Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Тышкевич О.П. при ведении протокола судебного заседания и аудиозаписи секретарем судебного заседания Мистрюковой О.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кемеровоавтодор», г.Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово, г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения № 1807 от 16.03.2020 в части

при участии:

от заявителя – ФИО1, представитель по доверенности от 09.01.2020 № 57,

от Инспекции – ФИО2, главный государственный налоговый инспектор правового отдела, доверенность от 14.01.2020 № 7, ФИО3, начальник отдела выездных проверок, доверенность от 20.01.2020 № 18, ФИО4, главный государственный налоговый инспектор правового отдела, доверенность от 17.12.2019 №127,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Кемеровоавтодор» (далее – ООО «Кемеровоавтодор», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово (далее – Инспекция, налоговый орган) № 1807 от 16.03.2020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взаимоотношений Общества с индивидуальным предпринимателем ФИО5, выразившихся в доначислении сумм страховых взносов в ПФ в размере 524 748,40 руб., страховых взносов по ОМС в размере 242 774,30 руб., страховых взносов в ФСС в размере 21 894,90 руб., подоходного налога в размере 1 579 931 руб., налога на прибыль в ФБ в размере 2 861 руб., налога на прибыль в БС в размере 25 754 руб., соответствующих сумм пени и штрафов (с учетом ходатайства об уточнении требований, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Инспекцией заявленные требования оспорены по мотивам, изложенным в отзыве на заявление с дополнениями.

В настоящем заседании стороны заявленные позиции поддержали.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения сторон, суд установил следующее.

В период с 17.12.2018 по 13.09.2019 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Кемеровоавтодор» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет по всем налогам и сборам за период с 01.01.2015 по 31.12.2017, по полноте и правильности удержания и перечисления по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2015 по 30.09.2018, по страховым взносам за период с 01.01.2017 по 31.12.2017.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 14.10.2019 № 2039 и принято решение № 1807 от 16.03.2020 о привлечении ООО «Кемеровоавтодор» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 и статьей 123 Налогового кодека Российской Федерации (НК РФ), в виде штрафа в общем размере 251 607 руб. (с учетом применения смягчающих обстоятельств). Обществу доначислены налог на прибыль организаций, налог на доходы физических лиц и страховые взносы в общей сумме 2 397 963 руб., а также пени за несвоевременную уплату (несвоевременное перечисление) в общем размере 770 595,05 руб.

Не согласившись с указанным решением, ООО «Кемеровоавтодор» обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 11.06.2020 № 229 решение Инспекции № 1807 от 16.03.2020 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «Кемеровоавтодор» - без удовлетворения.

Полагая, что вышеуказанное решение Инспекции в части выводов относительно взаимоотношений Общества с индивидуальным предпринимателем ФИО5, выразившихся в доначислении сумм страховых взносов в ПФ в размере 524748,40 руб., страховых взносов по ОМС в размере 242 774,30 руб., страховых взносов в ФСС в размере 21 894,90 руб., подоходного налога в размере 1579 931 руб., налога на прибыль в ФБ в размере 2 861 руб., налога на прибыль в БС в размере 25 754 руб., соответствующих сумм пени и штрафов не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Изучив и оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд не находит оснований для признания решения в оспариваемой части недействительным и удовлетворения заявленных требований в связи со следующим.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 3 статьи 201 АПК РФ установлено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из содержания приведенных правовых норм следует, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи 226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.

Пунктом 6 статьи 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Доход, полученный физическим лицом - налоговым резидентом РФ от юридического лица (налогового агента), признается объектом обложения и учитывается при определении налоговой базы по НДФЛ (п. 1 ст. 210 НК РФ, п. 1 ст. 224 НК РФ).

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (пункт 7 Постановления).

Основанием для принятия решения в оспариваемой части послужил вывод налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ), страховых взносов в части доходов, выплаченных управляющему Общества ФИО5, и невыполнения обязанности налогового агента.

Как следует из материалов налоговой проверки, с момента регистрации ООО «Кемеровоавтодор» (04.09.2014) и по 13.02.2015 директором ООО «Кемеровоавтодор» являлся ФИО5

06.02.2015 участниками Общества ФИО5 и ФИО6 принято решение о досрочном прекращении полномочий директора Общества ФИО5 и избрании в качестве единоличного исполнительного органа Общества управляющего – индивидуального предпринимателя ФИО5 (ИП ФИО5).

В последующем решениями общего собрания учредителей от 30.12.2015, 30.12.2016, 29.12.2017 полномочия управляющего ИП ФИО5 продлевались на каждый календарный год.

По результатам указанных решений между ООО «Кемеровоавтодор» и ИП ФИО5 заключены договоры возмездного оказания услуг управляющим №01/2015 от 06.02.2015 на срок до 31.12.2015, № 1 от 11.01.2016 на срок до 31.12.2016, №1 от 09.01.2017 на срок до 31.12.2017, № 1 от 09.01.2018 на срок до 30.06.2018, № 2 от -02.07.2018 на срок до 30.09.2018.

