территориального критерия к определению границ рынка не мотивирован; технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих гражданину Коваленко М.У. возможно только в границах системы теплоснабжения замкнутой на ЦТП-31.

- Антимонопольным органом не учтены смягчающие обстоятельства (действия Общества в части предоставления доказательств позволили антимонопольному органу рассмотреть дело в установленные законом сроки, не создавали препятствий в рассмотрении дела; Обществом сообщено о прекращении противоправного поведения).

- Антимонопольным органом не доказана вина заявителя (Обществом предоставлены доказательства отсутствия виновности в действиях, так как ограничения по заключению договора на подключения обусловлены отсутствием технической возможности на момент обращения, что не связано с действиями (бездействиями) Общества).

- Антимонопольным органом не применены положения ст. 2.9 КоАП РФ.

Более подробно доводы Общества с указанием нормативно-правовых документов, судебной практики изложены в дополнениях к заявлению от 10.09.2015, 29.09.2015, 30.10.2015, 11.12.2015, 15.01.2016, в тексте выступления в прениях от 14.12.2015.

Представители административного органа в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве, считают, что постановление от 24.07.2015 по делу №274/03-АДМ-2014 вынесено законно и обоснованно и указывает на следующие обстоятельства:

- ОАО «Кемеровская теплосетевая компания», являясь субъектом естественной монополии, подлежит привлечению к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

- Правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2013 году, в связи с чем расчет штрафа может быть рассчитан из выручки правонарушителя (заявителя) за 2012 г. или же за часть 2013; руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ антимонопольным органом был определен размер штрафа исходя из выручки заявителя за 2013 год (часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение), представленной самим заявителем.

- Вывод заявителя о том, что штраф должен был исчисляться антимонопольным органом исходя из «0» выручки за 2012 г. является ошибочным, так как такой порядок расчета противоречит требованиям КоАП РФ.

- Географические границы определены как территория, охватываемая системой теплоснабжения в городе Кемерово, которые не были оспорены заявителем в рамках судебного рассмотрения при обжалования решения и предписания по делу № 128/А-10-2013; географические границы рынка, на котором совершено правонарушение, должны совпадать с географическими границами рынка, на котором субъект занимает доминирующее положение, и не должны превышать их (территориальные границы Кировского района г. Кемерово).

- В качестве смягчающего обстоятельства должностное лицо учло, что до вынесения постановления заявитель исполнил предписание Кемеровского УФАС России по делу № 128/А-10-2013 о нарушении антимонопольного законодательства, при этом Общество добровольно не прекращало противоправное поведение; заявитель добровольно не сообщал в антимонопольный орган о совершенном административном правонарушении; при производстве по делу об административном правонарушении Общество не оказывало содействия в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении, а лишь исполняло требования антимонопольного органа о представлении запрошенных сведений; доказательств предотвращения заявителем вредных последствий административного правонарушения в адрес Кемеровского УФАС России не представлено.

- у ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» имелась возможность для соблюдения предусмотренных законом требований при осуществлении деятельности, однако данным хозяйствующим субъектом всех зависящих от него мер по соблюдению законодательства Российской Федерации предпринято не было.

- состав рассматриваемого административного правонарушения, совершенного ОАО «Кемеровская теплосетевая компания», является формальным, в связи с чем представляет угрозу охраняемым общественным отношениям независимо от наступления каких-либо негативных материальных последствий.

Более подробно доводы Управления изложены в отзыве на заявление, а также в письменных дополнениях к отзыву от 08.02.2016.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей заявителя и антимонопольного органа, суд установил следующее.

24.09.2013 в адрес ОАО «КТСК» от потребителя ФИО5 поступила заявка на заключение договора о подключении к системе теплоснабжения жилого дома, расположенного по адресу: <...>.

Не получив в течение месяца ответа на указанную заявку ФИО5 обратился с соответствующим заявлением в антимонопольный орган.

15.11.2013 УФАС по КО обратился в ОАО «КТСК» с запросом о предоставлении сведений о результатах рассмотрения заявки ФИО5

После чего 28.11.2013 ОАО «КТСК» письмом №79-113/2149 сообщило ФИО5 о невозможности заключения договора на подключение к системе теплоснабжения его жилого дома в связи с отсутствием технической возможности для подключения дополнительных тепловых нагрузок к центральному тепловому пункту №31 (далее – «ЦТП-31»), от которого предусмотрено подключение жилого дома, указав, что для снятия дефицита пропускной способности в тепловых сетях и оборудования ЦТП-31 требуется ее реконструкция.