Согласно условиям указанных договоров (пункты 1.1 – 1.3) Исполнитель (ИП ФИО5) обязуется по заданию Заказчика (ООО «Кемеровоавтодор») оказать услуги: управление, консультирование по вопросам коммерческой деятельности ООО «Кемеровоавтодор» и подбор персонала. Заказчик осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через Исполнителя, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, Уставом Общества инастоящим договором. Полномочия единоличного исполнительного органа Заказчика считаются переданными Исполнителю с момента подписания Сторонами акта приема-передач печати Заказчика и документов.

Разделами 2 договоров предусмотрены следующие права исполнителя: Представлять интересы Заказчика и совершать сделки; вправе привлекать к оказанию услуг третьих лиц без предварительного получения на то согласия Заказчика; Исполнитель совершает крупные сделки и сделки, в которых имеется заинтересованность, в соответствии с порядком, установленным ст. ст. 45, 46 Федерального закона от 08.02.1998 N14-ФЗ '"Об обществах с ограниченной ответственностью", Уставом и решениями Общего собрания участников Общества.

Исполнитель согласно условиям договоров обязан:

- Не разглашать ставших ему известными при исполнении настоящего Договора сведений, составляющих коммерческую и/или предпринимательскую) тайну Заказчика;

- Выбирает по своему усмотрению и за свой счет помещение и обеспечивает себя необходимой оргтехникой, средствами связи, офисной мебелью и другим оборудованием, необходимым для организации и осуществления процесса;

- Нести расходы на осуществление оказания услуг самостоятельно (условия, предусмотренные Трудовым законодательством, на отношение сторон не распространяются);

- В случае назначения аудиторской проверки Заказчиком Исполнитель обязан предоставить аудитору всю необходимую информацию и документы.

Размер вознаграждения и порядок расчетов определены разделами 4 договоров, в частности:

- по договору № 01/2015 от 06.02.2015 – 2 110 000 руб.;

- по договору № 1 от 11.01.2016 – 2 400 000 руб.;

- по договору № 1 от 09.01.2017 – 4 500 000 руб.;

- по договору № 1 от 09.01.2018 – 2 250 000 руб.;

- по договору № 2 от 02.07.2018 – 1 125 000 руб.

Оплата по договорам осуществляется путем самостоятельного перечисления денежных средств Исполнителем на свой расчетный счет с расчетного счета Заказчика в течение действия договора, но не должна превышать сумму, указанную в 4.1 договора.

По итогам выполнения принятых на себя управляющим обязательств между Обществом в лице учредителя ФИО6 и ИП ФИО5 оформлены акты об оказанных услугах № 1 от 27.02.2015, № 2 от 31.03.2015, № 4 от 30.04.2015, № 6 от 31.05.2015, № 7 от 30.06.2015, № 9 от 31.07.2015, № 15 от 30.11.2015, № 17 от 30.11.2015, № 19 от 31.12.2015, № 01 от 31.01.2016, № 03 от 29.02.2016, № 05от 31.03.2016, № 08 от 30.04.2016, № 09 от 31.05.2016, № 11 от 30.06.2016, № 13 от 31.07.2016, № 15 от 31.08.2016, № 17 от 30.09.2016, № 19 от 31.10.2016, №22 от 30.11.2016, № 24 от 30.12.2016, № 2 от 31.01.2017, № 4 от 28.02.2017, № 7 от 31.03.2017, № 10 от 28.04.2017, № 13 от 31.05.2017, № 17 от 30.06.2017, № 19 от 31.07.2017, № 24 от 31.08.2017, № 25 от 29.09.2017, № 27 от 31.10.2017, № 29 от 30.11.2017, № 31 от 29.12.2017, № 1 от 31.01.2018, № 9 от 28.02.2018, № 16 от 31.03.2018, № 24 от 30.04.2018, № 31 от 31.05.2018, № 40 от 30.06.2018, № 56 от 30.09.2018.

При этом во всех перечисленных актах выполненных работ отсутствует конкретизация выполненных работ, не указано, какие конкретно действия осуществлены управляющим за отчетный период, имеются исключительно сведения о предоставлении управляющим заказчику в полной мере услуг по договору, отсутствие у заказчика претензий и размер вознаграждения, общая сумма которого по всем актам составила 12 385 000 руб.

В ходе проверки в ответ на требование налогового органа о предоставлении документов (информации) от 13.12.2019 Обществом представлены отчеты управляющего о проделанной работе за 2015-2017гг.

За период действия договоров управления Обществом ИП ФИО5 перечислены денежные средства в общей сумме 12 153 319 руб., в том числе: за период с 01.01.2015 по 31.12.2015 – 2040000 руб., за период с 01.01.2016 по 31.12.2016 – 2470000 руб., за период с 01.01.2017 по 31.12.2017 – 4850285 руб., за период с 01.01.2018 по 30.09.2018 – 2793034 руб.

При этом выплаты производились два-три раза в месяц, вознаграждение за счет Общества выплачивалось вне зависимости от качества работы Управляющего и производительности его труда. Размер вознаграждения, выплачиваемого предпринимателю ФИО5, не был связан с оплатой конкретного объема ежемесячно оказываемых услуг.

Из анализа договоров возмездного оказания услуг, актов выполненных работ в совокупности с обстоятельствами выполнения договоров сторонами налоговый орган пришел к выводу, что фактически между ООО «Кемеровоавтодор» и ИП ФИО5 имели место не гражданско-правовые, а трудовые правоотношения между работником и работодателем, поскольку предметом договора являлся не конечный результат труда (статьи 721 и 779 Гражданского кодекса РФ), а постоянно выполняемая работа (статья 56 Трудового кодекса РФ); размер вознаграждения, выплачиваемого управляющему, не связан с оплатой конкретного объема ежемесячно оказываемых услуг, что характерно для отношений, регулируемых гражданско-правовым договором по указанию услуг, а указанные выплаты носят фиксированный (по определенным периодам), не зависящий от выполненного объема, и периодический (ежемесячный) характер (повременная оплата труда).

С учетом изложенного денежные средства, перечисленные ИП ФИО5 в проверяемом периоде признаны налоговым органом скрытой формой оплаты труда указанному лицу, с которой Общество, как налогоплательщик, не исчислило и не уплатило страховые взносы, а как налоговый агент – не исчислило, не удержало и не перечислило в установленный законодательством срок налог на доходы физических лиц.

В соответствии со статьей 15 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) трудовыми отношениями являются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В соответствии со статьей 56 ТК РФ трудовым договором является соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Таким образом, трудовые отношения имеют своим предметом не результат услуги, а сам процесс ее оказания.

Понятие гражданско-правового договора приведено в статье 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и подразумевает соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении либо прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия такого договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

К договорам гражданско-правового характера относятся, в том числе договоры возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Следовательно, в рамках договора возмездного оказания услуг исполняется индивидуально-конкретное задание (поручение, заказ). Его предметом служит конечный результат деятельности исполнителя.

Из анализа указанных норм следует, что основными признаками, позволяющими разграничить трудовой договор от гражданско-правового договора оказания услуг, являются: выполнение работ (услуг) личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия; подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; выполнение работ (услуг) определенного рода (трудовой функции), а не разового задания; гарантии социальной защищенности.

Таким образом, трудовой договор отличается от гражданско-правового договора возмездного оказания услуг в первую очередь предметом договора, в соответствии с которым исполнителем (работником) выполняется не какая-то конкретная разовая работа, а определенные трудовые функции, входящие в обязанности работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, носящий регулярный характер, а не оказанная услуга. Также если по договору возмездного оказания услуг исполнитель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, то по трудовому договору работник принимает на себя обязанность выполнять работу по определенной трудовой функции (специальности, квалификации, должности), подчиняется установленному режиму труда, работает в составе персонала работодателя и под контролем работодателя.

В рассматриваемом случае к выводам о наличии фактически сложившихся трудовых отношениях повлекла следующая установленная налоговым органом совокупность обстоятельств.

Взаимозависимость ООО «Кемеровоавтодор» и ИП ФИО5

Так, с 04.09.2014 по настоящее время ФИО5 является учредителем Общества с долей участия 80%. Другими учредителями ООО «Кемеровоавтодор» являлись: с 04.09.2014 по 01.02.2018 - ФИО6 (доля 20%); с 02.02.2018 по настоящее время - ФИО7 (доля 20%). При этом, как ФИО6, так и ФИО7 подчинялись ФИО5 по должностному положению, так как ФИО6 согласно трудовому договору от 16.11.2015 № 20 занимала должность коммерческого директора ООО «Кемеровоавтодор», а ФИО7 согласно трудовому договору от 07.12.2015 № 26 являлась менеджером по продажам. Трудовые договоры, а также приказы о приеме на работу ФИО6 и ФИО7 подписаны управляющим - ИП ФИО5 Кроме того, согласно информации, предоставленной Объединенным архивом ЗАГС г. Кемерово, ФИО7 с 18.06.2014 является женой ФИО5

Таким образом, ФИО5, ФИО6 и ФИО7 являются взаимозависимыми лицами, при этом взаимозависимость ФИО6, и ее подконтрольность ФИО5 в числе прочих обстоятельств повлияла на принятие решения о заключении договора возмездного оказания услуг управляющим с ИП ФИО5, в связи с чем согласно Протоколу № 2 от 06.02.2015 общего собрания учредителей ООО «Кемеровоавтодор», на котором присутствовали ФИО5 и ФИО6, решение о досрочном прекращении полномочий директора ФИО5 и избрании в качестве единого исполнительного органа Общества управляющего ИП ФИО5 было принято единогласно.