Также в указанном письме было обращено внимание на отсутствие в заявке ФИО5 ряда обязательных сведений, необходимых для заключения договора на подключение к системе теплоснабжения.

31.12.2013 Приказом УФАС по КО №342 в отношении ОАО «КТСК» возбуждено дело №128/А-10-2013 по признакам нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «О защите конкуренции»).

По итогам рассмотрения указанного дела 25.07.2013 Комиссия УФАС по КО вынесла решение о признании ОАО «КТСК» нарушившим часть 1 статьи 10 и пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» посредством нарушения ОАО «КТСК» порядка рассмотрения заявки ФИО5 от 24.09.2013 о заключении договора на подключение к системе теплоснабжения ОАО «КТСК», создания условий неравного доступа к услуге по передаче тепловой энергии, а также неправомерного технологически необоснованного отказа от заключения с ФИО5 договора на подключение к системе теплоснабжения, результатом чего явилось ущемление интересов ФИО5

24.10.2014 года в отношении заявителя был составлен протокол об административном правонарушении, после чего 24.07.2015 по результатам рассмотрения дела № 274/03-АДМ-2014 об административном правонарушении должностным лицом УФАС по Кемеровской области было вынесено постановление о наложении на ОАО «КТСК» штрафа в размере 1 107 422 рубля за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, заслушав доводы и пояснения представителей сторон, оценив материалы дела, суд признает требование заявителя необоснованным и не подлежащим удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в редакции действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом административных правонарушений являются общественные отношения на товарном рынке. Административные правонарушения посягают на общественные отношения, складывающиеся в связи с являющейся необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности конкуренцией между хозяйствующими субъектами.

Объективная сторона правонарушения выражается в совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.31.1 КоАП РФ, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ.

Субъектами административного правонарушения, предусмотренного комментируемой статьей, могут быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, если эти лица занимают доминирующее положение на товарном рынке в качестве хозяйствующих субъектов, а также руководители и иные работники такого юридического лица.

Так, в основу доводов, изложенных в обоснование незаконности оспариваемого постановления от 24.07.2015, положены выводы Общества об отсутствии состава административного правонарушения, в том числе субъектный состав, недоказанность вины Общества, а также неправильное определение географических границ рынка и соответственно неверное исчисление штрафа.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации.

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно разъяснениям в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Федерального закона «О защите конкуренции», в связи с чем, арбитражным судам следует иметь в виду, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Отклоняя довод заявителя о том, что общество не является субъектом естественных монополий, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок), не требуется проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Федеральный закон №147-ФЗ) для признания хозяйствующего субъекта субъектом естественной монополии достаточно только установления факта осуществления таким хозяйствующим субъектом деятельности относящейся к деятельности в сфере естественных монополий.

При этом деятельность хозяйствующего субъекта в сфере услуг по передаче тепловой энергии, водоснабжению (включая горячее водоснабжение) с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры отнесены указанным федеральным законом отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии па товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Оказание услуг по передаче тепловой энергии, горячего водоснабжения с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры возможно только в случае наличия у хозяйствующего субъекта соответствующего имущества – теплосетей, посредством которых возможно осуществлять указанную деятельность.

Из материалов дела следует, что о наличии в распоряжении общества соответствующего имущества свидетельствует договор аренды муниципального имущества города Кемерово от 28.06.2013 №13/519 (том 2 л.д. 39-44), заключенный между ОАО «Кемеровская тепловая компания» (арендатор) и Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Кемерово (арендодатель), согласно которому арендодатель предоставляет арендатору во временное возмездное владение и пользование муниципальное имущество – участки тепловых сетей и недвижимое имущество, предназначенное для обеспечения предоставления услуг по теплоснабжению потребителей города Кемерово.

Согласно требованиям статьи 7, 8 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», а также статьи 6 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области осуществляет тарифное регулирование на услуги, оказываемые ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» в сфере теплоснабжения, в том числе устанавливает тарифы на тепловую энергию для конечных потребителей, в которые включаются тарифы на производство и передачу тепловой энергии по сетям ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» (что следует из справок к заседанию Правления Региональной энергетической комиссии Кемеровской области по установлению тарифов на тепловую энергию, реализуемую ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» на потребительском рынке города Кемерово и Кемеровского муниципального района в 2013 г.) (ответ РЭК КО от 16.12.2014 г. № Д-4-7/3306-01).

Кроме того Региональной энергетической комиссией Кемеровской области в адрес Кемеровского УФАС России было представлено письмо № Д-4-7/3456-01 от 13.01.2015 г., в котором сообщалось следующее:

ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» (г. Кемерово) владеет тепловыми сетями, посредством которых осуществляется теплоснабжение потребителей г. Кемерово и Кемеровского района; затраты на передачу тепловой энергии включены в тарифы на тепловую энергию (мощность), теплоноситель для конечных потребителей, установленные для ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» (г. Кемерово); до настоящего времени ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» (г. Кемерово) осуществляло деятельность по поставке тепловой энергии конечным потребителям.

Согласно части 3 статьи 8 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» подлежащие регулированию цены (тарифы) на товары, услуги в сфере теплоснабжения устанавливаются в отношении каждой организации, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, и в отношении каждого регулируемого вила деятельности.

При этом затраты на обеспечение передачи тепловой энергии, теплоносителя учитываются при установлении тарифов на тепловую энергию (мощность), теплоноситель, реализация которых осуществляется теплоснабжающей организацией потребителям. Если теплоснабжающая организация осуществляет реализацию тепловой энергии, теплоносителя потребителям с использованием только собственных тепловых сетей, тариф на услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя по сетям такой организации не устанавливается.

Таким образом, Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области, как орган, осуществляющий тарифное регулирование субъектов естественной монополии, подтвердила позицию Кемеровского УФАС России в части осуществления ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» деятельности по передаче тепловой энергии, относящегося к сфере деятельности субъектов естественных монополий и отсутствие необходимости установления отдельного тарифа для ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» на передачу тепловой энергии.

Так, в случае, если один и тот же хозяйствующий субъект, осуществляющий деятельность по теплоснабжению потребителей тепловой энергии, осуществляет поставку тепловой энергии посредством принадлежащих ему тепловых сетей, при отсутствии тепловых сетей, принадлежащих третьим лицам, то такой хозяйствующий субъект (теплоснабжающая организация) оказывает потребителям и услуги по передаче тепловой энергии, однако в указанной ситуации необходимость установления теплоснабжающей организации нескольких тарифов (на реализацию и передачу тепловой энергии) отсутствует, так как потребитель оплачивает в целом все затраты теплоснабжающей организации на покупку тепловой энергии и передачу ее до конечного потребителя.

По сути, отдельный тариф на передачу тепловой энергии требуется для расчетов между теплоснабжающей организацией и теплосетевой организацией, которая, имея только тепловые сети (включенные в систему теплоснабжения между поставщиком тепловой энергии и потребителем), обеспечивает поставку тепловой энергии потребителям, отпускаемой теплоснабжающей организацией.

Исходя из статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» для признания хозяйствующего субъекта субъектом естественной монополии достаточно только установления факта осуществления таким хозяйствующим субъектом деятельности относящейся к деятельности в сфере естественных монополий. При этом, отсутствие установленного тарифа именно на услуги по передаче тепловой энергии не свидетельствует однозначно о том, что хозяйствующий субъект не осуществляет соответствующий вид деятельности.

Напротив, в соответствии с требованиями Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» для организаций, осуществляющих реализацию тепловой энергии, теплоносителя (горячая вода) потребителям с использованием только собственных тепловых сетей, отдельный тариф на услуги по передаче тепловой энергии не устанавливается, а расходы, связанные с осуществлением данного вида деятельности, учитываются в тарифы на тепловую энергию (мощность), теплоноситель.

Кроме того, об осуществлении ОАО «КТСК» деятельности по передаче тепловой энергии свидетельствуют и другие фактические обстоятельства.

Согласно уведомлению Кемеровостат от 04.05.2012 г. № 13-08/3190 при государственной регистрации ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» заявлен код ОКВЭД-2001 - 40.30.2 (передача пара и горячей воды (тепловой энергии) (том 1 л.д. 102).

Вышеуказанный вид деятельности указан ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» в качестве основного, по которому производились составления бухгалтерских балансов общества за 2012, 2013 года.

С учетом всего вышеизложенного, выводы Кемеровского УФАС России о наличии у ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» как у субъекта естественной монополии доминирующего положения на рынке услуг по передаче тепловой энергии в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой системой теплоснабжения в городе Кемерово обоснованы и доказаны.