Из анализа представленных налогоплательщиком в рамках выездной налоговой проверки договоров возмездного оказания услуг, оформленных по договорам актов оказанных услуг, отчетов управляющего, следует, что в договорах возмездного оказания услуг, оформленных между ООО «Кемеровоавтодор» и ИП ФИО5, не определены характерные для гражданско-правовых отношений сроки оказания услуг, возможное количество этапов, результат, достигаемый по окончании всех этапов оказания услуг, оплата за выполненные этапы оказания услуг, отчеты по результатам выполнения этапов оказания услуг.

В актах оказанных услуг отсутствует хоть какая-либо конкретизация оказанных услуг, не указано, какие конкретно действия осуществлены управляющим за отчетный период, имеется общая фраза о сдаче и принятии услуг без претензий.

В представленных отчетах за периоды 2015 – 2017гг указано, что ИП ФИО5 осуществлял: скрининг резюме - подбор кандидатов по ключевым требованиям вакансии (использовались ресурсы: SuperJob, Headhunter, Rabota.ru, Job.ru, Joblist, Rabota.MAIL.ru, Зарплата.Ру); тренинги для сотрудников ООО «Кемеровоавтодор»; профессиональное и психологическое тестирование персонала; финансовый анализ компании; подготовку, анализ аукционов, подачу заявок 223-ФЗ, 44-ФЗ.

Вместе с тем, налоговым органом установлено, что представленные отчеты не содержат конкретной информации, какие именно резюме работников просмотрены и проанализированы. Не указаны ФИО лиц, резюме которых были проанализированы. Информация носит неточный и обезличенный характер. При этом, ФИО5, являясь директором ООО «Кемеровоавтодор», также не лишен права просматривать резюме.

Допрошенные в ходе проверки сотрудники ООО «Кемеровоавтодор» ФИО14, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, пояснили, что ФИО5 какие-либо тестирования при их трудоустройстве не проводил. При этом из показаний ФИО14, которая в период с октября 2015 года по июнь 2017 года работала в ООО «Кемеровоавтодор» в должности менеджера по государственным торгам и аукционам, следует, что она выполняла подготовку заявок по государственным и муниципальным закупкам (в рамках Федеральных законов №223-ФЗ и № 44-ФЗ) и затем передавала их на подпись ФИО5 Таким образом, установлено, что в отчетах управляющего ИП ФИО5 содержится информация о работе, выполненной сотрудником ООО «Кемеровоавтодор» ФИО14, а не ИП ФИО5

Ведение финансового анализа компании осуществлялось ООО «ФМ-Консалтинг» на основании договора на оказание бухгалтерских услуг № 1 от 03.11.2014. Кроме того, ФИО5, являясь директором ООО «Кемеровоавтодор», также не лишен права составлять анализ финансово-хозяйственной деятельности возглавляемой организации.

Вознаграждение за счет Общества выплачивалось ИП ФИО5 на регулярной основе в дни выплаты заработной платы другим работникам ООО «Кемеровоавтодор», и не зависело от качества и результатов работы управляющего и производительности его труда, не было связано с оформлением актов по оказанным услугам. Цены для ООО «Кемеровоавтодор» на услуги управляющего Общества определял лично ФИО5, что подтверждается протоколом допроса свидетеля б/н от 03.06.2019. ФИО6, которая за период 2015-2018 работала коммерческим директором в ООО «Кемеровоавтодор» и за период 04.09.2014 по 01.02.2018 являлась учредителем ООО «Кемеровоавтодор».

Кроме того, согласно представленным в ходе проверки документам, должность директора предусмотрена в штатном расписании ООО «Кемеровоавтодор». ФИО5 как директор Общества и ИП ФИО5, как его управляющий, подписывал и утверждал: учетную политику для целей бухгалтерского и налогового учета; приказы о приеме на работу сотрудников; штатное расписание; заключал договоры с контрагентами. Таким образом, деятельность, обязанности и полномочия ФИО5 как директора Общества не отличались от деятельности, обязанностей и полномочий ИП ФИО5 как управляющего ООО «Кемеровоавтодор».

В качестве индивидуального предпринимателя ФИО5 зарегистрирован 22.07.2014, расчетный счет ИП ФИО5 открыл только спустя полгода в конце января 2015 года (27.01.2015), за 10 дней до оформления договора № 01/2015 от 06.02.2015 возмездного оказания услуг с ООО «Кемеровоавтодор». При этом расчетные банковские счета ООО «Кемеровоавтодор» и ИП ФИО5 открыты в одном кредитном учреждении - ПАО «БАНК ВТБ» Филиал «Сибирский» в г. Новосибирске.