Более того, услуги по осуществлению подключения к системе теплоснабжения не образуют отдельного вида экономической деятельности, являются нераздельной частью рынка передачи тепловой энергии, в связи, с чем не составляют самостоятельного товарного рынка.

Суд также считает необходимым отметить следующие обстоятельства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Судом установлено, что оспариваемое постановление вынесено на основании решения Управления ФАС № 07.08.2014 по делу №128/А-10- 2013, требование по которому являлось предметом спора по делу №А27-15582/2014.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 05.03.2015 в удовлетворении требований ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» о признании решения Кемеровского УФАС России недействительным было отказано.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2015, Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.09.2015 поддержаны выводы суда первой инстанции.

При рассмотрении дела №А27-15582/2014 ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» в судебном процессе заявлялись аналогичные доводы о том, что общество не является субъектом естественной монополии, которым судами вышестоящих инстанций была дана надлежащая оценка.

Доводы заявителя об отсутствии состава вменяемого административного правонарушения, изложенные в заявлении, были предметом исследования и оценки при рассмотрении Арбитражным судом Кемеровской области дела №А27-15882/2014 в рамках которого рассматривалась законность и обоснованность решения антимонопольного органа от 07.08.2014 и обоснованно им отклонены.

Факты, установленные вступившим в законную силу судебными актами по делу № А27-15582/2014 имеют преюдициальное значение для настоящего рассмотрения в части заявленного ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» довода и не подлежат доказыванию.

Суд также считает необоснованными и несостоятельными выводы заявителя о неверном определении географических границ товарного рынка на основании нижеследующего.

Согласно договору № 13/519 аренды муниципального имущества г. Кемерово от 28.06.2013 г. тепловые сети, переданные ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» располагаются па территории г. Кемерово.

Определение географических границ товарных рынков в сфере услуг субъектов естественных монополий осуществляется с учетом особенностей и специфики нарушений и действий ответчика, рассматриваемых в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Географические границы, установленные в решении по делу № 128/А-10-2013 о нарушении антимонопольного законодательства, в которых ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» занимает доминирующее положение, определены как территория, охватываемая системой теплоснабжения в городе Кемерово.

По смыслу статьи 14.31 КоАП РФ во взаимосвязи с положениями пункта 4 статьи 4, части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции под рынком, на котором совершено административное правонарушение, следует понимать рынок, на котором лицо занимает доминирующие положение.

Следовательно, географические границы рынка, на котором совершено правонарушение, должны совпадать с географическими границами рынка, на котором субъект занимает доминирующее положение, и не должны превышать их, а также не могут быть произвольно уменьшены.

Для определения размера штрафа антимонопольный орган рассмотрел рынок оказания услуг, на котором совершено правонарушение (технологическому критерию), руководствуясь Методикой определения продуктовых и географических границ товарных рынков, относящихся к отдельным сферам деятельности субъектов естественных монополий (далее - Методика), утвержденной решением Президиума Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) от 01.02.2012 № 3.

Методика разработана во исполнение приказа ФАС от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее - Порядок № 220).

Вместе с тем согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 4.7 Порядка № 220 в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев:

административно-территориального критерия (территория Российской Федерации, территория федерального округа Российской Федерации, территория экономических районов Российской Федерации, территория субъекта Российской Федерации, территория (района, города, пгт, иное) субъекта Российской Федерации);

организационного критерия (территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта);

технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

Между тем, исходя из административно-территориального критерия, а также технологического критерия, с учетом особенностей и специфики нарушений и действий ответчика, должностное лицо Кемеровского УФАС России посчитало возможным определить границы товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение как территориальные границы Кировского района г. Кемерово (данные географические границы рынка не превышают географические границы, установленные в решении по делу № 128/А-10-2013 о нарушении антимонопольного законодательства).

Кемеровское УФАС России письмом от 08.08.2014 №03/7024, Уведомлением о составлении протокола от 28.08.2015 № 03/8251 были запрошены сведения для проведения административного производства, в том числе о сумме выручки ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» от деятельности по передаче тепловой энергии (включая выручку от оказания услуг по подключению к системе теплоснабжения) на территории Кировского района г. Кемерово) за 2012г. и 2013г. (за вычетом налога на добавленную стоимость, акцизов и аналогичных обязательств).

Письмом от 12.09.2014 №79-014/2163 ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» предоставлено уточненное приложение №1 - Сведения о размере расходов, включенных в состав формирования размера тарифа на тепловую энергию, поставляемую потребителям и размере выручки от оказания услуг по подключению к системе теплоснабжения за 2013 год.