Денежные средства с расчетного банковского счета ИП ФИО5 перечислялись ФИО5 с назначением платежа «перевод средств на личные нужды» и были обналичены в банкоматах. При этом операции по дальнейшему перечислению денежных средств, поступивших на расчетный банковский счет ИП ФИО5 от ООО «Кемеровоавтодор», ФИО5 осуществлял через сеансы связи с банком по адресу нахождения ООО «Кемеровоавтодор» - <...> и на оборудовании ООО «Кемеровоавтодор», что свидетельствует об отсутствии самостоятельности хозяйствующего субъекта ИП ФИО5

Более того, отсутствие ведения самостоятельной деятельности ИП ФИО5 и подконтрольности действий между ООО «Кемеровоавтодор» и индивидуальным предпринимателем следует из таких обстоятельств как наличие у хозяйствующих субъектов единых телефонных номеров, E-mailадреса, IP-адресов.

Кроме того, из показаний свидетелей - работников ООО «Кемеровоавтодор»(ФИО15 протокол б/н от 07.08.2019, ФИО14 протокол б/н от 27.12.2019, ФИО13 протокол б/н от 23.12.2019, ФИО11 протокол б/н от 19.12.2019, ФИО10 протокол б/н от 20.12.2019, ФИО9 протокол б/н от 19.12.2019 и ФИО8 протокол б/н от 20.12.2019) налоговым органом установлено, что ФИО5 выполнял свои обязанности по юридическому адресу ООО «Кемеровоавтодор»: <...>. 9А, где у него имелся рабочий кабинет.

Также в ходе проверки установлено, что у ИП ФИО5 в распоряжении и пользовании находилось иное имущество ООО «Кемеровоавтодор», а именно: легковой автомобиль LEXUSLX570 государственный номер <***>, который с 26.11.2015 по настоящее время принадлежит ООО «Кемеровоавтодор».

Так, из показаний свидетелей – работников Общества ФИО14, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО13 следует, что ФИО5 всегда передвигался на легковом автомобиле LEXUSLX570 государственный номер <***> и управлял этим транспортным средством самостоятельно.

Также согласно информации, представленной ГИБДД г. Кемерово, на легковом автомобиле LEXUSLX570 гос.номер <***> были совершены административные правонарушения, водителем, совершившим нарушение, указан ФИО5 В свою очередь, свидетель ФИО8 (офис-менеджер ООО «Кемеровоавтодор») в своих показаниях подтвердила, что все счета на оплату административных штрафов за превышение скорости автомобиля LEXUS, в котором передвигался ФИО5, передавались в бухгалтерию для оплаты.

Более того, проверкой установлено, что и все расходы по ремонту LEXUSLX570 гос.номер <***>, отражены ООО «Кемеровоавтодор» в бухгалтерском учете Общества, в налоговых регистрах и в декларациях по налогу на прибыль организаций Общества.

Таким образом, по результатам проверки Инспекцией установлено, что управляющий Общества - ИП ФИО5 использовал легковой автомобиль LEXUSLX570 гос.номер С802ВВ142, принадлежащий ООО «Кемеровоавтодор» на праве собственности, и Общество несло расходы на содержание данного автомобиля: амортизационные отчисления, ремонт автомобиля. Названные расходы ИП ФИО5 за использование автомобиля Обществу не возмещены, при этом согласно пунктами 2.3.3 договоров возмездного оказания услуг предусмотрено, что Исполнитель обязан нести расходы на осуществление оказания услуг самостоятельно.

На основании проведенного допроса ФИО5 установлено, что у ИП ФИО5 отсутствовал офис, численность работающих, а услуги управления он оказывал только для организаций, где являлся учредителем и ранее директором.

Данный факт подтверждается также результатами анализа банковской выписки с расчетного счета ИП ФИО5, открытого 27.01.2015 в ПАО «БАНК ВТБ» Филиал «Сибирский» в г. Новосибирске, согласно которому у ИП ФИО5 отсутствуют перечисления денежных средств за аренду помещения, на заработную плату наемным работникам, за услуги связи, за бухгалтерское и юридическое сопровождение, за оплату ТМЦ, ГСМ, транспортных расходов.

Таким образом, индивидуальный предприниматель, как управляющий ООО «Кемеровоавтодор», в противоречие с условиями договора управления (п.п.2.3.2, 2.3.3) не нес расходы самостоятельно, которые в реальности ложились на Общество, что свидетельствует о фактическом выполнении функций директора ООО «Кемеровоавтодор».

ФИО5 при проведенном налоговым органом допросе подтвердил, что лично решил исключить должность директора в ООО «Кемеровоавтодор» и воспользоваться услугами ИП ФИО5, необходимость регистрации ИП была обусловлена тем, что он являлся директором в нескольких организациях одновременно, поэтому зарегистрировался в качестве ИП, чтобы оказывать услуги управления данным организациям.