Из данного приложения следует, что фактическая выручка за 2013 год по г. Кемерово составила 914 618,82 тыс.руб., выручка по Кировскому району г. Кемерово составила 84375,01 тыс.руб., выручка по ЦТП-31 в г. Кемерово оставила 93,84 тыс.руб.

Таким образом, антимонопольным органом представлено достаточно доказательств, свидетельствующих о правомерности определения географических границ, в которых ОАО «КТСК» занимает доминирующее положение, с учетом особенностей и специфики нарушений и действий заявителя, и определены как территория, охватываемая системой теплоснабжения в городе Кемерово, а исходя из административно - территориального критерия - границы товарного рынка Кировского района г. Кемерово.

В отношении позиции заявителя в части писем Ростехнадзора суд отмечает, что в совокупности со всеми иными обстоятельствами и доказательствами, установленных и исследованных в рамках настоящего дела, а также в рамках дела №А27-15582/2014, данные ответы подтверждают наличие и возможность подключения дополнительной тепловой нагрузки индивидуального жилого дома, принадлежащего ФИО5, к системе теплоснабжения ЦТП-31, что не повлечет ухудшения качества теплоснабжения ранее подключенных потребителей. При этом, у заявителя имелась возможность определить иную точку подключения к системе водоснабжения в непосредственной близости к объекту подключения.

Доводы Общества о неверной квалификации административным органом правонарушения подлежат отклонению как не соответствующие нормам материального права, а также фактически установленным обстоятельствам дела.

Указание на то, что допущенное Обществом нарушение образует события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ, является ошибочным, так как на момент совершения Обществом административного правонарушения, выразившегося в злоупотреблении ОАО «Кемеровская теплосетевая компания», которое является субъектом естественной монополии,доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии, действовала редакция, не предусматривающая исключения в виде применения ст. 9.21 КоАП РФ.

В ходе судебного разбирательства представлено достаточно доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях общества объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 ст. 14.31 КоАП РФ, обстоятельств, свидетельствующих об обратном, суду не представлено.

Арбитражный суд также соглашается с позиций антимонопольного органа в части назначения и определения размера административного штрафа.

Так, в силу статьи 14.31 КоАП размер штрафа, налагаемого на юридическое лицо, злоупотребившее доминирующим положением на товарном рынке, определяется исходя из суммы его выручки от реализации соответствующего товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

При этом расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за период, установленный пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ: за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Антимонопольный орган по результатам проверки выявил правонарушение в 2013 году.

Таким образом, расчет штрафа может быть рассчитан из выручки правонарушителя (заявителя) за 2012 г. или же за часть 2013 г. (в котором было выявлено административное правонарушение, если в 2012 г. ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» не осуществляло деятельность по теплоснабжению на территории Кировского района г. Кемерово).

Согласно сведениям, представленным ОАО «Кемеровская теплосетевая компания», выручка на рынке правонарушения в 2012 отсутствовала. При этом, общество предоставило сведения о выручке за 2013, которая могла быть получена только за период с 01.07.2013 (момент передачи заявителю тепловых сетей в аренду по договору аренды муниципального имущества г. Кемерово от 28.06.2013 г. № 13/519) по 31.12.2013 г. (момент выявления нарушения).

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ, антимонопольным органом, был определен размер штрафа исходя из выручки заявителя за 2013 год (часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение), представленной самим заявителем.

Вывод заявителя о том, что штраф должен был исчисляться антимонопольным органом исходя из «0» выручки за 2012 г. является ошибочным, так как такой порядок расчета противоречит требованиям КоАП РФ.

В соответствии с этим расчет административного штрафа произведен исходя из выручки правонарушителя ОАО «КТСК» от оказания услуг по передаче тепловой энергии потребителям на территории Кировского района г. Кемерово, которая соответствует расходам общества на передачу тепловой энергии, включенным в тариф на поставляемую тепловую энергию, и составила в 2013г. – 84 375 010 руб.

Сумма выручки ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» от реализации всех товаров, работ и услуг (за минусом налога на добавленную стоимость, акцизов и аналогичных обязательств) за 2013 год составила 3 538 793 000 рублей.

Учитывая, что административное правонарушение совершено Обществом на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации тарифам, минимальный размер штрафа составляет три тысячные размера суммы выручки ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» от реализации услуг по передаче тепловой энергии на вышеопределенном рынке, а именно 253 125 рублей.