При этом налоговым органом было установлено, что ИП ФИО5 оказывал услуги управления только своим взаимозависимым, подконтрольным организациям (ООО «Кемеровоавтодор», ООО «КАД-Сервис», ООО «Дорволокно»), поскольку во всех этих организациях ФИО5 является учредителем.

Указанные обстоятельства в числе прочего свидетельствуют о том, что регистрация ФИО5 в качестве индивидуального предпринимателя осуществлялась именно с целью получения налоговой экономии в этих организациях, в том числе и в ООО «Кемеровоавтодор».

При этом заключение договоров о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ИП ФИО5 не повлекло за собой изменения Устава Общества в части, касающейся полномочий единоличного исполнительного органа Общества.

Из анализа условий договоров, актов, отчетов, вознаграждения ИП ФИО5, показаний допрошенных в ходе проверки в порядке ст.ст.90, 99 НК РФ свидетелей, следует, что изменение должности генерального директора на должность управляющего путем заключения спорных договоров не изменило квалификацию возникших на основании указанного договора отношений как трудовых, учитывая, что договоры заключались на продолжительные периоды времени, в предмете договоров закреплена трудовая функция, предусматривающая осуществление управляющим обязанностей по руководству текущей деятельностью Общества (а не разовое задание заказчика); условиями Договора регламентированы права и обязанности управляющего, а также определен размер регулярной, гарантированной оплаты.

Управляющий, как и директор, работает в интересах юридического лица. Выполняемая им работа имеет систематический и длительный характер и предполагает непрерывный процесс работы, что характерно для трудового договора.

Управляющий в силу переданных ему полномочий непосредственно включен в процесс хозяйственной деятельности организации: вправе издавать приказы, обязательные для работников; принимать и увольнять работников, применять дисциплинарные действия в отношении работников; действовать от имени организации без доверенности; заключать договоры, выдавать доверенности и так далее.

При этом содержание спорных отчетов представляет собой перечисление сведений о выполнении финансово-экономических функций, организационно-распорядительных функций, перечень сведений о заключенных за отчетный период договорах, о проведенных тестированиях, тренингах, анализы бухгалтерской отчетности, финансовых результатах. Следует обратить внимание, что ни один из представленных отчетов не содержит конкретных выводов о результатах, позволяющих определить эффективность непосредственно работы управляющего. А главное - в отчетах отсутствует размер вознаграждения управляющего за проделанную работу в зависимости от объемов выполненных работ. Отчеты содержат лишь перечень сведений, из отчетов невозможно определить стоимость каждой услуги. Фактически размер ежемесячного вознаграждения в качестве управляющего не был обусловлен конкретным объемом оказываемых в течение месяца услуг, что характерно для отношений регулируемых гражданско-правовым договором по оказанию услуг, что в очередной раз свидетельствует о трудовом характере взаимоотношений между Обществом и ИП ФИО5, поскольку предметом трудового договора (соглашения) является труд работника без достижения конечного результата, предметом же гражданско-правовых договоров является овеществленный конечный результат труда.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о формальном заключении Обществом договоров возмездного оказания услуг управляющим, составлении актов и отчетов.

При этом доводы заявителя относительно достижения Обществом под руководством ФИО5 положительного финансового результата сами по себе не имеют правового значения в рассматриваемой ситуации, поскольку не могут переквалифицировать сложившиеся между Обществом и управляющим правоотношения в гражданско-правовые.

Напротив, налоговым органом установлено увеличение юридическим лицом вознаграждения управляющему при снижении прибыли Общества.

Доводы заявителя о неверном сравнении налоговым органом выручки управляющего с чистой прибылью Общества с указанием на увеличение в спорный период выручки от продаж, подлежат отклонению как не имеющие отношения к рассматриваемому делу, поскольку из договоров с управляющим не следует зависимость вознаграждения от увеличения продаж.

Более того, при принятии оспариваемого решения налоговым органом по заявлению Общества приняты смягчающие ответственность обстоятельства, связанные именно с тяжелым финансовым положением Общества.

Проверкой установлено, что ФИО5 осуществлял функции руководства в ООО «Кемеровоавтодор» в качестве индивидуального предпринимателя, получал от Общества денежные выплаты, при этом ИП ФИО5 применял упрощенную систему налогообложения (УСН) с объектом налогообложения - доходы и уплачивал налог в размере 6% от сумм полученных доходов. Тогда как фактически данные денежные выплаты являлись заработной платой ФИО5, с которых следовало исчислить и удержать налог на доходы физических лиц и страховые взносы.

В отношении правомерности переквалификации договора гражданско-правового характера в трудовой необходимо отметить, что налоговый орган установил, что спорные отношения Общества и ИП ФИО5 имеют характер трудовых для определения объекта налогообложения и исчисления налогов заявителем. ФИО5 выполнялась не какая-либо конкретная разовая работа, а регулярно исполнялись определенные функции, входящие в обязанности руководителя. Отношения сторон носили длительный характер, при этом значение имел сам процесс труда, а не результат выполненной работы, выполнение работы производилось индивидуальным предпринимателем по своему усмотрению, что является признаками трудового договора.

Таким образом, налоговым органом в ходе проверки установлены все признаки трудового договора, в связи с чем, обоснованно переквалифицированы гражданско-правовые отношения в трудовые в целях налогообложения, что соответствует позиции Пленума ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Положения пункта 4 Постановления направлены на пресечение уклонений от налогообложения, когда заключаются сделки и совершаются операции исключительно ради получения налоговой выгоды. Совершение операций, рассчитанных на получение дохода за счет средств бюджета, не может рассматриваться как законная предпринимательская деятельность и, следовательно, не является основанием для применения тех норм налогового законодательства, которые регулируют налоговые последствия действий, совершенных в рамках реальной предпринимательской деятельности

Таким образом, выплачивая вознаграждение ФИО5, Общество фактически производило оплату труда, что является объектом налогообложения НДФЛ. При этом обоснования невозможности выплачивать ФИО5 определенное гражданско-правовым договором вознаграждение в рамках трудового договора, доказательств получения таким образом экономического эффекта, Обществом не представлено.

Оценив установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства и представленные сторонами доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ в совокупности и во взаимосвязи, принимая во внимание отсутствие в штате ИП ФИО5 собственных работников для осуществления управленческих услуг, отсутствие каких-либо расходов ИП ФИО5, связанных с выполнением договора управления с ООО «Кемеровоавтодор», и, напротив, несение ООО «Кемеровоавтодор» расходов предпринимателя, связанных с выполнением договора управления, в частности, за предоставление услуг связи, пополнение личной банковской карты ФИО5, аренду помещения, используемого ИП ФИО5, содержание легкового автомобиля, принадлежащего ООО «Кемеровоавтодор» на правах собственности и используемого ИП ФИО5, отсутствие взаимосвязи между оформлением актов оказанных услуг и выплатой вознаграждения, перечисляемого предпринимателю на регулярной основе, суд поддерживает вывод налогового органа о том, что в данном случае обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля, подтверждают формальное заключение Обществом договоров управления, позволяющее участникам договора с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, минимизировать налоговые обязательства.

В ходе судебного разбирательства по делу безусловных доказательств, опровергающих обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки, заявителем не представлено.

Изложенные в ходе рассмотрения дела ссылки представителя заявителя на то обстоятельство, что показания свидетелей носят субъективный характер, в связи с чем построенные на данных показаниях выводы налогового органа необоснованны, не могут быть приняты судом, поскольку выводы налогового органа подтверждаются именно совокупностью собранных доказательств и проанализированных документов, а не основаны исключительно на показаниях свидетелей. Со своей стороны заявителем документального подтверждения заявленных возражений в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Исходя из вышеперечисленного, доводы налогового органа о том, что налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода в виде занижения налоговой базы по НДФЛ в части доходов, выплаченных управляющему Общества, и невыполнения обязанности налогового агента, неуплаты суммы страховых взносов являются обоснованными. Законодательство о налогах и сборах не допускает возможности создания налогоплательщиками схем в целях незаконного обогащения за счет бюджетных средств путем применения инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, формально соответствующих действующему законодательству.

Таким образом, в нарушение пункта 1 статьи 23 НК РФ, подпункта 1 пункта 3 статьи 24, статьи 226, пункта 1 статьи 210 НК РФ Общество, являясь по договору с управляющим налоговым агентом, не исполнило обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет суммы НДФЛ в отношении вознаграждения (дохода), уплаченного работнику, привлеченному по данному договору, в сумме 1 579 931 руб.

В соответствии с п.п.3.4 п. 3 ст.23 НК РФ плательщики страховых взносов обязаны уплачивать установленные НК РФ страховые взносы, вести учет объекта обложения страховыми взносами, сумм исчисленных страховых взносов по каждому физическому лицу, в пользу которого осуществлялись выплаты и иные вознаграждения в соответствии с Главой 34 НК РФ.

Согласно п.1 ст.420 НК РФ объектом обложения страховыми взносами признаются выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования в рамках трудовых отношений и по гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг. База для исчисления страховых взносов определяется по истечении каждого календарного месяца как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п.1 ст.420 НК РФ, начисленных отдельно в отношении каждого физического лица с начала расчетною периода нарастающим итогом (п.1 ст.421 НК РФ).

В соответствии со ст.424 НК РФ дата осуществления выплат и иных вознаграждений определяется как день начисления выплат и иных вознаграждений в пользу работника (физического лица, в пользу которого осуществляются выплаты и иные вознаграждения).