Максимальный размер штрафа составляет три сотые размера суммы выручки на рынке, на котором совершено административное правонарушение, а именно 2 531 250 рублей.

ФИО6 разности максимального размера административного штрафа (три сотых (0,03) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение), предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа (три тысячных (0.003) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), па рынке которого совершено правонарушение), предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, составляет 1 139 063 рубля

Суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, составляет^-1 392 188 рублей.

Таким образом, штраф, предусмотренный за данное правонарушение, в соответствии с санкцией части 2 статьи 14.31 КоАП РФ с учетом одного смягчающего обстоятельства, установленного заинтересованным лицом, составляет 1 107 422 рубля.

Отклоняя доводы заявителя о наличии смягчающих ответственность обстоятельствах суд отмечает, что в качестве такого обстоятельства административный орган признал только то, что до вынесения постановления ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» исполнило предписание Кемеровского УФАС России по делу № 128/А-10-2013 о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд отмечает, что ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» добровольно не прекращало противоправное поведение, обществу было выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в рамках исполнения которого обществом и был направлен проект договора в адрес ФИО5; не сообщал в антимонопольный орган о совершенном административном правонарушении.

При производстве по делу об административном правонарушении ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» не оказывало содействия в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении, а лишь исполняло требования антимонопольного органа о представлении запрошенных сведений, а в процессе судебного рассмотрения по делу А27-15582/2014 представляло документы, доказывающие, по мнению ОАО «Кемеровская теплосетевая компания», отсутствие в действиях общества нарушения антимонопольного законодательства.

Доказательств предотвращения заявителем вредных последствий административного правонарушения в адрес Кемеровского УФАС России не представлено.

Более того, ссылку заявителя о возможном причинении последнему убытка суд считает несостоятельной, в виду того, что само по себе возможность его возникновения не свидетельствует о наличии оснований для снижения размера санкции.

Таким образом, штраф, предусмотренный за данное правонарушение, рассчитан в соответствии с санкцией части 2 статьи 14.31 КоАП РФ с учетом одного смягчающего обстоятельства и не нарушает права Общества.

Оспариваемое постановление вынесено в рамках полномочий административного органа, с соблюдением установленного порядка и сроков давности привлечения к административной ответственности.

Оснований для освобождения открытого акционерного общества «Кемеровская теплосетевая компания» от административной ответственности судом не установлено.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Как следует из текста Закона о защите конкуренции, целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в РФ, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Положения Закона о защите конкуренции и установление административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, направлены на предупреждение совершения противоправных действий со стороны лиц, занимающих доминирующее положение на соответствующих рынках товаров, услуг и защиту интересов общества, государства, а также отдельных участников правоотношений, подпадающих под регулирование антимонопольного законодательства.

Состав рассматриваемого административного правонарушения, совершенного Обществом, является формальным, в связи с чем представляет угрозу охраняемым общественным отношениям независимо от наступления каких-либо негативных материальных последствий.

Кроме того, в отношении действий заявителя, выразившихся в необоснованном отказе от заключения договора на подключение, и прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (пункт 5 части 1 статьи 10), наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Статус ОАО «Кемеровская теплосетевая компания» как субъекта естественных монополий, предопределяет повышенные требования законодательства к деятельности данного хозяйствующего субъекта, поскольку любые, не основанные на нормах права действия субъекта естественных монополий, существенно нарушают права потребителей.

Существенная угроза охраняемым общественным интересам в данном случае заключается, прежде всего, в несоблюдении правонарушителем публично-правовых обязанностей, возникающих у него при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии. При этом были нарушены права и законные интересы ФИО5, путем лишения его возможности на подключение строящегося жилого дома к системе теплоснабжения.

Иные доводы и пояснения представителя правонарушителя, в том числе как и в части расчета административного штрафа, субъекта естественной монополии, доминирующего положения, определения географических границ товарного рынка, понятий «теплоснабжающей организации» и «теплосетевой организации», суд признает не состоятельными, так как материалами дела, собранными в ходе административного производства по делу установлено событие административного правонарушения и его состав, при этом доводы правонарушителя суд оценивает как способ уклониться от административной ответственности.

При вышеизложенных обстоятельствах суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований и отмены оспариваемого постановления.

В силу ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В силу ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, вопрос о судебных расходах судом не разрешается.

Руководствуясь статьями 65, 69, 167-170, 180, 181, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявленное требование оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в десятидневный срок с даты принятия решения в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Власов В.В.