С учетом квалификации спорных правоотношений в качестве трудовых и установленного в ходе налоговой проверки факта произведения Обществом оплаты труда, с которого ООО «Кемеровоавтодор» не исчислило страховые взносы, налоговым органом правомерно произведено доначисление страховых взносов в общем размере 789 417 руб. 60 коп.

В соответствии с пунктом 5 статьи 24 НК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Неисполнение Обществом обязанности удержать НДФЛ и перечислить его в бюджет свидетельствует о наличии в действиях Общества признаков налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 НК РФ.

Кроме того, пунктом 3 ст. 122 НК РФ предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), совершенных умышленно, в видевзыскания штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, выразившиеся в неисполнении Обществом обязанности по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет суммы страховых взносов в отношении вознаграждения (дохода), уплаченного работнику, привлечение Общества к ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ является правомерным.

При назначении размера наказания налоговым органом в порядке ст.112 НК РФ применены смягчающие ответственность обстоятельства, в связи с чем размера штрафа уменьшен в два раза.

При рассмотрении настоящего дела заявителем о применении иных смягчающих обстоятельств не заявлено, судом не установлено.

Согласно ст.75 НК РФ пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, оплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу РФ, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу норм главы 11 НК РФ пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку статьей 226 НК РФ обязанность по перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом. Кроме того, coгласно пункту 6 статьи 75 НК РФ пени могут быть взысканы с налогового агента принудительно в порядке, предусмотренном статьями 46, 47, 48 НК РФ.

Таким образом, с учетом неперечисления в установленный срок неудержанного с налогоплательщика (физического лица) налога и сборов Обществу правомерно в порядке ст. 75 НК РФ начислены пени. Данная позиция согласуется с позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 16.05.2006 №16058/05.

Относительно изложенного Обществом требования о неправомерном доначислении оспариваемым решением от 16.03.2020 № 1807 налога на прибыль в ФБ в размере 2 861 руб., налога на прибыль в БС в размере 25 754 руб. самостоятельных доводов заявителем не приведено.

При этом, как следует из текста заявления, уточнения требований, дополнений, объяснений заявителя, представленных в ходе рассмотрения дела, решение Инспекции от 16.03.2020 № 1807 оспаривается заявителем исключительно в части взаимоотношений Общества с ИП ФИО5, однако по данным взаимоотношениям, что прямо следует из текста решения (стр. 156), налоговым органом произведено доначисление сумм НДФЛ и страховых взносов, доначисления по налогу на прибыль по данному эпизоду отсутствуют. Имеющиеся в решении доначислении по иным налогам, в частности, по налогу на прибыль, связаны с иными установленными в ходе проверки обстоятельствами, которые не входят в предмет заявленных требований.

С учетом изложенного основания для удовлетворения требований заявителя о признания решения недействительным в части доначисления налога на прибыль в ФБ в размере 2 861 руб. и налога на прибыль в БС в размере 25 754 руб. отсутствуют.

Каких-либо нарушений, которые могли бы явиться основанием для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ, судом не установлено.

Доводы заявителя относительно проверки Инспекцией в нарушение пункта 4 статьи 89 НК РФ периода, превышающего три года, подлежат отклонению.

Согласно пункту 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено Кодексом. Вместе с тем, положения статьи 89 НК РФ не содержат запрета на проведение выездных проверок по отчетным периодам текущего календарного года, в котором проводится выездная налоговая проверка.

Решение о проведении выездной налоговой проверки было вынесено Инспекцией ФНС России по г. Кемерово 17.12.2018 (по всем налогам и страховым взносам за период с 01.01.2015 по 31.12.2017, по вопросу правильности исчисления и удержания полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2015 по 30.09.2018), окончена проверка 13.09.2019. В связи с принятием Инспекцией в 2018 году решения о проведении выездной налоговой проверки НДФЛ может быть проверен за период 2015, 2016, 2017, 9 мес. 2018.

Таким образом, проведение Инспекцией выездной налоговой проверки, в том числе отчетных периодов текущего года, не противоречит нормам Налогового кодекса РФ и не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Все доводы заявителя, приведенные в обоснование заявленных требований, судом оценены и подлежат отклонению, поскольку установленных налоговым органом в ходе проверки обстоятельств и выводов не опровергают.

В соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая вышеизложенное, суд полагает, что решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 16.03.2020 № 1807 в оспариваемой части является законным и обоснованным, в связи с чем, правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении требований судебные расходы на основании ст.110 АПК РФ относятся на заявителя.

Обеспечительные меры, принятые определением арбитражного суда от 19.10.2020, с учетом отказа в удовлетворении заявленных требований, подлежат отмене со дня вступления в законную силу настоящего судебного акта.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражногопроцессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

заявление оставить без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением суда от 19.10.2020.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья О.П. Тышкевич